Handlungspflichten und Haftungsrisiken der Geschäftsführung im Zusammenhang mit Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten und Regelverstöße

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1 397 CB-BEITRAG Dr. Gerhard Gündel, RA Handlungspflichten und Haftungsrisiken der Geschäftsführung im Zusammenhang mit Hinweisen Die Erwartungen der Gesellschafter und auch der Öffentlichkeit an Geschäftsführer, auf die Einhaltung von Rechtsvorschriften und ethischen Regeln durch Unternehmen hinzuwirken, sind in den letzten Jahren gestiegen. Durch soziale Netzwerke lassen sich Hinweise auf bestehende oder vermeintliche Missstände in Unternehmen schnell verbreiten. Die öffentliche Diskussion um Whistleblower veranlasst Mitarbeiter zu meist anonymen Mitteilungen an die Geschäftsleitung oder an eigens eingerichtete Hinweisgeberstellen. Gelegentlich treten auch bei Wechseln in der Geschäftsführung Anhaltspunkte zutage, die auf Unregelmäßigkeiten bei der Einhaltung von Vorschriften in der Vergangenheit hindeuten. Damit steigt auch die Wahrscheinlichkeit, dass die Geschäftsführung mit Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten im Unternehmen konfrontiert wird. Es stellt sich dann für die Geschäftsführung die Frage, welche Handlungspflichten entsprechende Hinweise auslösen und spiegelbildlich dazu welche Haftungsrisiken sich aus der Nichtbeachtung solcher Handlungspflichten für den GmbH-Geschäftsführer ergeben. I. Handlungspflichten aus 43 GmbHG 1. Geschäftsführerpflicht und Geschäftsführerhaftung Gem. 43 Abs. 1 GmbHG haben die Geschäftsführer in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden. Gem. 43 Abs. 2 GmbHG haften Geschäftsführer, die ihre Obliegenheiten verletzen, der Gesellschaft auf Schadensersatz. Zu den Obliegenheiten des Geschäftsführers im vorstehenden Sinne gehört insbesondere die Erfüllung der Sorgfaltspflichten des 43 Abs. 1 GmbHG. 1 Das bedeutet: Wer als Geschäftsführer seine Verpflichtungen nach 43 Abs. 1 GmbH nicht erfüllt, sieht sich einem Haftungsrisiko ausgesetzt. Wer diese Verpflichtungen dagegen erfüllt, haftet auch dann nicht, wenn der Gesellschaft ein Nachteil entsteht. Haftungsvermeidung bedeutet also im Grundsatz nichts anderes als Pflichterfüllung. Der nachfolgende Beitrag stellt die sich aus Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten insbesondere also Rechtsverstößen ergebenden Handlungspflichten und Haftungsrisiken der Geschäftsführung einer GmbH dar. 2. Die Sorgfaltspflicht des Geschäftsführers nach 43 Abs. 1 GmbHG im Allgemeinen Die Sorgfaltspflichten des Geschäftsführers nach 43 Abs. 1 GmbHG werden üblicherweise in die Pflicht zu rechtstreuem Verhalten (Legalitätspflicht), die Pflicht zu sorgfältigem Handeln (Sorgfaltspflicht im engeren Sinne) und die Pflicht zur Überwachung (Überwachungspflicht) unterteilt. 2 Gegenstand der Überwachungspflicht ist es, für eine laufende Überwachung zu sorgen und sicherzustellen, dass die Unternehmensangehörigen den ihnen übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß nachkommen. 3 Daneben hat sich eine besondere Pflicht der Geschäftsführung herausgebildet, das Unternehmen so zu organisieren, dass ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens und seiner Mitarbeiter sichergestellt ist. 4 Diese Pflicht wird überwiegend als Compliance-Pflicht bezeichnet. 5 Die inhaltliche Ausgestaltung dieser Pflichten ist gesetzlich nicht weiter vorgegeben. Sie ist damit der gesellschaftsrechtlichen Literatur unter besonderer Berücksichtigung der bereits ergangenen Gerichtsentscheidungen überlassen. Grundsätzlich handelt es sich bei der Bestimmung der Pflichten um eine Frage des Einzelfalles. 6 Maßstab der Einzelfallbetrachtung sind bei der Überwachungspflicht insbesondere Art, Größe und Organisation des Unternehmens und die Vielzahl der zu beachtenden 1 Vgl. nur Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 2, ähnlich Terlau/ Hürten, in: MAnwaltshdb GmbH, 2014, 10, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Vgl. auch Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 134.

2 398 Gündel, Handlungspflichten und Haftungsrisiken Rechtsvorschriften, daneben die Bedeutung und die fachliche Qualifikation des mit der Erfüllung einer delegierten Aufgabe betrauten Mitarbeiters. 7 Inwieweit die Compliance-Pflicht die Einrichtung einer eigenen Organisationsstruktur erforderlich macht und welche organisatorischen Vorkehrungen zur Vermeidung von Regelverstößen konkret zu treffen sind, hängt von der Größe und der Komplexität des Unternehmens, seiner Branche, der Marktpräsenz und den räumlich bedienten Märkten ab. 8 Auch die Ausgestaltung des Compliance- Systems unterliegt grundsätzlich dem unternehmerischen Ermessen 9 der Geschäftsführung. Nichts anderes gilt im Kern für die hier interessierende Frage, welche Handlungspflichten sich aus diesen allgemeinen Pflichten für die Fälle von vermuteten Regelverstößen im Unternehmen ableiten. 3. Besondere Sorgfaltspflichten eines Geschäftsführers bei Hinweisen auf Unregelmäßigkeiten im Unternehmen Die Pflichten der Geschäftsführung im Zusammenhang mit Anhaltspunkten für Unregelmäßigkeiten im Unternehmen lassen sich im Kern mit der Pflichtentrias Aufklärung Vermeidung Ahndung umschreiben. Aufklärung meint Sachverhaltsaufklärung, ist also in die Vergangenheit gerichtet. Die Vermeidung soll Unregelmäßigkeiten künftig möglichst verhindern und ist notwendig zukunftsgerichtet. Die Ahndung, also insbesondere die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen, ist primär vergangenheitsbezogen, weil sie an geschehene Pflichtverletzungen anknüpft, wirkt aber auch in die Zukunft, weil sie den Mitarbeitern vermittelt, dass Pflichtverletzungen nicht geduldet werden. a) Sachverhaltsaufklärung Bei Hinweisen auf Gesetzesverletzungen oder auf sonstige Unregelmäßigkeiten von Unternehmensangehörigen im Unternehmen ist die Geschäftsführung grundsätzlich verpflichtet, diesen unverzüglich nachzugehen. 10 So wird bspw. bei Anhaltspunkten für Unterschlagungen die Durchführung einer umfassenden und gründlichen Überprüfung und die Einführung von Vorkehrungen gegen weitere Gesetzesverstöße für erforderlich gehalten. 11 Bei Indizien für Fehlverhalten bei der Erledigung von Steuerangelegenheiten hat der BGH 12 geurteilt, dass ein Geschäftsführer verpflichtet ist, sofort einzugreifen, wenn die Finanzbehörden entsprechende Hinweise geben oder sich der Verdacht erheblich zu niedriger Umsatzsteuervoranmeldungen aufdrängen musste. 13 Die Aufklärungspflicht besteht nicht nur hinsichtlich der Sachverhalte, für die zunächst Anhaltspunkte vorliegen. Auch Anhaltspunkten auf andere Unregelmäßigkeiten, die sich erst im Zuge der Aufarbeitung des Anlasssachverhaltes ergeben, ist nachzugehen. Eine bewusste Beschränkung der Sachverhaltsaufklärung auf den Anlasssachverhalt wäre demnach pflichtwidrig. Auf der anderen Seite kann auch nicht verlangt werden, im Zusammenhang mit dem Anlasssachverhalt in jede nur denkbare Richtung Nachforschungen anzustellen. Entscheidend dürfte sein, ob sich angesichts des Anlasssachverhaltes wiederum Anhaltspunkte für weitere Unregelmäßigkeiten ergeben, die dann in die Sachaufklärung mit einzubeziehen sind. Beschränkungen in zeitlicher Hinsicht sind bei Fehlverhalten über längere Zeiträume in der Vergangenheit hinsichtlich solcher Sachverhalte denkbar, die wegen der Vergleichbarkeit mit späteren Verstößen im Hinblick auf die Vermeidung von künftigen Rechtsverstößen keine neuen Erkenntnisse erwarten lassen und an die wegen Eintritts der zivil- und strafrechtlichen sowie der steuerlichen Verjährung auch keine sonstigen Rechtsfolgen oder Handlungspflichten mehr geknüpft werden können. Welche Maßnahmen die Geschäftsführung zur Aufklärung des Sachverhaltes im Einzelnen einleitet, steht in ihrem Ermessen. 14 Maßstab für die Ausübung des Ermessens ist stets, wie sich die erforderliche Sachverhaltsaufklärung möglichst umfassend und zeitnah erreichen lässt. Das gilt insbesondere auch für die Frage, wer die erforderliche Sachverhaltsaufklärung betreibt. Die Geschäftsführung selbst wird dazu aus zeitlicher und sachlich-organisatorischer Hinsicht in aller Regel nicht in der Lage sein. Sie kann diese Aufgabe auf einen Dritten übertragen. Ob unternehmensinterne Einheiten in erster Linie die Compliance-Abteilung, sonst bspw. das Controlling oder die Rechtsabteilung oder externe Berater die Sachaufklärung betreiben, steht ebenfalls im Ermessen der Geschäftsführung. Bei Fehlen geeigneter unternehmensinterner Einheiten etwa weil eine eigene Compliance- Abteilung fehlt und die Rechtsabteilung nicht über ausreichende Ressourcen verfügt, der Vorgang aber zugleich eine sachliche Nähe zur Buchhaltung bzw. zum Bereich Controlling aufweist dürfte die Beauftragung eines geeigneten externen Dritten unumgänglich sein, sie ist aber auch in allen anderen Fällen abgesehen von einfachen Bagatellsachverhalten nicht pflichtwidrig. Zu beachten ist allerdings, dass die Beauftragung eines externen Dritten selbst pflichtgemäß erfolgt. Insbesondere muss sichergestellt sein, dass der beauftragte Berater unabhängig, d. h. ergebnisoffen 15 arbeitet, fachlich qualifiziert ist, und über den Sachverhalt bzw. die Verdachtsmomente umfassend und zutreffend informiert wird. Zudem muss die Geschäftsführung die Ergebnisse einer eigenen Plausibilitätskontrolle unterziehen. 16 Ferner muss die Geschäftsführung die Sachaufklärung unterstützen, etwa durch Zugang zu den maßgeblichen Dokumenten und ggf. durch Ermöglichen von Mitarbeiterbefragungen (sog. Interviews), ohne die sich der Sachverhalt erfahrungsgemäß häufig nicht vollständig und zutreffend ermitteln lässt. Ob zusätzlich eine Strafanzeige bei den Strafverfolgungsbehörden erfolgt und zu welchem Zeitpunkt dies ggf. geschieht, steht ebenfalls im Ermessen der Geschäftsführung. 17 Das muss auch hinsichtlich solcher Sachverhalte gelten, die im Zuge der eigenen Sachverhaltsaufklärung bekannt werden, die aber noch nicht Gegenstand eines Ermittlungsverfahrens oder von Vorermittlungen bei den Strafverfolgungsbehörden sind. Umgekehrt ist eigene Sachaufklärung auch dann erforderlich, wenn bereits ein Ermittlungsverfahren durchgeführt wird. 18 Eine zusätzliche interne Untersuchung kann insbesondere geboten sein, 19 um das wirtschaftliche Risiko für das Unternehmen, aber auch den drohenden Reputationsschaden zu bewerten 7 Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Vgl. Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 145; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 96c. 9 Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 96c; Fleischer, in: Mü- KoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 137, unter Verweis auf BGH, II ZR 175/ BGH, II ZR 175/ Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 149; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 96b. 15 Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 79; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 43, Rn Vgl. Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Vgl. Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 149.

3 399 und erforderlichenfalls möglichst frühzeitig eine geeignete Medienstrategie erarbeiten zu können. b) Vorkehrungen zur Vermeidung von Rechtsverletzungen Unregelmäßigkeiten in einem bestimmten Geschäftsbereich lösen zum einen eine gesteigerte Überwachungspflicht der Geschäftsführung in dem betreffenden Bereich aus 20 und sind zum anderen Anlass für eine kritische Prüfung und ggf. Anpassung des bestehenden betrieblichen Regelsystems und der Betriebsabläufe. 21 Ziel solcher Anpassungsmaßnahmen ist es, die in der Sachverhaltsaufklärung festgestellten Regelverstöße in der Zukunft nach Möglichkeit zu verhindern oder zumindest leichter oder früher entdecken zu können. Welche Maßnahmen im konkreten Fall erforderlich sind, hängt in allererster Linie von der Art und der Schwere der festgestellten Regelverstöße ab. Regelverstöße, die ihre Ursache lediglich in sorgfaltswidrigem Verhalten der Unternehmensangehörigen haben, erfordern häufig die Anpassung der organisatorischen Abläufe im Unternehmen. Es kann in einem solchen Fall also bspw. geboten sein, Betriebsabläufe anders zu organisieren, Handlungsanweisungen anzupassen oder Aufgabenbeschreibungen zu präzisieren. Bei vorsätzlichen Regelverstößen, insbesondere bei Straftaten, sind zusätzliche Maßnahmen zur Überwachung in Betracht zu ziehen. Zwar lassen sich auch auf diese Weise bewusst oder gar mit krimineller Energie begangene Regelverstöße nicht verhindern, aber zumindest leichter erkennen und so beweisfest belegen, dass eine Ahndung ermöglicht wird. c) Ahndung von Rechtsverletzungen Die Geschäftsführung ist nicht nur zum Treffen von Vorkehrungen zur Vermeidung von künftigen Regelverstößen verpflichtet, sondern auch zur Ahndung nachgewiesener Verstöße. Im Raum stehen hier häufig arbeits- bzw. dienstvertragliche Folgen, die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sowie die Stellung von Strafanzeigen und -anträgen. Auch insoweit steht der Geschäftsführung ein Ermessenspielraum zu. 22 Grundsätzlich ist die Geschäftsführung aber verpflichtet, Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte auch durchzusetzen. 23 Von einer Durchsetzung absehen darf sie nur, wenn es dafür vernünftige Gründe gibt, also insbesondere die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zweifelhaft, die Prozessführung langwierig oder schwierig ist oder sonstige geschäftliche Erwägungen dafür sprechen. 24 Ein Absehen von der Verfolgung oder ein Verzicht aus Anstandsgründen ist danach nur selten geboten. 25 Maßstab für die Frage, ob ein Geschäftsführer von der Geltendmachung eines Anspruchs absehen darf, ist mit anderen Worten, ob die Geltendmachung der Gesellschaft einen Vorteil bringt und nicht, ob sie einen Nachteil für den Anspruchsgegner bedeutet. Die Geschäftsführung ist damit im Ergebnis in aller Regel verpflichtet, Ansprüche wegen tatsächlich festgestellten Pflichtverletzungen auch geltend zu machen. Bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen amtierende und ausgeschiedene 26 Geschäftsführer ist zu beachten, dass die Geltendmachung nach 46 Ziff. 8 GmbHG grundsätzlich einen Gesellschafterbeschluss erfordert. Von der Regelung erfasst werden sämtliche Ansprüche auf vertraglicher und außervertraglicher Anspruchsgrundlage. 27 Bei einem Alleingesellschafter wäre die formale Fassung eines Gesellschafterbeschlusses eine Förmelei, deshalb genügt hier die eindeutige und schriftliche Erklärung des Gesellschafters, dass er Ansprüche geltend machen will. Anspruchsinhaber der Schadensersatzansprüche ist grundsätzlich die Gesellschaft. 28 Wenn Schadensersatzansprüche gegen sämtliche Geschäftsführer geltend gemacht werden sollen, muss die Gesellschafterversammlung nach 46 Ziff. 8 GmbHG einen besonderen Vertreter bestellen. 29 Die Gesellschafterversammlung ist aber grundsätzlich nicht verpflichtet, Schadensersatzansprüche gegen einen Geschäftsführer geltend zu machen 30, sondern kann hiervon jedenfalls bei Vorliegen sachlicher Gründe absehen 31. Der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen einen Geschäftsführer kann auch ein Entlastungsbeschluss der Gesellschafterversammlung entgegenstehen. Tatsachen, die von einem Entlastungsbeschluss umfasst sind, können weder zur Begründung von Schadenersatzansprüchen nach 43 GmbHG noch für dienstvertragliche Sanktionen wie bspw. eine außerordentliche Kündigung des Dienstvertrages noch amtierender Geschäftsführer herangezogen werden. 32 Die Entlastung umfasst nur solche Tatsachen, die sich aus den von den Geschäftsführern der Gesellschafterversammlung vorgelegten Unterlagen ergeben, die durch sorgfältige Prüfung ersichtlich sind oder die den Gesellschaftern auf andere Weise bekannt sind. 33 Die Entlastung tritt nicht ein, wenn die Geschäftsführung erkennbare Hindernisse für eine Entlastung verschleiert. 34 Anfechtbar ist ein Entlastungsbeschluss (nur) dann, wenn er ein eindeutiges und schwerwiegendes Verhalten der Geschäftsführer zum Gegenstand hat Verpflichteter Verpflichtet zur Erfüllung der beschriebenen Pflichtentrias ist grundsätzlich die gesamte Geschäftsführung und damit letztlich jeder einzelne Geschäftsführer. Es gilt auch hier der Grundsatz der Gesamtverantwortung, 36 nach dem jedes einzelne Mitglied der Geschäftsführung die Pflicht für die Geschäftsleitung im Ganzen trägt und für alle Belange der Gesellschaft verantwortlich ist. 37 a) Gesamtverantwortung und Geschäftsverteilung Der Grundsatz der Gesamtverantwortung steht einer Aufteilung der Leitungsaufgaben durch Geschäftsverteilung der Geschäftsführer 20 Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 146 und Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 101; ähnlich Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 109 (für Verjähren lassen). Vgl. auch OLG Koblenz, U 1597/ Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Liebscher, in: MüKoGmbHG, 2012, 46, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Vgl. Liebscher, in: MüKoGmbHG, 2012, 46, Rn BGH, II ZR 193/02, BB 2003, 1141, 2.a). 31 Liebscher, in: MüKoGmbHG, 2012, 46, Rn Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 265; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 46, Rn Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 46, Rn. 28; ähnlich Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 46, Rn Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 46, Rn. 31, unter Verweis auf BGH, II ZR 193/02, BB 2003, Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 35 m. w. N. 37 Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 112.

4 400 Gündel, Handlungspflichten und Haftungsrisiken nicht entgegen. Eine wirksam getroffene Geschäftsverteilung bewirkt für die Geschäftsführer eine Zweiteilung der Verantwortlichkeiten. Das zuständige Mitglied der Geschäftsführung ist verpflichtet, im Rahmen seines Zuständigkeitsbereiches grundsätzlich eigenverantwortlich zu handeln. Die übrigen Mitglieder der Geschäftsführung trifft dem Grunde nach nur noch eine Informations- und Überwachungsverantwortung. 38 Zur Wirksamkeit der Geschäftsverteilung stellen sich zwei Fragen, nämlich erstens, welche formalen Anforderungen daran zu stellen sind, und zweitens, ob die Geschäftsführer die Geschäftsverteilung selbst regeln können. Hinsichtlich der ersten Frage verlangt die herrschende Meinung eine formale Zuweisung durch Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluss oder Geschäftsordnung. 39 Auch der BFH 40 fordert eine vorweg getroffene, eindeutige und deshalb schriftliche Klarstellung der Zuständigkeitsbereiche. Eine faktische Geschäftsverteilung genügt also nicht. 41 Hinsichtlich der zweiten Frage wird teilweise davon ausgegangen, dass sich die Geschäftsführer ihrer Gesamtverantwortung nicht durch interne Aufgabenverteilung entziehen können. 42 Danach wäre eine Befugnis zur Geschäftsverteilung durch die Geschäftsführer nicht anzuerkennen. Andere gehen davon aus, dass die Geschäftsführer einem einzelnen Geschäftsführer Entscheidungsbereiche durch ausdrücklichen Beschluss der Geschäftsführung zuweisen können. 43 Entscheidend ist, ob die Geschäftsführung zum Erlass einer eigenen Geschäftsordnung ermächtigt wäre. In diesem Fall liegt die Binnenorganisationshoheit nach dem Willen der Gesellschafter bei der Geschäftsführung. Ist dies der Fall, muss es der Geschäftsführung auch gestattet sein, die Geschäftsverteilung als einen Teil der Binnenorganisation selbst zu regeln. 44 Möchte die Gesellschafterversammlung dies verhindern, kann sie dies durch entsprechende Vorbehalte im Gesellschaftsvertrag oder durch entsprechende Beschlüsse sicherstellen. b) Bestimmung der Zuständigkeit durch die Geschäftsführung für den Einzelfall? Fehlt es an einer wirksamen Geschäftsverteilung, gilt der Grundsatz der Gesamtverantwortung. Es stellt sich dann die Frage, ob die Geschäftsführer eine Geschäftsverteilung für den Einzelfall vornehmen, d. h. ein Geschäftsführungsmitglied für die Erfüllung der Pflichtentrias bestimmen können. Für diese Frage kann nichts anderes gelten als für die Regelung der Geschäftsverteilung auf Geschäftsführerebene generell: Wenn die Geschäftsführung zum Erlass einer Geschäftsverteilung und damit zur Regelung der Zuständigkeitsbereiche insgesamt berechtigt wäre, muss es a maiore ad minus auch zulässig sein, durch Beschluss die Zuständigkeit im Einzelfall auf einen Geschäftsführer zu übertragen, wenn die Geschäftsverteilung insgesamt nicht geregelt ist oder sich eine getroffene Geschäftsverteilung als unvollständig oder lückenhaft erweist. Wie für den Erlass einer Geschäftsordnung insgesamt 45 ist für eine Zuweisung im Einzelfall ein einstimmiger Geschäftsführungsbeschluss erforderlich. Es gibt daher keine Zuweisung an einen einzelnen Geschäftsführer wider Willen. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, bleibt es beim Grundsatz der Gesamtverantwortlichkeit. c) Unabgestimmtes Vorgehen einzelner Geschäftsführer In der Praxis kommt es gelegentlich vor, dass ein Geschäftsführer trotz fehlender originärer Zuständigkeit kraft Einzelfallbeschluss oder Geschäftsverteilung ohne Befassung der übrigen Geschäftsführer Maßnahmen zur Aufarbeitung von Verdachtsmomenten einleitet. In diesem Fall ist zunächst fraglich, ob dies zu einer Haftungsverlagerung auf den handelnden Geschäftsführer führt. Das ist nach dem oben Gesagten zu verneinen. Da eine faktische Geschäftsverteilung nicht anerkannt wird, kann sie die übrigen Geschäftsführer nicht entlasten. Darüber hinaus stellt sich die Frage, ob der handelnde Geschäftsführer seinerseits durch sein unabgestimmtes Handeln eine Pflichtverletzung begeht. Zunächst ist nämlich bei Geltung des Grundsatzes der Gesamtgeschäftsführung jeder Geschäftsführer verpflichtet, im Rahmen seiner Möglichkeiten auf einen Geschäftsführungsbeschluss zur Aufarbeitung der vermuteten Unregelmäßigkeiten hinzuwirken. 46 Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn mit einer Mehrheit für die erforderlichen Maßnahmen nicht zu rechnen ist. 47 Es empfiehlt sich für die aufklärungswilligen Geschäftsführer bei der Beschlussfassung auf namentliche Abstimmung und möglichst wörtliche Protokollierung hinzuwirken. 48 Im Einzelfall kann der aufklärungswillige Geschäftsführer auch verpflichtet sein, den Sachverhalt der Gesellschafterversammlung oder, falls vorhanden, dem Aufsichtsrat zur Kenntnis zu bringen 49 und bei diesem auf ein Einschreiten hinzuwirken. Gegen eine Haftung kann sich der Geschäftsführer noch mit dem Einwand verteidigen, dass bei Anhaltspunkten für Unregelmäßigkeiten im Grundsatz jeder Geschäftsführer verpflichtet gewesen wäre, auf deren Aufarbeitung hinzuwirken und es insoweit an der Kausalität zwischen seinem Voranschreiten und einem etwaigen Schaden fehle (rechtmäßiges Alternativverhalten). 50 Zu einer Haftung des eigenmächtig handelnden Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft wird es aber in aller Regel deshalb nicht kommen, weil es an einem Schaden fehlt, wenn die eingeleiteten Maßnahmen zur Aufarbeitung der Unregelmäßigkeiten materiell pflichtgemäß waren. Dem Geschäftsführer ist zur Vermeidung von Streitigkeiten dennoch zu empfehlen, vorab eine entsprechende Beschlusslage herbeizuführen oder die eingeleiteten Schritte zumindest nachgenehmigen zu lassen. d) Haftung für unzureichende Aufarbeitung Für die Frage der Haftung für Handlungen der Geschäftsführung im Zusammenhang mit vermuteten Unregelmäßigkeiten im Unternehmen ergibt sich aus dem Gesagten Folgendes: Sind bestimmte Handlungen bei Anhaltspunkten für Unregelmäßigkeiten objektiv geboten, und nimmt nur ein Mitglied der Geschäftsführung diese pflichtgemäß vor, fehlt es jedenfalls an einem Ersatzanspruch der 38 Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 39 und 369; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 114, BFH, VII R 4/98, BB 1998, 1934, DStR 1998, 1423, Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 43, Rn. 12; Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 37; Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Anders aber Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 37, Rn OLG Koblenz, U 1662/89, NZG 1998, 953, 954. Ähnlich Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 43, Rn Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn Vgl. Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 37, Rn Vetter, in: Krieger/ Schneider, Handbuch Managerhaftung, 2. Aufl. 2010, 18, Rn. 42; Koppensteiner/ Gruber, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, 5. Aufl. 2013, 37, Rn Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 37, Rn Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 37, Rn Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 37, Rn Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 35a; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, 37, Rn Vgl. Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn. 266.

5 401 Gesellschaft und damit spiegelbildlich an einer Haftung jedes einzelnen Geschäftsführers. Die entsprechenden Maßnahmen eines einzelnen Geschäftsführers wirken für alle Mitglieder der Geschäftsführung in dem Sinne haftungsbefreiend, als kein Schaden der Gesellschaft mehr vorliegt, der Gegenstand einer Haftung gegenüber der Gesellschaft werden könnte. Erfolgen dagegen objektiv gebotene Handlungen der Geschäftsführung nach den Umständen des Falles nur unzureichend und damit pflichtwidrig, kommt eine Haftung sämtlicher Mitglieder der Geschäftsführung in Betracht. Auf das Mitverschulden eines anderen Geschäftsführers bei einer Pflichtverletzung kann sich ein Geschäftsführer nicht berufen. 51 Gilt mangels wirksamer Geschäftsverteilung der Grundsatz der Gesamtverantwortlichkeit, ist jeder einzelne Geschäftsführer dafür verantwortlich, dass die objektiv erforderlichen Maßnahmen eingeleitet werden und handelt selbst pflichtwidrig, wenn dies unterbleibt. Liegt dagegen eine wirksame Geschäftsverteilung entweder generell oder für den Einzelfall vor, fallen die Pflichtenkreise auseinander: Beim zuständigen Mitglied der Geschäftsführung liegt der Pflichtverstoß darin, dass die erforderlichen Maßnahmen selbst nicht vorgenommen werden. Bei den übrigen Mitgliedern der Geschäftsführung liegt der Pflichtverstoß in der fehlenden Überwachung des zuständigen Geschäftsführers. Auch bei einer wirksamen Geschäftsverteilung bleibt jeder Geschäftsführer verpflichtet, die übrigen Geschäftsführer über wichtige Vorgänge in seinen Bereich zu unterrichten. 52 Es ist daher jedem handelnden Mitglied der Geschäftsführung zu empfehlen, eine pflichtgemäße Überwachung durch eine Unterrichtung der übrigen Mitglieder der Geschäftsführung über den Sachstand der Aufarbeitung zu ermöglichen und insbesondere Zweifelsfragen hinsichtlich des Umfangs und der Tiefe der Sachaufklärung dem Gesamtorgan zur Entscheidung vorzulegen. II. Ordnungswidrigkeit durch Verletzung von Aufsichts- und Organisationspflichten ( 30, 130 OWiG) Gem. 130 Abs. 1 S. 1 OWiG handelt ordnungswidrig, wer als Inhaber eines Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, sofern die Zuwiderhandlung durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Gemeint sind damit im Wesentlichen Organisations- und Aufsichtspflichten. Unmittelbar verantwortlich nach 130 OWiG ist nur der Inhaber. Über 9 OWiG werden die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft und bestimmte andere Entscheidungsträger insbesondere die Geschäftsführung in den Kreis der für die Einhaltung der Betriebspflichten verantwortlichen Personen mit eingebunden. Die in einem solchen Fall festzusetzende Geldbuße kann bis zu einer Mio. Euro betragen ( 130 Abs. 3 S. 1 OWiG). Gem. 30 Abs. 1 Ziff. 1 OWiG kann bei Verstößen gegen 130 OWiG auch eine Geldbuße gegen das Unternehmen selbst i. H. v. bis zu einer Mio. Euro verhängt werden, wenn die Pflichtverletzung in einer Ordnungswidrigkeit besteht. Führt der Organisationsoder Aufsichtsmangel zu einer Straftat, liegt der Bußgeldrahmen bei bis zu fünf Mio. Euro bei fahrlässiger (auch leichtfertiger) Begehung und bei bis zu zehn Mio. Euro bei vorsätzlicher Begehung einer Straftat ( 30 Abs. 2 S. 1 OWiG). Ein Geschäftsführer schuldet der Gesellschaft grundsätzlich auch die Erfüllung der sich aus 130 Abs. 1 OWiG ergebenden Verpflichtungen. 53 Daraus folgt, dass die Gesellschaft gegen den Geschäftsführer Rückgriff nehmen kann, wenn gegen die Gesellschaft ein Bußgeld wegen des Verstoßes gegen 130 Abs. 1 S. 1 OWiG i. V. m. 30 OWiG verhängt wird. 54 Die zu 130 OWiG ergangenen Entscheidungen sind daher bei der Bestimmung des gesellschaftsrechtlichen Pflichtenkataloges zu berücksichtigen. 55 Die beiden Regelungen sind aber nicht deckungsgleich, da 130 OWiG anders als 43 GmbHG die Verletzung einer Pflicht voraussetzt, deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist (vgl. 130 Abs. 1 S. 1 Teils. 1 OWiG) wenn auch nur als Bedingung der Ahndung 56, so dass sich Vorsatz und Fahrlässigkeit nur auf die Unterlassung der erforderlichen Aufsichts- und Organisationsmaßnahmen und nicht auch auf die Zuwiderhandlung selbst beziehen müssen. Nicht jede Pflichtverletzung der Geschäftsführung wird also automatisch zur Ordnungswidrigkeit. Umgekehrt kann eine Handlung, deren Vornahme eine Ordnungswidrigkeit darstellt, gesellschaftsrechtlich nicht zugleich pflichtgemäß sein. Bei den aus 130 OWiG abgeleiteten, bußgeldbewehrten Pflichten handelt es sich folglich um eine Teilmenge der Pflichten, die die Geschäftsführung nach 43 GmbHG treffen. Die Festsetzung eines Bußgeldes im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen bei der Aufarbeitung der Unregelmäßigkeiten ist folglich nicht zu erwarten, wenn die Geschäftsführung ihre diesbezüglichen Pflichten nach 43 Abs. 1 GmbHG erfüllt. Wird die Aufarbeitung hingegen nicht zügig oder entschlossen genug vorangetrieben und dadurch die Fortsetzung von Ordnungswidrigkeiten oder gar Straftaten ermöglicht, kann im Einzelfall die Verletzung einer eigenen Aufsichts- oder Organisationspflicht der Geschäftsführung vorliegen. AUTOR Dr. Gerhard Gündel, Rechtsanwalt bei GSK Stockmann + Kollegen, Frankfurt a. M., berät u. a. im Gesellschaftsrecht und zu Compliance-Angelegenheiten. Weiterer Arbeitsschwerpunkt ist die Durchführung unternehmensinterner Ermittlungen und von Sonderuntersuchungen. 51 Schneider, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, 43, Rn. 35 m. w. N. 52 Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Fleischer, in: MüKoGmbHG, 2012, 43, Rn Rogall, in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. 2006, 130, Rn. 73, 74; Gürtler, in: Göhler, OWiG, 15. Aufl. 2009, 130, Rn. 17.