Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen

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1 Stellungnahme Berlin, den V e rb a n d d e r d e u t sc h e n I n t e r n e t w i r t sc h a f t e. V. Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen eco - Verband der deutschen Internetwirtschaft e.v. versteht sich als Interessenvertreter und Förderer aller Unternehmen, die mit oder im Internet wirtschaftliche Wertschöpfung betreiben. Der Verband vertritt über 400 Mitglieder. Hierzu zählen unter anderem ISP (Internet Service Provider), ASP (Application Service Provider), Carrier, Hard- und Softwarelieferanten, Content- und Service-Anbieter sowie Kommunikationsunternehmen. Der Entwurf des Gesetzes zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen (Stand , BT-Drs. 16/10734) enthält neben Änderungen des UWG (Art. 2), des TKG (Art. 3) und der BGB-Informationspflichtenverordnung (Art. 4) Vorschläge zu Änderungen der 312d ff. BGB (Art. 1). eco begrüßt die Absicht des Gesetzgebers, den Verbraucherschutz im Bereich der unerlaubten Telefonwerbung und der Fernabsatzgeschäfte zu stärken und damit insbesondere auch gegen den unlauteren Wettbewerb wirksam vorzugehen. Den von uns vertretenen Unternehmen ist ebenso an einem verstärkten Durchgreifen gegen unseriöse Werbetreibende gelegen. Allerdings müssen bei der Beratung der Änderungen die Auswirkungen für alle Marktteilnehmer berücksichtigt werden. Die redlichen Unternehmen sollten nicht unangemessen benachteiligt werden. Legitime Vertriebsund Absatzkanäle sollten diesen Unternehmen auch im Interesse der Verbraucher weiterhin zur Verfügung stehen. Einige der bisher geplanten Änderungen gehen bei dieser Betrachtung jedoch weit über dieses Ziel hinaus, ihre nachteiligen Folgen würden weite Teile der Wirtschaft, insbesondere auch der Internetwirtschaft, treffen. Aus diesem Grund nimmt eco die Gelegenheit gerne wahr, anlässlich der Anhörung des Gesetzentwurfs im Rechtsausschuss des Bundestages zu den für die Internetwirtschaft entscheidenden Änderungen Stellung zu nehmen. eco weist in diesem Zusammenhang zudem auf die frühere Stellungnahme zum Referentenentwurf hin, die ergänzend herangezogen werden kann. 1 1 Stellungnahme vom , abrufbar unter Seite 1 von 6 eco Verband der deutschen Internetwirtschaft e.v. Marienstraße Berlin Fon + 49 (0) Fax + 49 (0) info@eco.de

2 Art. 1 Nr. 2 Entwurf 312d Abs. 3 BGB Die geplante Neufassung des 312d Abs. 3 BGB beinhaltet eine signifikante Verschärfung des Widerrufsrechts bei Fernabsatzverträgen. 312d Abs. 3 BGB unterschied bisher zwischen Finanzdienstleistungen und sonstigen Dienstleistungen. Demnach erlosch das Widerrufsrecht vor dessen Ausübung bei einer Finanzdienstleistung erst dann, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt war ( 312d Abs. 3 Nr. 1 BGB). Bei einer sonstigen Dienstleistung erlosch das Widerrufsrecht jedoch bereits dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat ( 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB). Diese Unterscheidung und die damit einhergehende Verschärfung war im Jahr 2004 (BGBl. I, 3102) ausschließlich und bewusst nur für Finanzdienstleistungen eingeführt worden, um der besonderen Gefährdungslage in diesem Bereich gerecht zu werden. Zuvor war die nun nur noch für sonstige Dienstleistungen geltende Regelung auf alle Dienstleistungen anwendbar. Der aktuelle Gesetzentwurf der Bundesregierung hebt diese Unterscheidung nun wieder auf. Gem. Art. 1 Nr. 2a) des Entwurfs soll die bisher auf Finanzdienstleistungen beschränkte Regelung auf alle Dienstleistungen erstreckt werden ( 312d Abs. 3 BGB-E). Ein Erlöschen des Widerrufsrechts vor dessen Ausübung könnte also erst dann erfolgen, wenn der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist. Die Regierung weist in der Begründung der Gesetzesänderung darauf hin (s. Begründung S. 9), dass sich die Regelung des 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB in der Praxis als zu weitgehend erwiesen und diese kritikwürdige Geschäftsmodelle im Internet erleichtert habe. An dieser Stelle soll nochmals betont werden, dass die von eco vertretenen Mitgliedsunternehmen mit den von der Regierung beabsichtigten Zielen grundsätzlich übereinstimmen, die Verbraucher vor solchen kritikwürdigen Geschäftsmodellen insbesondere auch im Zusammenhang mit unerlaubter Telefonwerbung zu schützen. Seriöse Unternehmen haben vielmehr ein großes Interesse daran, die schwarzen Schafe an der Ausübung der unerlaubten Praktiken zu hindern. Allerdings darf ein solcher Schutz nicht dazu führen, die redlichen Unternehmen in ein auch für Verbraucher nachteiliges Verhalten zu zwingen. Denn wie bereits in der Regierungsbegründung festgestellt (S. 10), handelt es sich bei telefonisch oder über das Internet abgeschlossenen Fernabsatzverträgen über sonstige Dienstleistungen oftmals um Dauerschuldverhältnisse, wozu z.b. die Erbringung von Telekommunikationsdiensten sowie Abonnements von Online-Dienstleistungen (Online-Zeitschrift etc.) zu zählen sind. Bei solchen Dauerschuldverhältnissen ist die Leistung erst vollständig erbracht, wenn das Dauerschuldverhältnis beendet ist. Ein Erlöschen des Widerrufsrechts Seite 2 von 6

3 vor Ablauf der Widerrufsfrist kommt somit nicht in Betracht. Hierbei hilft auch nicht die Erweiterung des 312d Abs. 6 BGB (Art. 1 Nr. 2 c) Entwurf) auf die Wertersatzpflicht für alle Dienstleistungen, da die Leistung bei Dauerschuldverhältnissen im Zeitpunkt des Widerrufs regelmäßig nur teilweise erbracht sein kann und dem Verbraucher keine objektive Bereicherung nachweisbar sein wird. Dieses Missverhältnis tritt bei Dauerschuldverhältnissen daher besonders deutlich zu Tage und muss dazu führen, die vorgeschlagene Änderung entsprechend anzupassen. Sonstige Dienstleistungen Der Verbraucher soll durch die neue Regelung verstärkt davor geschützt werden, sein Widerrufsrecht vorzeitig zu verlieren. Dies kann jedoch nur gelten, wenn der Verbraucher hinsichtlich des Erlöschens des Widerrufsrechts auch schutzwürdig ist. Bisher galt bereits, dass das Widerrufsrecht erlosch, wenn der Verbraucher bei sonstigen Dienstleistungen die Ausführung der Dienstleistung selbst veranlasst hat oder aber der Unternehmer auf dessen ausdrücklichen Zustimmung mit der Ausführung begonnen hatte, 312d Abs. 3 Nr. 2 BGB. Dies ließ kritische Lücken insbesondere für kritikwürdige Geschäftsmodelle im Zusammenhang mit unerlaubter Telefonwerbung und sogenannten Kostenfallen im Internet (s. Begründung der Bundesregierung, S. 9). Bei genauerer Betrachtung dieser Kostenfallen im Internet ist festzustellen, dass deren Geschäftsmodell darauf basiert, die Verbraucher über die Entgeltlichkeit ihrer Dienstleistung sowie den Verlust des Widerrufsrechts im Unklaren zu lassen. Der Verbraucher stimmt der Ausführung der Dienstleistung vor Ablauf der Widerrufsfrist zu, ohne diese Rechtsfolgen zu kennen. Trotz der unzureichenden Belehrung und Information verliert der Verbraucher hierdurch sein Widerrufsrecht (Rspr. BGH, NJW 2006, 1971, 1974). Die sog. Kostenfallen machen sich dies zunutze. Sie funktionieren daher insbesondere bei den Dienstleistungen, die sofort nach Vertragsschluss vom Verbraucher erstmalig in Anspruch genommen werden. Dies ist der Fall bei Datei-Downloads aus dem Internet, Abruf von sonstigen Online-Dienstleistungen, Beginn der Nutzung einer elektronischen Datenbank etc. Die im Gesetzentwurf vorgesehene Änderung des 312d Abs. 3 BGB wird sich jedoch nicht nur auf die Kostenfallen, sondern besonders gravierend auch auf die redlichen Unternehmen auswirken. Insbesondere solche Unternehmen, deren Dienstleistungen mit hohen Anfangskosten verbunden sind, sehen sich mit einem hohen Ausfallrisiko konfrontiert. Sehr anschaulich ist dies im Falle der Bestellung eines Internet- bzw. Telefonanschlusses, zu deren Durchführung meist ein Servicetechniker beim Kunden vor Ort Installationen und andere oftmals aufwändige Arbeiten vornehmen muss. Um sicher zu verhindern, dass diese Kosten unnötig anfallen, müssten die Unternehmen den Ablauf der Widerrufsfrist Seite 3 von 6

4 abwarten, bevor sie in Vorleistung gingen. Dies würde selbst dann gelten, wenn der Verbraucher die frühere Leistungserbringung ausdrücklich gewünscht hat der Service wäre stark beeinträchtigt. Der für den Fall der bereits teilweise erbrachten Leistung lediglich in Betracht kommende Wertersatz nach 312d Abs. 6 BGB würde für viele Unternehmer kaum praktikabel durchsetzbar sein. Dies kann nicht im Interesse des Gesetzgebers liegen. Um diese Servicebeeinträchtigung auch für den Verbraucher zu vermeiden, ihn jedoch trotzdem ausreichend vor Kostenfallen im Internet zu schützen, reicht es vollkommen aus, das Erlöschen des Widerrufsrechts mit einer Hinweispflicht des Anbieters auf die Kostenpflichtigkeit seines Angebots zu verknüpfen. Nimmt der Verbraucher die Dienstleistung in Kenntnis der Entgeltlichkeit in Anspruch, handelt es sich nicht mehr um eine sog. Kostenfalle, vor der er besonders geschützte werden müsste. Unterbleibt der Hinweis, kommt es nicht zum vorzeitigen Erlöschen des Widerrufsrechts. eco regt daher an, folgende Formulierung in den Gesetzentwurf aufzunehmen: 312d BGB (3) Das Widerrufsrecht erlischt bei einer Dienstleistung auch dann, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder der Verbraucher diese selbst veranlasst hat und der Verbraucher auf eine Zahlungsverpflichtung deutlich hingewiesen worden ist. Art. 1 Nr. 3 Entwurf - 312f BGB Neu eingefügt werden soll zudem ein 312f BGB zur Kündigung und Vollmacht zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses. Die Regelung sieht vor, dass ein Verbraucher bei einem Anbieterwechsel bei Dauerschuldverhältnissen die Kündigung in Textform erklären muss, wenn nicht er selbst dem alten Vertragspartner die Kündigung zusendet, sondern er diese durch den neuen Anbieter oder einen von ihm beauftragten Dritten an den bisherigen Unternehmer übermitteln lässt. Mit der Neuregelung wird der Schutz der Verbraucher vor sog. untergeschobenen Verträgen (s. Begründung, S. 13) bezweckt. In diesen Fällen war es den Kunden nicht hinreichend bewusst, dass sie mit ihrer Äußerung einen Anbieterwechsel inklusive neuem Vertragsschluss und Kündigung des bisherigen Vertrages vollzogen hatten. Die Voraussetzung, die Kündigung in Textform erklären zu müssen, soll daher die Warnfunktion für die Verbraucher übernehmen. eco unterstützt grundsätzlich die Absicht der Regierung, die Verbraucher vor untergeschobenen Verträgen zu schützen. Allerdings beinhaltet das Erfordernis der Textform einen massiven Eingriff in die etablierten und bewährten Prozesse Seite 4 von 6

5 der redlichen Unternehmen beim Anbieterwechsel. In einem gemeinsamen Arbeitskreis (AKNN Arbeitskreis für Nummerierung und Netzzusammenschaltung) hatten die Unternehmen gemeinsame Spezifikationen über die administrativen und technischen Abläufe erstellt. Demgemäß erfolgt die Durchführung des Anbieterwechsels mittels einer elektronischen Schnittstelle für die Auftragsübermittlung. Die entsprechenden Willenserklärungen des Verbrauchers werden beim Unternehmen lediglich vorgehalten, jedoch nicht übermittelt. Dieses Verfahren hat sich seitdem sehr gut bewährt, das Massengeschäft wäre anders kaum effizient zu handhaben. Die gem. 312f BGB-E benötigte Textform würde demnach erhebliche technische und organisatorische Umstellungen notwendig machen. Anbieterwechsel würden nur noch mit größeren Verzögerungen erfolgen können, was wiederum die Verbraucher beeinträchtigen würde. Deren Recht zur freien Wahl des Anbieters von Telekommunikationsdiensten wäre damit eingeschränkt. eco lehnt daher die vorgeschlagene Regelung als zu weitgehend ab. Den Verbrauchern sollte die Möglichkeit eines schnellen und einfachen Wechsels des Anbieters erhalten bleiben. Es könnte allenfalls daran gedacht werden, die Regelung so zu fassen, dass auch andere Formen des Nachweises der Kündigung des Verbrauchers als ausreichend erachtet werden. Z.B. könnte ein Voice Recording dazu dienen, den Verbraucher einerseits hinreichend zu schützen, andererseits jedoch auch einen schnellen Anbieterwechsel zu ermöglichen. eco schlägt daher folgende Formulierung vor: 312f ist die Kündigung des Verbrauchers oder die Vollmacht zur Kündigung in Textform oder in anderer geeigneter Weise nachzuweisen. Art. 2 Nr. 1 Entwurf 7 Abs. 2 Nr. 2UWG Gemäß Art. 2 Nr. 1 des Gesetzentwurfs soll 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dahingehend geändert werden, dass eine telefonische Werbung gegenüber Verbrauchern nur noch dann zulässig wäre, wenn eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorläge. Diese Verschärfung hatte eco bereits in der früheren Stellungnahme 2 als nicht erforderlich erachtet. Rechtsprechung wie Literatur gehen von dem Erfordernis einer vorherigen Einwilligung aus, die Kriterien für eine konkludente Einwilligung sind durch die Rechtsprechung des BGH gefestigt. Allenfalls könnten diese Kriterien zur Klarstellung ergänzend in den Gesetzestext integriert werden. 2 Stellungnahme vom , abrufbar unter Seite 5 von 6

6 Die Anregungen des Bundesrates, in 7 Abs. 2 Nr. 2 (und 20 Abs. 1) UWG die Wörter in Textform aufzunehmen sowie insbesondere einen 7 Abs. 4 UWG-E einzuführen, der eine schwebende Unsicherheit der Verträge bis zur Bestätigung in Textform durch den Verbraucher vorschreibt, sind nach Ansicht des eco nicht praktikabel und würden die Rechtsunsicherheit für die Unternehmen unerträglich steigern. Das bestehende Schuldrecht kennt nur in besonderen Fällen die schwebende Unwirksamkeit von Verträgen (z.b. bei Minderjährigen, 108 BGB), bewusst wurde für die restlichen Fälle drohender Verbrauchernachteile das Widerspruchsrecht verankert. Dieses Prinzip sollte nicht aufgehoben werden, die nachteiligen Folgen in der Praxis insbesondere auch für die seriösen Unternehmen wären nicht absehbar. eco lehnt daher die Anregungen des Bundesrates ab und schließt sich in diesen Punkten den Ausführungen der Gegenäußerung der Bundesregierung an. Art. 5 Entwurf Inkrafttreten eco unterstützt im Grundsatz die Anregung des Bundesrates, eine Übergangsfrist von sechs Monaten für das Inkrafttreten einzuräumen, allerdings sollte diese nicht nur auf das Inkrafttreten des Art. 3 des Entwurfs beschränkt sein. Den Unternehmen sollte die notwendige Zeit für die technischen und organisatorischen Umstrukturierungen gewährt werden Seite 6 von 6