Editorial. Die Einzelfallentscheidung im Unterhaltsrecht. > Editorial. Klaus Schnitzler

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1 > Editorial Klaus Schnitzler 0 Editorial Die Einzelfallentscheidung im Unterhaltsrecht Es müssen paradiesische Zeiten gewesen sein, als sich Anwälte und Richter strikt an das 08/15-Modell beim Betreuungsunterhalt gehalten haben. In Deutschland herrschte Rechtssicherheit. Bis zum Alter des Kindes von 8 Jahren brauchte sich keine Frau um Arbeit zu bemühen, sie konnte sich ausschließlich dem Wohl des Kindes widmen. Ab 8 Jahren war eine teilweise Erwerbsobliegenheit bis 15 Jahren geboten, ab einem Alter des zu betreuenden Kindes von 15 Jahren volle Erwerbsobliegenheit. Der BGH hat dieses Modell gebilligt, betonte allerdings immer die Notwendigkeit einer Einzelfallregelung. Wenn der betreuende Elternteil, im Regelfall die Ehefrau, nach diesem strikten Altersphasenmodell partout arbeiten wollte, wurde das Einkommen als überobligatorisch bezeichnet und es blieb nur ein kümmerlicher Rest übrig, der in die Unterhaltsberechnung eingestellt wurde. Ab ist es mit dieser Glückseligkeit vorbei. Die Unterhaltsrechtsreform 2007/2008 hat das Dogma von der Unfehlbarkeit richterlicher Orientierungslinien, genannt Leitlinien der Oberlandesgerichte, aufgebrochen und dafür gesorgt, dass der einzelne Fall unter Berücksichtigung vieler Faktoren und Kriterien exakter beurteilt wird. Wie sieht es mit der Betreuung vor Ort im Kindergarten oder der Grundschule aus? Gibt es eine Volltagsbetreuung? Das erste Urteil des BGH zum Betreuungsunterhalt vom (zu 1615l BGB) ist vielfach als Entscheidung verstanden worden, die ein modifiziertes Altersphasenmodell mit gewissen Pauschalierungen, z.b. nach dem Alter des Kindes, möglich sein lassen wollte. Die folgenden Entscheidungen des BGH zum nachehelichen Unterhalt ( 1570 BGB) vom , und enthielten aber eindeutige Klarstellungen, dass eine altersabhängige Verlängerung des Betreuungsunterhalts nach dem Willen des Gesetzgebers nicht mehr haltbar sei (vgl. Hahne, FF 2009, 5/6). Die meisten Oberlandesgerichte haben sich bei den Leitlinien weitgehend zurückgenommen und die entsprechenden Vorgaben des BGH beachtet (17.1 der versch. Leitlinien). Die ausschließliche Fokussierung auf das Kriterium Alter war ein Fehler, der zu Recht korrigiert worden ist. Wenn man sich die Entwicklung der Leitlinien anschaut, waren diese aber immer ein Hilfsmittel zur Berechnung des angemessenen Unterhalts im Einzelfall und sie sollten die Unterhaltsberechnung des Familienrichters I. Instanz nicht ersetzen (vgl. z.b. Kalthoener/Büttner, 5. Aufl. 1993, Rn 2). Sie wurden verstanden als Hilfsmittel zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs angemessener Unterhalt. In diesem Sinne hatte auch der BGH diese Leitlinien als im tatrichterlichen Ermessen liegend gebilligt. Problematisch wurde lediglich in den letzten Jahren vor der Reform, dass die Leitlinien zunehmend schematisch, bezogen auf das Alter, angewendet wurden, so dass uns Anwälten keine Möglichkeit gegeben wurde, darüber hinausgehende Kriterien zu erörtern. Insofern war die Verfestigung der Leitlinien beim Betreuungsunterhalt ausschließlich auf das Alter auch der Grund, warum der Gesetzgeber bei der Unterhaltsrechtsreform dann eine Abänderung durchgeführt hat. Dies hat für den Anwalt im Familienrecht zur Konsequenz, dass im Einzelfall umfangreich vorgetragen werden muss. Dies gilt in gleichem Maße für die neue zentrale Befristungsvorschrift des 1578b BGB. Hier sind Erörterungen zum Lebenslauf der beteiligten Eheleute unabdingbar, was natürlich die Prognose einer Entscheidung außerordentlich schwierig macht. Einzelfallentscheidungen waren und sind die Regel bei 1579 BGB (Verwirkung aus Billigkeitsgründen). Im Ergebnis lässt sich deshalb feststellen, dass der Einzelfall deutlicher als bisher in den Blick genommen wird. Dies ist vielleicht komplizierter, allerdings auch gerechter. Und das ist gut so. Klaus Schnitzler, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Familienrecht, Euskirchen FF 10/

2 > FF aktuell FF aktuell Elterliche Sorge: Schon vor der Reform mehr Rechte für ledige Väter Mitteilung der Pressestelle des Bundesministeriums der Justiz vom Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger erläutert neue Möglichkeiten für ledige Väter, schon vor einer gesetzlichen Neuregelung das gemeinsame Sorgerecht für ihre nichtehelichen Kinder zu erhalten: Bei der elterlichen Sorge hat sich die Rechtslage geändert. Ledige Väter haben heute mehr Rechte als vor einem Monat. Bisher hatten Väter nichtehelicher Kinder keine Möglichkeit, das gemeinsame Sorgerecht gegen den Willen der Mutter zu bekommen. Die Zustimmungsverweigerung der Mutter konnte nicht einmal gerichtlich überprüft werden das haben der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und das BVerfG beanstandet. Ab sofort können betroffene Väter eine gerichtliche Entscheidung beantragen, wenn dem gemeinsamen Sorgerecht die Zustimmungsverweigerung der Mutter entgegensteht. Vorläufige Anordnungen des BVerfG schaffen neue Rechtsschutzmöglichkeiten. Betroffene Väter müssen nicht auf die gesetzliche Neuregelung warten. Das Bundesjustizministerium arbeitet an einer gesetzlichen Neukonzeption, die immer dann zum gemeinsamen Sorgerecht führt, wenn dem das Kindeswohl nicht entgegensteht. Die intensiven Gespräche mit Rechts- und Familienpolitikern der Regierungskoalition werden zügig fortgesetzt. Die diskutierten Modelle und Überlegungen müssen jetzt so zusammengeführt werden, dass dem Wohl der betroffenen Kinder optimal Rechnung getragen wird. Die Antworten auf die häufigsten Fragen zum gemeinsamen Sorgerecht, zu der geplanten Neuregelung und den vorläufigen Anordnungen des BVerfG finden Sie unter 0 Elternunterhalt Heranziehung des unterhaltspflichtigen Kindes durch den Sozialhilfeträger Mitteilung der Pressestelle des BGH vom Der für das Familienrecht zuständige XII. Zivilsenat hat entschieden, unter welchen Voraussetzungen der Sozialhilfeträger, der einem im Heim lebenden Elternteil Sozialleistungen erbracht hat, von dessen Kindern eine Erstattung seiner Kosten verlangen kann. Die Klägerin, Trägerin der öffentlichen Hilfe, nimmt den Beklagten aus übergegangenem Recht auf Zahlung von Elternunterhalt für seine 1935 geborene Mutter in Anspruch. Die Mutter, die sich seit April 2005 in einem Pflegeheim befindet, litt schon während der Kindheit des Beklagten an einer Psychose mit schizophrener Symptomatik und damit einhergehend an Antriebsschwäche und Wahnideen. Sie hat den Beklagten nur bis zur Trennung und Scheidung von ihrem damaligen Ehemann im Jahr 1973 mit Unterbrechungen wegen z.t. längerer stationärer Krankenhausaufenthalte versorgt. Seit spätestens 1977 besteht so gut wie kein Kontakt mehr zwischen dem Beklagten und seiner Mutter. 382 FF 10/2010

3 > FF aktuell 0 Der Beklagte wendet zum einen Verwirkung wegen verspäteter Geltendmachung des Unterhaltsanspruchs durch den Sozialhilfeträger und u.a. wegen Fehlverhaltens seiner Mutter ein. Da sie ihn als Kind nie gut behandelt habe, würde es zum anderen eine unbillige Härte bedeuten, wenn er gegenüber dem Sozialhilfeträger kraft Rechtsübergangs für den Unterhalt der Mutter aufkommen müsste. Auf die Berufung der Klägerin hat das OLG den Beklagten im Wesentlichen antragsgemäß verurteilt. Mit seiner Revision begehrt der Beklagte Abweisung der Klage. Die Revision des Beklagten blieb erfolglos. Der Unterhaltsanspruch ist nicht verwirkt. Eine Verwirkung wegen verspäteter Geltendmachung scheitert bereits am hier nicht erfüllten Zeitmoment, wonach der Gläubiger seinen Anspruch nur dann verliert, wenn er sein Recht längere Zeit mindestens ein Jahr nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre. Hier hat sich die Behörde durchgängig um die Realisierung des auf sie übergangenen Unterhaltsanspruchs bemüht. Deshalb durfte sich der Beklagte auch nicht darauf einrichten, dass die Klägerin ihr Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (sog. Umstandsmoment). Weiter hat der Senat entschieden, dass eine psychische Erkrankung, die dazu geführt hat, dass der pflegebedürftige Elternteil der früheren Unterhaltsverpflichtung seinem Kind gegenüber nicht gerecht werden konnte, nicht als ein schuldhaftes Fehlverhalten i.s.d BGB mit der Konsequenz eines Anspruchsverlustes betrachtet werden kann. Wegen der vom Gesetz geforderten familiären Solidarität rechtfertigen die als schicksalsbedingt zu qualifizierende Krankheit der Mutter und deren Auswirkungen auf den Beklagten es nicht, die Unterhaltslast dem Staat aufzubürden. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn der Lebenssachverhalt auch soziale bzw. öffentliche Belange beinhaltet. Das ist u.a der Fall, wenn ein erkennbarer Bezug zu einem Handeln des Staates vorliegt. Eine solche Konstellation lag der Senatsentscheidung vom (XII ZR 251/01 FamRZ 2004, 1097) zu Grunde, in der die psychische Erkrankung des unterhaltsberechtigten Elternteils und die damit einhergehende Unfähigkeit, sich um sein Kind zu kümmern, auf seinem Einsatz im zweiten Weltkrieg beruhte. Soziale Belange, die einen Übergang des Unterhaltsanspruchs auf die Behörde ausschließen, können sich auch aus dem sozialhilferechtlichen Gebot ergeben, auf die Interessen und Beziehungen in der Familie Rücksicht zu nehmen. Der Ausschluss des Anspruchsübergangs auf den Sozialhilfeträger bleibt damit auf Ausnahmefälle beschränkt. Die maßgeblichen Normen lauten wie folgt: 1611 BGB (Beschränkung oder Wegfall der Verpflichtung) (1) Ist der Unterhaltsberechtigte durch sein sittliches Verschulden bedürftig geworden, hat er seine eigene Unterhaltspflicht gegenüber dem Unterhaltspflichtigen gröblich vernachlässigt oder sich vorsätzlich einer schweren Verfehlung gegen den Unterhaltspflichtigen oder einen nahen Angehörigen des Unterhaltspflichtigen schuldig gemacht, so braucht der Verpflichtete nur einen Beitrag zum Unterhalt in der Höhe zu leisten, die der Billigkeit entspricht. Die Verpflichtung fällt ganz weg, wenn die Inanspruchnahme des Verpflichteten grob unbillig wäre. 94 SGB XII (Übergang von Ansprüchen gegen einen nach bürgerlichem Recht Unterhaltspflichtigen) (1) Hat die leistungsberechtigte Person für die Zeit, für die Leistungen erbracht werden, nach bürgerlichem Recht einen Unterhaltsanspruch, geht dieser bis zur Höhe der geleisteten Aufwendungen zusammen mit dem unterhaltsrechtlichen Auskunftsanspruch auf den Träger der Sozialhilfe über. (2) (3) Ansprüche nach Absatz 1 und 2 gehen nicht über, soweit der Übergang des Anspruchs eine unbillige Härte bedeuten würde. Urt. v XII ZR 148/09 AG Bottrop 14 F 187/08 Urt. v OLG Hamm II-2 UF 241/08 Urt. v (veröffentlicht in FamRZ 2010, 303) Pressestelle des BGH FF 10/

4 > Aufsätze 1 Aufsätze Die Befristung des Nachscheidungsunterhalts nach 1578b BGB 1 Werner Reinken, Vorsitzender Richter am OLG Hamm I. Vorbemerkung In FF 2009, 357 ff. ist bereits ein Überblick über die bis etwa Mitte 2009 zu 1578b BGB ergangene höchstrichterliche und obergerichtliche Rspr. gegeben worden. Der nachfolgende Überblick schließt daran an und versucht, die zwischenzeitlichen Entwicklungen aufzuzeigen. II. Entwicklung der Rspr. des BGH Der BGH hat seither mehrfach Gelegenheit gehabt, seine Rspr. zu 1578b BGB fortzuentwickeln. Zuletzt hat er mit Urt. v XII ZR 9/09 FamRZ 2010, 1414, in mehreren Punkten weitere Klarheit geschaffen. 1. Verfassungsmäßigkeit des 1578b BGB Nach 1578b BGB ist der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten zu befristen, wenn ein zeitlich unbegrenzter Unterhaltsanspruch auch unter Wahrung der Belange eines dem Berechtigten zur Pflege oder Erziehung anvertrauten gemeinschaftlichen Kindes unbillig wäre. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung 384 FF 10/2010 und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben. Nach Auffassung des BGH (Urt. v XII ZR 9/09) entspricht die gesetzliche Regelung dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Gebot der Normenklarheit, auch hinsichtlich der Befristung des Krankheitsunterhalts. Absicht des Gesetzgebers so der BGH sei es gewesen, sich in weiten Teilen auf konkretisierungsbedürftige Grundaussagen und Generalklauseln zu beschränken und damit den Gerichten einen relativ breiten Spielraum zu geben, um dem konkreten Einzelfall nach Billigkeits- und Zumutbarkeitsgesichtspunkten gerecht zu werden (BT-Drucks 16/1830, S. 13). Das Gesetz enthalte für die Beurteilung der Unbilligkeit einer weitergehenden Unterhaltspflicht in 1578b Abs. 1 BGB mit der Ehedauer und der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit sowie der Kindererziehung Kriterien, die auch für die generelle Bemessung der nachehelichen Solidarität im Rahmen der Befristung des Krankheitsunterhalts heranzuziehen seien (vgl. BT-Drucks 16/1830, S. 19). Jedenfalls unter Berücksichtigung dieser näheren Vorgaben habe es dem Gesetzgeber nicht zuletzt wegen der Vielgestaltigkeit der Fallgruppen und mit Rücksicht auf den Umstand, dass es wegen der zuvor beim Krankheitsunterhalt fehlenden gesetzlichen Befristungsmöglichkeit an rechtstatsächlichen Erfahrungen noch mangele, frei gestanden, die Entscheidung über die Befristung der tatrichterlichen Beurteilung des Einzelfalls zu überlassen. Danach dürften erst recht keine verfassungsmäßigen Bedenken gegen die Herabsetzungs- und Befristungsmöglichkeiten bestehen, die 1578b BGB im Übrigen eröffnet. 2. Dauer der Ehe Hinsichtlich der Dauer der Ehe ist auf die Zeit von der Eheschließung bis zur Zustellung des Scheidungsantrags abzustellen (BGH, Urt. v XII ZR 9/09 a.a.o.; Urt. v XII ZR 131/07, FamRZ 2009, 406 = NJW 1 Fortsetzung des Beitrags von Reinken, Überblick über die bisherige Rspr. zur Befristung von Unterhaltsansprüchen nach dem neuen 1578b BGB, FF 2009, 357 ff.

5 > Aufsätze , 989 = FF 2009, 116). Der Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung ist danach nicht maßgeblich. 3. Ehebedingte Nachteile Bei der Billigkeitsabwägung für eine Herabsetzung oder zeitliche Begrenzung des Nachscheidungsunterhalts ist vorrangig zu berücksichtigen, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche ehebedingten Nachteile schränken regelmäßig die Möglichkeit einer Befristung und Begrenzung des nachehelichen Unterhalts ein (BGH, Urt. v XII ZR 100/08, FamRZ 2010, 538). Derartige Nachteile können sich nach 1578b Abs. 1 Satz 3 BGB vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BGH, Urt. v XII ZR 100/08, a.a.o.). Ehebedingte Nachteile sind gegeben, wenn die Gestaltung der Ehe, insbesondere die Arbeitsteilung der Ehegatten, die Fähigkeit eines Ehegatten, für seinen Unterhalt zu sorgen, beeinträchtigt hat (BGH, Urt. v XII ZR 131/07, a.a.o.). Erzielt der Unterhaltsberechtigte nach einer ehebedingten Einschränkung seiner Erwerbstätigkeit lediglich Einkünfte, die den eigenen angemessenen Unterhaltsbedarf nach 1578b Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erreichen, scheidet eine Befristung des Unterhaltsanspruchs daher regelmäßig aus (BGH, Urt. v XII ZR 138/08, FamRZ 2010, 1311; Urt. v XII ZR 146/08, FamRZ 2009, 1990). Ein ehebedingter Nachteil kann grundsätzlich darin liegen, dass der unterhaltsbedürftige Ehegatte wegen der Kinderbetreuung längere Zeit in seinem erlernten Beruf nicht gearbeitet hat und deshalb bei einem Wiedereinstieg wie ein Berufsanfänger einzustufen wäre. Erwirtschaftet der Ehegatte nunmehr aus einer anderen vollschichtigen Erwerbstätigkeit ein Einkommen, das dem entspricht, welches er auch nach einer in der Ehe fortgesetzten Tätigkeit im erlernten Beruf erzielt hätte, ist ein wirtschaftlicher Nachteil nicht festzustellen. Als ehebedingter Nachteil kann nicht angeführt werden, die Altersvorsorge sei unzureichend, wenn dies auf der Erwerbsbiografie des unterhaltsbedürftigen Ehegatten vor der Ehe beruht (BGH, Urt. v XII ZR 143/08, BeckRS 2010, 16189). Der Ausgleich unterschiedlicher Vorsorgebeiträge während der Ehe findet in angemessener Weise durch den Versorgungsausgleich statt (BGH, Urt. v XII ZR 107/06, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = FF 2008, 319). Insoweit wäre auch ein Nachteil ausgeglichen, der sich daraus ergeben könnte, dass der unterhaltsbedürftige Ehegatte auf Grund der Rollenverteilung in der Ehe nicht ausreichend für den Fall der krankheitsbedingten Erwerbsminderung vorgesorgt hat und seine Erwerbsminderungsrente wegen der Ehe und der Kindererziehung geringer ist, als sie ohne die Ehe wäre (BGH, Urt. v XII ZR 131/07, NJW 2009, 989 = FamRZ 2009, 406 = FF 2009, 116). 4. Herabsetzung des Unterhalts Die Herabsetzung des Unterhalts auf den angemessenen Unterhaltsbedarf war auch für den Krankheitsunterhalt bereits nach der vor dem geltenden Rechtslage möglich. Die Herabsetzungsmöglichkeit ist auch nach der neuen Rechtslage nur begrenzt möglich. Nach 1578b Abs. 1 BGB ist der angemessene Unterhaltsbedarf zumindest mit dem Existenzminimum zu bemessen (BGH, Urt. v XII ZR 141/08, BeckRS 2010, besprochen von Conradis, in: FamFR 2010, 296; Urt. v XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 = FamRZ 2009, 1990 = FuR 2010, 96 = FF 2010, 21; Urt. v XII ZR 140/08, NJW 2010, 1598 = FamRZ 2010, 629). 5. Befristung des Krankheitsunterhalts a) Krankheit als ehebedingter Nachteil Eine Krankheit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten wird selten ehebedingt sein, sich vielmehr als schicksalhafte Entwicklung darstellen und nur im zeitlichen Zusammenhang mit der Ehe stehen (BGH, Urt. v XII ZR 131/07, a.a.o.) Die Erkrankung des unterhaltsbedürftigen Ehegatten kann sich allerdings als ehebedingter Nachteil darstellen. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn sie im Einzelfall unmittelbar oder mittelbar durch die Ehe verursacht worden ist, sie also im Zusammenhang mit der Rollenverteilung in der Ehe, der Pflege und Erziehung eines gemeinsamen Kindes, der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit oder sonstigen mit der Ehe verbundenen Umständen steht (BGH, Urt. v XII ZR 141/08, FamRZ 2010, 1057 = FuR 2010, 457). Keine Bedeutung gewinnen sonstige persönliche Umstände, die z.b. mit dem Scheitern der Ehe zusammenhängen. Eine bereits vor der Ehe angelegte, in der Ehekrise aufgetretene oder durch diese sogar ausgelöste psychische Erkrankung begründet für sich genommen keinen ehebedingten Nachteil i.s.v. 1578b Abs. 1 Satz 2 BGB (BGH, Urt. v XII ZR 9/09 a.a.o.). b) Fortwirkende nacheheliche Solidarität Liegt in Gestalt der Erkrankung kein ehebedingter Nachteil vor, bedeutet dies nicht, dass der Krankheitsunterhalt regelmäßig befristet werden müsste (BGH, Urt. v. FF 10/

6 > Aufsätze XII ZR 131/07, a.a.o.). Der Krankheitsunterhalt nach 1572 BGB beruht allein auf der fortwirkenden nachehelichen Solidarität (BGH, Urt. v XII ZR 111/08, FamRZ 2009, 1207). Deshalb kann eine Befristung des Krankheitsunterhalts nicht damit begründet werden, ehebedingte Nachteile würden nicht vorliegen. Die Befristung ist die gesetzliche Ausnahme, die nur bei Unbilligkeit eines weitergehenden Unterhaltsanspruchs in Betracht kommt. Insoweit gewinnt maßgebliches Gewicht, welches Vertrauen der unterhaltsbedürftige Ehegatte auf den Fortbestand des Unterhalts haben durfte. Auch im Fall des Krankheitsunterhalts ist die Begrenzung als Ausnahmetatbestand konzipiert. Dies ist indes nicht dahin zu verstehen, dass die nacheheliche Solidarität die lebenslange Unterhaltspflicht nach sich ziehen müsste. Auch die nacheheliche Solidarität kann nach Maßgabe der Billigkeitskriterien ein Ende finden, selbst wenn der unterhaltsbedürftige Ehegatte durch den Wegfall des Unterhalts sozialhilfebedürftig wird (BGH, Urt. v XII ZR 141/08, FamRZ 2010, 1057; Urt. v XII ZR 131/07, NJW 2009, 989 = FamRZ 2009, 406 = FF 2009, 116). 6. Maßgebliche Billigkeitskriterien für das im Einzelfall gebotene Maß der nachehelichen Solidarität Die Billigkeitsabwägung setzt in jedem Fall voraus, dass alle Kriterien einbezogen werden. Dies macht nach wie vor umfänglichen Vortrag notwendig. Es gewinnen folgende Kriterien Beachtung, wobei sich diese grundsätzlich auf alle Unterhaltstatbestände beziehen, im jeweiligen Anspruchstatbestand indes besonderes Gewicht erlangen können: (Mit-)Verantwortung des unterhaltspflichtigen Ehegatten für die Krankheit des unterhaltsberechtigten Ehegatten nach Lage des Einzelfalls auch unabhängig von der Ehe Dauer und Höhe der Zahlung von Trennungsunterhalt Dauer und Höhe der Zahlung von Nachscheidungsunterhalt Alter des unterhaltsbedürftigen Ehegatten Lebens- und Erwerbsbiografie des unterhaltsbedürftigen Ehegatten, auch vor der Heirat, insbesondere auch die Fähigkeit und die zeitliche Komponente zur Verbesserung der Einkommenssituation und zum Aufbau einer eigenen Altersvorsorge Höhe des aktuellen Einkommens des Unterhaltspflichtigen, selbst wenn dies wegen der bereits erfolgten Herabsetzung des Nachscheidungsunterhalts auf den angemessenen Bedarf insoweit keine Bedeutung mehr hat, jedoch der Unterhaltspflichtige geltend macht, durch die Unterhaltszahlungen unbillig belastet zu sein. Wirtschaftliche Verhältnisse der Ehegatten Im Wege von Versorgungsausgleich, Zugewinn oder sonstiger Vermögensauseinandersetzung erlangtes Vermögen Vertrauensschutz in den Fortbestand des Unterhalts, insbesondere infolge einer vor dem auf der Grundlage des damaligen Rechts erfolgten Titulierung unter Einbeziehung der Wertung des 36 Nr. 1 EGZPO. 7. Revisionsrechtliche Überprüfung der Billigkeitsentscheidung Die Abwägung aller für die Billigkeitsentscheidung des 1578b BGB in Betracht kommenden Gesichtspunkte ist Aufgabe des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob dieser die im Rahmen der Billigkeitsprüfung maßgebenden Rechtsbegriffe verkannt oder für die Einordnung unter diese Begriffe wesentliche Umstände unberücksichtigt gelassen hat. Der revisionsrechtlichen Überprüfung unterliegt insbesondere, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, seine Würdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urt. v XII ZR 146/08, FamRZ 2009, 1990; Urt. v XII ZR 89/08, FamRZ 2010, 869). 8. Darlegungs- und Beweislast Nach der geltenden Gesetzeslage besteht ein Regel-Ausnahme-Verhältnis von Unterhaltspflicht und Unterhaltsbegrenzung. Die Befristung ist nicht die Regel, sondern die Ausnahme (BGH, Urt. v XII ZR 143/08, FamRZ 2010, 1238; Urt. v XII ZR 175/08, NJW 2010, 1813). Zu prüfen ist, ob die fortdauernde Unterhaltspflicht unbillig ist, hingegen nicht, ob der Befristung Billigkeitsgründe entgegenstehen. Der Unterhaltspflichtige hat deshalb die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der für eine Befristung sprechenden Tatsachen, denn er macht eine prozessuale Einwendung geltend (BGH, Urt. v XII ZR 16/07, NJW 2008, 151 = FamRZ 2008, 134; Urt. v XII ZR 107/06, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325 = FF 2008, 319). Die Darlegungs- und Beweislast des Unterhaltspflichtigen erstreckt sich grundsätzlich auch auf den Umstand, dass der unterhaltsbedürftige Ehegatte keine ehebedingten Nachteile i.s.v. 1578b BGB erlitten hat. Dem darlegungs- und beweispflichtigen Unterhaltspflichtigen kommen jedoch zur Vermeidung einer unbilligen Belastung nach Lage des Falles und nach Maßgabe des Vortrags des Verfahrensgegners Erleichterungen nach den von der Rspr. zum Beweis negativer Tatsachen ent- 386 FF 10/2010

7 > Aufsätze 1 wickelten Grundsätzen zugute. Den unterhaltsbedürftigen Ehegatten trifft eine sog. sekundäre Darlegungslast (BGH, Urt. v XII ZR 95/04, NJW-RR 2007, 1448 = FamRZ 2007, 896). Diese Grundsätze sind auf die Darlegung ehebedingter Nachteile i.s.v. 1578b BGB ebenfalls anzuwenden. Dem Unterhaltspflichtigen kann nicht zugemutet werden, sämtliche auch nur theoretisch denkbaren und nicht näher bestimmten Nachteile zu widerlegen, die auf Grund der Rollenverteilung innerhalb der Ehe möglicherweise entstanden sind. Die sekundäre Darlegungslast hat im Rahmen von 1578b BGB zum Inhalt, dass der unterhaltsbedürftige Ehegatte die Behauptung des Unterhaltspflichtigen, es seien keine ehebedingten Nachteile entstanden, substanziiert bestreiten und seinerseits darlegen muss, welche konkreten ehebedingten Nachteile entstanden sein sollen. Erst wenn das Vorbringen des Unterhaltsberechtigten diesen Anforderungen genügt, müssen die vorgetragenen ehebedingten Nachteile vom Unterhaltspflichtigen widerlegt werden (BGH, Urt. v XII ZR 134/08, NJW 2010,2277; Urt. v XII ZR 175/08, NJW 2010, 1813 = FamRZ 2010, 398 = FuR 2010, 398 = FF 2010, 245; siehe dazu die Besprechung von Born, NJW 2010, 1793). Der BGH hält insoweit nicht mehr an seiner früheren Rspr. fest, wonach den unterhaltsbedürftigen Ehegatten die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen ehebedingter Nachteile treffe, wenn er seine ehebedingt unterbrochene Erwerbstätigkeit nach der Scheidung wieder aufgenommen hat (siehe BGH, Urt. v XII ZR 16/07, NJW 2008, 151 = FamRZ 2008, 134 = FuR 2008, 88 = FF 2008, 80; Urt. v XII ZR 107/06, NJW 2008, 2581 = FamRZ 2008, 1325 = FuR 2008, 401 = FF 2008, 319; Urt. v XII ZR 146/08, NJW 2009, 3783 = FamRZ 2009, 1990 = FuR 2010, 96 = FF 2010, 21). 9. Befristung und Rechtsübergang nach 94 SGB XII Der Unterhaltspflichtige kann auch dem Sozialhilfeträger, der nach 94 SGB XII neuer Gläubiger des Unterhaltsanspruchs geworden ist, nach den 412, 404 BGB den Befristungseinwand entgegenhalten. Dies gilt auch dann, wenn die Inanspruchnahme auf künftigen Unterhalt erfolgt und die Befristung erst in der Zukunft eingreift (BGH, Urt. v XII ZR 141/08, FamRZ 2010, 1057 m. Anm. Doering-Striening, S = BeckRS 2010, 12591; OLG Karlsruhe FamRZ 2005, 1756). 10. Präklusion Ist in dem gerichtlichen Vortitel bereits festgestellt worden, dass der unterhaltsbedürftige Ehegatte unterhaltsrechtlich nicht gehalten war, eine Tätigkeit in seinem erlernten Beruf aufzunehmen, und hat das Gericht deshalb ein geringeres Einkommen aus einer anderen Tätigkeit in die Unterhaltsberechnung eingestellt, bleibt dies auch für das Abänderungsverfahren verbindlich, wenn nicht nachträglich entstandene Tatsachen eine andere Bewertung rechtfertigen. Insoweit ist dann festgestellt, dass der unterhaltsbedürftige Ehegatte kein seiner früheren Ausbildung entsprechendes adäquates Einkommen erzielen kann. Eine erneute Prüfung im Rahmen des 1578b BGB erübrigt sich dann (BGH, Urt. v XII ZR 100/08, NJW 2010, 1595 = FamRZ 2010, 538 = FuR 2010, 284). III. Entwicklung der Rspr. der Obergerichte Die Anwendung des 1578b BGB ist stets einzelfallorientiert nach Maßgabe der den Unterhaltsrechtsfall jeweils kennzeichnenden persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des unterhaltsbedürftigen wie des unterhaltspflichtigen Ehegatten. Dies schließt es nahezu aus, dass sich in der Rspr. typische Fallkonstellationen entwickeln lassen. Gleichwohl können aus der Gesamtheit der Rspr. Anhaltspunkte für die Gewichtung einzelner Umstände im Rahmen der Billigkeitsabwägung, für die Entscheidung über eine gestufte Handhabung von der Herabsetzung zu einer Befristung und die Befristung überhaupt oder die Übergangsfrist bis zur endgültigen Begrenzung gewonnen werden. Die nachfolgende Übersicht der jüngsten veröffentlichten Entscheidungen mit stichpunktartig skizziertem Sachverhalt soll ohne Anspruch auf Vollständigkeit diesem Ziel dienen. 1. Unterhaltsherabsetzung Ehedauer von 5 Jahren mit Kinderbetreuung, jetzt durch den unterhaltspflichtigen Ehegatten; Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf des unterhaltsbedürftigen Ehegatten in Höhe von rund EUR, den dieser als ungelernte Kraft zu decken in der Lage erachtet wurde; dadurch bereits Befristungswirkung ohne Übergangszeit mit der Scheidung. OLG Köln, Beschl. v WF 220/09, FamRZ 2010, 654, besprochen von Höhler-Heun, FamFR 2010, Zeitliche Befristung a) Aufstockungsunterhalt aa) Befristung Befristung auf 10 Jahre nach Rechtskraft der Scheidung bei einer Ehedauer von 21 Jahren; Ehe mit 3 Kindern; FF 10/

8 > Aufsätze 1 Zurückstellung der beruflichen Entwicklung mit deutlich besseren Verdienstmöglichkeiten als derzeit möglich; geringer Aufstockungsbedarf; gute wirtschaftliche Verhältnisse des Unterhaltspflichtigen. OLG Karlsruhe, Urt. v UF 11/09, FamRZ 2010, 1082 Ehedauer von 32 Jahren mit Betreuung eines Kindes; Rechtskraft der Scheidung im Jahr 2005; ehebedingte Nachteile wegen der ehebedingten Aufgabe einer qualifizierten Tätigkeit; fortdauernde, ab 2010 auf 200 EUR herabgesetzte Unterhaltspflicht bis zum Eintritt in das Rentenalter Mitte OLG Schleswig, Urt. v UF 37/09, FamRZ 2010, 651 Ehedauer von 1974 bis etwa Mitte 2004 (Zustellung des Scheidungsantrages), Rechtskraft der Scheidung im November 2008; 2 Kinder aus der Ehe; keine ehebedingten Nachteile festzustellen mangels konkreten Vortrages zu besseren Beförderungschancen ohne Ehe; zeitliche Begrenzung bis Oktober OLG Saarbrücken, Urt. v UF 13/09, FamRZ 2010, geschlossene Ehe; 3 gemeinsame Kinder; seit 1987 ununterbrochene Erwerbstätigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten; Befristung des Nachscheidungsunterhalts auf 4 Jahre bis zum ab Rechtskraft der Scheidung am ; keine beruflichen Nachteile feststellbar; 4 Jahre Zeit für Umstellung auf den Lebensstandard nach den eigenen Einkünften. OLG Thüringen, Urt. v UF 123/09, NJW-RR 2010, 727 = FamRZ 2010, 216 Heirat im Jahr 1977; 3 Kinder aus der Ehe, 1979 und 1985 (Zwillinge) geboren; der unterhaltsbedürftige Ehegatte ist von Beruf Erzieherin; Wiederaufnahme einer wegen der Kindesbetreuung vorübergehend eingestellten Erwerbstätigkeit im Herbst 1988 mit einem zuletzt erzielten Nettoeinkommen von EUR aus einer Teilzeittätigkeit in einem Kindergarten als Erzieherin zuzüglich der Zinseinkünfte von rund 100 EUR aus anlässlich der Scheidung im Jahr 2004 zugeflossenen rund EUR; Scheidungsfolgenvereinbarung mit Nachscheidungsunterhaltsverpflichtung, deren Abänderung auf 0 EUR ab März 2010 begehrt wird; der unterhaltsbedürftige Ehegatte wendet ein, er wäre ohne die Ehe heute Leiterin eines Kindergartens mit mehr als 180 Plätzen und einem Nettoeinkommen von EUR zuzüglich Sonderzahlungen. Ergebnis: Herabsetzung des Unterhalts auf 440 EUR von März 2010 bis Februar 2012 und Befristung ab März 2012, denn ein ehebedingter Nachteil sei nur in Höhe von rund 60 EUR festzustellen, der einer Befristung trotz einer Ehedauer von 25 Jahren nicht entgegenstehe. OLG Karlsruhe, Urt. v UF 10/09, NJW-RR 2010, 721 = FamRZ 2009, 2107 bb) Keine Befristung Kinderlose Ehe mit einer Dauer von rund 12 Jahren; ehebedingter Nachteil durch mehrmalige Aufgabe des Arbeitsverhältnisses wegen der örtlichen Versetzung des Ehegatten als Berufssoldat; Unterhaltshöhe für die Dauer von 5 Jahren nach den ehelichen Lebensverhältnissen; dann Herabsetzung auf den angemessenen Lebensbedarf und Ausgleich des ehebedingten Nachteils in Höhe der Einkommenseinbuße gegenüber dem bei Fortsetzung der früheren Erwerbstätigkeit erzielbaren Einkommen mit 200 EUR, keine zeitliche Befristung. OLG Hamm, Urt. v II-5 UF 118/09, NJW-RR 2010, 508 = FamRZ 2010, 1085 Herabsetzung auf den angemessenen Unterhalt, aber keine Befristung, wenn der unterhaltsbedürftige Ehegatte den ehebedingten Nachteil bis zum Eintritt in das Rentenalter nicht ausgleichen kann, der sich in dem Einkommensgefälle ausdrückt zwischen der ehebedingt aufgegebenen gesicherten beamtengleichen Stellung und der Stellung in der Privatwirtschaft. OLG Frankfurt, Urt. v UF 43/09, FamRZ 2010, 816 (nur LS) Keine Befristung, wenn der unterhaltsbedürftige Ehegatte ohne die Ehe mit Haushaltsführung und Betreuung eines Kindes ein höheres, dem des unterhaltspflichtigen Ehegatten etwa entsprechendes Einkommen als Beamtin im höheren Dienst hätte erreichen können. OLG Köln, Urt. v UF 54/08, FamRZ 2010, 649 Keine Befristung bei einer einverständlich geübten 32-jährigen Hausfrauenehe mit Kindererziehung und jetzigem Rentenbezug des unterhaltsbedürftigen Ehegatten. OLG Dresden, Urt. v UF 717/08, NJW-RR 2010, 437 = FamRZ 2010, 649 Ehedauer ab Heirat im Juli 1988 bis zur Zustellung des Scheidungsantrages im Dezember 1997; Ehe mit drei in den Jahren 1989, 1992 und 1994 geborenen Kindern; unterhaltsbedürftiger Ehegatte mit Ausbildung zur Bankkauffrau; 20 Jahre Berufsabstinenz, trotz Weiterbildung derzeit nur Geringverdienereinkommen; Abänderungs- 388 FF 10/2010

9 > Aufsätze 1 klage des unterhaltspflichtigen Ehegatten gegen Anerkenntnisurteil mit einer Unterhaltsverpflichtung in Höhe von 668 EUR mit dem Ziel des Wegfalls der Unterhaltsverpflichtung ab April Ergebnis: Unterhaltsanspruch nach den ehelichen Lebensverhältnissen in Höhe von 618 EUR unter Einstellung eines erzielbaren Nettoeinkommens als Bürohilfskraft in Höhe von rund 933 EUR fortzuschreiben bis Ende 2011, sodann Herabsetzung auf den ehebedingten Nachteil mit 500 EUR (Differenz zwischen dem ohne Ehe erzielbaren und fiktiv erzielbaren Einkommen), keine Befristung, da dieser Nachteil nicht durch eigene Einkommenserzielung auszugleichen sein wird. OLG Stuttgart, Urt. v UF 128/09, NJW 2010, 2361 = FamRZ 2010, 217 = FuR 2010, 52 Scheidung der Ehe nach 4-jähriger Dauer; Aufgabe einer gut dotierten Anstellung seitens des unterhaltsbedürftigen Ehegatten mit Zustimmung des unterhaltspflichtigen Ehegatten; Vergleich im Jahr 2001 mit einer Zahlungsverpflichtung in Höhe von 551,68 EUR; für den unterhaltspflichtigen Ehegatten erfolglose Abänderungsklage im November 2006; erneute Abänderungsklage in 2008 ebenfalls ohne Erfolg; keine Befristung oder Herabsetzung, denn ehebedingter Nachteil auf Seiten des unterhaltsbedürftigen Ehegatten durch einvernehmliche Aufgabe der gut dotierten Stelle; wegen des Alters keine Möglichkeit, den Nachteil in Höhe des titulierten Unterhalts auszugleichen. OLG Köln, Urt. v UF 31/09, NJW-RR 2010, 726 = FamRZ 2010, 217 (nur LS) b) Krankheitsunterhalt aa) Befristung Befristung auf 5 Jahre bei einer Ehedauer von 23 Jahren; 3 Kinder aus der Ehe; Bezug einer Erwerbsminderungsrente wegen Sehbehinderung durch den bedürftigen Ehegatten; Ausgleich des ehebedingten Nachteils durch den Versorgungsausgleich. OLG Zweibrücken, Urt. v UF 9/09, NJW-RR 2010, 514 = FamRZ 2010, 813 (nur LS) Ehe mit 2 Kindern und einer Ehedauer von rund 10 Jahren; vergleichsweise titulierter Nachscheidungsunterhalt in Höhe von 511,29 EUR; krankheitsbedingte Erwerbsunfähigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten; kein ehebedingter Nachteil; keine Herabsetzung; nacheheliche Solidarität führt zur Befristung erst ab dem OLG Hamm, Urt. v II-4 UF 107/09, FamRZ 2010, 814 Dauer der Ehe von 1986 bis 2000; 1 gemeinsames Kind; Erwerbsunfähigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten mit einer Erwerbsunfähigkeitsrente in Höhe von 684 EUR. Titulierte Unterhaltsverpflichtung in Höhe von 274 EUR; Abänderungsbegehren auf 0 EUR ab dem ; Erkrankung ist eine schicksalhafte Entwicklung; keine ehebedingten Nachteile feststellbar; abgestufte Unterhaltsregelung angemessen mit Weiterzahlungsverpflichtung in titulierter Höhe bis Ende 2010, Reduzierung sodann auf 100 EUR und Befristung zum OLG Dresden, Urt. v UF 63/09, FamRZ 2010, 565 Ehedauer von rund 13 Jahren; 2 Kinder aus der Ehe; Scheidung im Jahr 1992; völlige Erwerbsunfähigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten mit Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente seit 2002; Unterhalt im Jahr 2001 durch Vergleich geregelt, für die Zeit ab Januar 2002 in Höhe von monatlich 700 EUR; Abänderungsbegehren des unterhaltspflichtigen Ehegatten mit abgestufter Herabsetzung und Befristung. Ergebnis: keine abgestufte Herabsetzung, wohl aber Befristung bis Ende Februar 2011; Rente, Lebensversicherung, Erbschaft und Einnahmen aus der Vermögensauseinandersetzung gewährleisten auch ohne Unterhalt einen angemessenen Lebensbedarf. OLG Koblenz, Urt. v UF 594/08, FamRZ 2010, 379 Das Fehlen ehebedingter Nachteile führt nicht ohne Weiteres dazu, dass der Krankheitsunterhalt zu befristen wäre BGB hat nach dem Willen des Gesetzgebers ein besonderes Maß nachehelicher Solidarität festgeschrieben. Dies ist auch im Rahmen des 1578b BGB zu berücksichtigen. Trotz einer Erkrankung verbunden mit einem zur Zeit der Entscheidung gegebenen Unvermögen, Einkünfte zu erzielen ist eine zeitlich unbegrenzte Unterhaltspflicht unbillig. Nacheheliche Solidarität ist ausreichend geübt worden, wenn bei einer Ehedauer von 10 Jahren Unterhalt für tituliert im Jahr 1999 weitere 10 Jahre nach Rechtskraft der Scheidung geleistet worden ist. Eine Befristung ist dann bei möglicher Heilung der Erkrankung bis zum angemessen. OLG Hamm, Urt. v UF 107/09, NJW 2010, 1152 bb) Keine Befristung Ist der unterhaltsbedürftige Ehegatte erwerbsunfähig und ist nicht verlässlich abzusehen, wann eine Genesung der vom Sachverständigen als vorübergehend eingestuften Erkrankung eintritt, scheidet eine Herabsetzung wie eine Befristung aus. OLG Hamm, Urt. v UF 151/09, NJW-RR 2010, 937 = FuR 2010, 295 FF 10/

10 > Aufsätze 1 Ehe mit 3 gemeinsamen Töchtern und einer Dauer von rund 25 Jahren; Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente seit 2001/2002 in Höhe von rund EUR auf Seiten des unterhaltsbedürftigen Ehegatten; unterhaltspflichtiger Ehegatte im Schuldienst, Vergleich vom mit einer Zahlungsverpflichtung auch wegen des den Töchtern eingeräumten Vorrangs in Höhe von 340 EUR monatlich; Abänderungsverlangen des unterhaltsbedürftigen Ehegatten wegen Wegfalls der Kindesunterhaltsverpflichtungen u.a. ab Januar 2008 auf Zahlung von EUR; Widerklage gerichtet auf Wegfall der Unterhaltspflicht. Ergebnis: Abänderung des Nachscheidungsunterhalts von Februar 2008 bis Dezember 2009 auf 949 EUR, ab Januar 2010 ohne Befristung auf 450 EUR als Ausgleich des ehebedingten Nachteils, der sich aus der Notwendigkeit des Abschlusses einer privaten Krankenversicherung ergibt. OLG Hamm, Urt. v UF 6/09, NJW-RR 2010, 577 = FamRZ 2009, 2098 (nur LS) c) Krankenvorsorgeunterhalt 1980 geschlossene Ehe mit einem gemeinsamen Kind; Erwerbsunfähigkeit des unterhaltsbedürftigen Ehegatten mit Zahlung einer Erwerbsunfähigkeitsrente von rund 830 EUR zuzüglich Zuschuss zur Krankenversicherung von ca. 50 EUR; unterhaltspflichtiger Ehegatte ist Berufssoldat; Unterhaltsforderung in Höhe von 1.206,91 EUR für einen nach Wegfall der Beihilfeberechtigung angemessenen privaten Versicherungsschutz; Zuerkennung eines ab Rechtskraft der Scheidung angemessenen Krankenversicherungsschutzes in Höhe des Basistarifs ( 12 Abs. 1a VAG) mit 500 EUR unter Berücksichtigung des Zuschusses zur Krankenversicherung; Herabsetzung auf die Hälfte ab Januar 2013 wegen des Ruhestandes des unterhaltspflichtigen Ehegatten mit den damit verbundenen Einkommensreduzierungen; Befristung sodann zum , dem Zeitpunkt der Vollendung des 60. Lebensjahres des unterhaltspflichtigen Ehegatten. OLG Oldenburg, Urt. v UF 114/09, NJW-RR 2010, 512 = FamRZ 2010, 567 = FuR 2010, Darlegungs- und Beweislast Bleiben die aktuellen Einkünfte einer geschuldeten vollschichtigen Erwerbstätigkeit in dem vorehelich erlernten und ausgeübten Beruf hinter denen aus der ehebedingt aufgegebenen früher ausgeübten Tätigkeit zurück, weil eine Wiederaufnahme der früheren Tätigkeit nicht mehr möglich ist, liegt ein ehebedingter Nachteil vor, den der unterhaltspflichtige Ehegatte widerlegen muss. OLG Saarbrücken, Urt. v UF 38/09, FamRZ 2010, 654 (nur LS) 4. Präklusion Hat bereits im Vorverfahren, das im Streitfall mit dem Abschluss eines Vergleichs am endete, die Möglichkeit der Befristung des Aufstockungsunterhalts bestanden, ist der unterhaltspflichtige Ehegatte mit dem Einwand des 1578b BGB ausgeschlossen. OLG Saarbrücken, Beschl. v WF 37/09, NJW-RR 2010, 724 IV. Schlussbemerkung Die Rspr. des BGH hat die maßgeblichen materiell-rechtlichen wie auch verfahrensrechtlichen Kriterien für die Anwendung des 1578b BGB, insbesondere auch zum Krankheitsunterhalt, herausgearbeitet, auf deren Grundlagen sich die instanzgerichtliche Rspr. fortentwickeln kann. Die forensische Praxis ist nach wie von einer Unsicherheit in der Umsetzung geprägt. Vielfach werden erstinstanzliche Entscheidungen nicht akzeptiert. Eine hohe Quote von Rechtsmitteln, die sich gegen die unzutreffende Anwendung des 1578b BGB richten, ist die Folge. Ersichtlich aus Gründen der anwaltlichen Haftung sind gütliche Einigungen jedenfalls im Vorfeld gerichtlicher Verfahren nur schwerlich zu erreichen. Vielfach ist erst in der Beschwerdeinstanz eine einverständliche Regelung möglich, dann vornehmlich in den Fällen, in denen die Ehegatten wirtschaftlich entflochten werden wollen und sich der unterhaltsbedürftige Ehegatte zutraut, eigene wirtschaftliche Selbstständigkeit schaffen und erhalten zu können. Besonders schwierig gestaltet sich die Anwendung des 1578b BGB in den sog. klassischen Haushaltsführungsehen, in denen der unterhaltsbedürftige Ehegatte besonders auf eine wirtschaftliche Solidarität vertraut hat. Wichtig ist die vom BGH getroffene Aussage, dass der unbegrenzte Unterhalt die Regel, die Herabsetzung und Befristung nach wie vor die Ausnahme darstellen. Auf Seiten der Unterhaltspflichtigen ist augenscheinlich eine gänzlich andere Sichtweise hervorgerufen worden. Abschließend ist darauf hinzuweisen, bei dem Abschluss einer vergleichsweisen Regelung besondere Sorgfalt auf die Formulierung des Willens der Vertragsparteien zu legen. Es sollte stets deutlich gemacht werden, ob die Regelung unabänderlich sein soll, welche veränderten Umstände für einen oder beide Vertragsparteien eine Abänderung eröffnen sollen. Es empfiehlt sich die ausdrückliche Formulierung eines beiderseitigen Unterhaltsverzicht für die Zeit nach Ablauf der befristeten Unterhaltspflicht (siehe dazu auch BGH, Urt. v XII ZR 143/08, NJW 2010, 2349 m. Anm. Born = FamRZ 2010, 1238; dazu auch OLG Karlsruhe, Urt. v UF 95/09, FamRZ 2010, 1253). 390 FF 10/2010

11 > Aufsätze 1 Fragestellungen beim Übergang ins neue Versorgungsausgleichsrecht Klaus Weil, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Familienrecht, Marburg 1. Allgemeine Grundsätze Seit dem gilt das neue Recht zur Regelung des Versorgungsausgleichs (VersAusglG). Gleichzeitig trat die Übergangsregelung des Art. 111 FGG-RG in Kraft. Im Hinblick auf den zweiten Stichtag des zeigen sich verschiedene Probleme beim Übergang vom bisherigen Versorgungsausgleichsrecht in das neue Recht. Nach den Übergangsvorschriften der 48 VersAusglG und Art. 111 FGG-RG soll das neue Recht möglichst umfassend und möglichst unmittelbar nach seinem Inkrafttreten zur Anwendung kommen. Es soll vermieden werden, dass altes und neues Recht nebeneinander von den Familiengerichten berücksichtigt werden muss. Insofern hat der Gesetzgeber grundsätzlich festgelegt, dass für Verfahren, die vor dem eingeleitet wurden, das alte Recht Anwendung findet. Für Verfahren, die ab dem eingeleitet wurden, gilt das reformierte materielle Recht des Versorgungsausgleichs und das reformierte Verfahrensrecht des FGG-RG. Danach ist ein Versorgungsausgleichsverfahren bei Gericht eingeleitet, wenn der Scheidungsantrag beim Gericht anhängig gemacht wird und der Versorgungsausgleich von Amts wegen im Verbund mit der Scheidungssache durchzuführen ist. 1 In den Fällen, in denen der Versorgungsausgleich auf Antrag durchzuführen ist, ist ein Versorgungsausgleichsverfahren eingeleitet, wenn der entsprechende Antrag bei Gericht eingereicht wurde. 2. Abweichungen Auf Grund des gesetzgeberischen Wunsches, möglichst viele Versorgungsausgleichsverfahren auch solche, die bereits vor dem 1.9. begonnen haben in das neue Recht zu überführen, sind die Regelungen des 48 Abs. 2 u. 3 VersAusglG in das Gesetz aufgenommen worden. Nach Abs. 3 ist auch in allen vor dem eingeleiteten Verfahren, in Abweichung zu Abs. 1, das neue Recht anzuwenden, sofern in diesen Verfahren bis zum im ersten Rechtszug noch keine Endentscheidung erlassen wurde. Hierunter fallen alle Verbund- wie auch isolierten Versorgungsausgleichsverfahren. Damit wollte der Gesetzgeber sicherstellen, dass ein Jahr nach Inkrafttreten des Versorgungsausgleichsstrukturgesetzes auf alle erstinstanzlich noch nicht entschiedenen und vor dem eingeleiteten Verfahren das neue Recht Anwendung findet. 3. Ausnahmen Darüber hinaus hat der Gesetzgeber in Abs. 2 des 48 VersAusglG für weitere, noch vor dem eingeleitete Verfahren die Anwendung des neuen Rechts vorgeschrieben. Danach sind das neue materielle Recht und das neue Verfahrensrecht anzuwenden, wenn das Versorgungsausgleichsverfahren am abgetrennt, ausgesetzt oder dessen Ruhen angeordnet war oder nach dem das Verfahren abgetrennt, ausgesetzt oder dessen Ruhen angeordnet wurde. Hierunter fallen u.a. die Versorgungsausgleichsverfahren, die nach 2 Abs. 1 Satz 2 Versorgungsausgleichsüberleitungsgesetz (VAÜG) ausgesetzt wurden, die sog. Ost- West-Fälle. Für sie sind in 50 VersAusglG die Voraussetzungen der Wiederaufnahme geregelt. In den Fällen, in denen nach altem Recht das Versorgungsausgleichsverfahren auszusetzen war, ist die Wiederaufnahme in 50 Abs. 1 Nr. 1 VersAusglG in Anlehnung an die Vorschriften des 2 Abs. 2 i.v.m. 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VAÜG geregelt. Für den sog. Leistungsfall sieht 50 Abs. 2 VersAusglG nunmehr die Möglichkeit vor, bereits bis zu sechs Monaten vor dem Zeitpunkt der Leistungsgewährung den Wiederaufnahmeantrag zu stellen. Daneben regelt 50 Abs. 1 Nr. 2 VersAusglG die Wiederaufnahme der ausgesetzten Verfahren von Amts wegen. Da nach dem neuen Versorgungsausgleichsrecht auf Grund der gesonderten Teilung jedes Anrechts ein Wertausgleich bereits vor der Einkommensangleichung durchgeführt werden kann, soll die Wiederaufnahme dieser Verfahren von Amts wegen nunmehr spätestens fünf Jahre nach dem Inkrafttreten der Reform vorgenommen werden. Nach dem Inkrafttreten 1 Johannsen/Henrich/Holzwarth, Familienrecht, 48 VersAusglG, Rn 4. FF 10/

12 > Aufsätze 2 des neuen VersAusglG ist damit auch die unbefriedigende Zwangsaussetzung in den sog. Ost-West-Fällen obsolet. 4. Besondere Fälle a) Abänderungsverfahren Die Zulässigkeit einer Abänderung des öffentlich-rechtlichen Versorgungsausgleichs war bisher in 10a VAHRG geregelt. Nunmehr regelt 51 VersAusglG die Abänderung gerichtlicher Entscheidungen über einen öffentlichrechtlichen Versorgungsausgleich nach bisherigem Recht. Schon aus verfassungsrechtlichen Gründen muss auch das neue Recht eine Abänderungsmöglichkeit beinhalten. Die Ausgleichsmechanismen des alten Versorgungsausgleichsrechts erzielten häufig Ergebnisse, die eine angemessene Teilhabe verfehlen und daher der Korrektur bedürfen. 2 Der bisher geltende 10a VAHRG konnte jedoch in seiner Form nicht weiter fortbestehen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass über mehrere Jahrzehnte das alte Recht neben dem neuen Recht im Rahmen der Abänderungsverfahren weiter anzuwenden gewesen wäre. Aus diesem Grunde sieht die Übergangsvorschrift des 51 Vers- AusglG vor, dass bei einer wesentlichen Wertveränderung in Bezug auf die Erstentscheidung der Versorgungsausgleich nunmehr nach neuem Recht durchgeführt wird. Wie 10a VAHRG ordnen auch die 51, 52 VerAusglG eine sog. Totalrevision nach neuem Recht an. Entscheidender Unterschied zur Abänderungsmöglichkeit nach 10a VAHRG besteht jedoch darin, dass in die Abänderung nunmehr aber nur diejenigen Anrechte einzubeziehen sind, die auch Gegenstand der abzuändernden Entscheidung waren. Anrechte, deren Einbeziehung erst das neue Recht ermöglicht, wie etwa Kapitalleistungen aus der betrieblichen Altersversorgung ( 1 Abs. 2 Nr. 3 Vers- AusglG), aber auch Versorgungen, die in der Erstentscheidung übersehen wurden, können im Rahmen der Abänderung nach 51 VersAusglG nicht mehr Berücksichtigung finden. Dies war im Rahmen des 10a VAHRG bisher möglich. Die 48, 49 VersAusglG sehen vor, dass es für die Frage der Anwendung des alten oder neuen Rechts auf den Zeitpunkt der Einleitung bzw. Antragstellung im entsprechenden Verfahren ankommt. Ist die Einleitung vor dem erfolgt und eine erstinstanzliche Entscheidung bis zum ergangen, findet altes Recht Anwendung. Im Fall der erstinstanzlichen Entscheidung nach dem ist auf diese Verfahren in jedem Fall neues Recht anzuwenden. 392 FF 10/2010 Im Fall der Einleitung eines Abänderungsverfahrens vor dem nach 10a VAHRG ergeben sich erhebliche Probleme, wenn eine erstinstanzliche Entscheidung nicht bis zum ergeht. Ist in diesen Fällen altes oder neues Recht anzuwenden? Nach 48 Abs. 3 VersAusglG wäre ein solches Verfahren nach neuem Recht zu entscheiden. Entgegen den übrigen Versorgungsausgleichsverfahren ist eine Anwendung des neuen Versorgungsausgleichsgesetzes auf Verfahren nach 10a VAHRG jedoch nicht möglich. Wie bereits dargelegt, ersetzt 51 VersAusglG die bisherige Abänderungsregelung. Die Voraussetzungen des 51 VersAusglG sind jedoch nicht mit denen des 10a VAHRG identisch. Insbesondere die Nichtberücksichtigung von Versorgungen, die in der Erstentscheidung nicht einbezogen wurden, aber auch die unterschiedlichen Wesentlichkeitsgrenzen verhindern die einfache Anwendung des materiellen Rechts. Nach dem Wortlaut des 48 Abs. 3 VersAusglG wie auch des 111 Abs. 5 FGG-RG verhindert der zweite Stichtag des die weitere Anwendung alten Rechts. Insbesondere die klare Forderung des Gesetzgebers, dass alle Versorgungsausgleichssachen innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten der Reform auf das neue Teilungssystem umgestellt werden sollen, spricht für eine Anwendung des neuen Rechts auch im Rahmen der Abänderungsverfahren nach 10a VAHRG. Die Überleitungsvorschriften gehen jedoch davon aus, dass in allen Fällen lediglich sich die Art der Teilung verändert. Es soll der Einmalausgleich mit den bekannten Schwächen bei der Anwendung der Barwertverordnung durch das interne Teilungssystem ersetzt werden. Für den Fall der Anwendung des neuen Versorgungsausgleichsrechts auf Altverfahren nach 10a VAHRG kann sich jedoch die kuriose Situation einstellen, dass Versorgungen nach dem aus dem Abänderungsverfahren herausfallen und vom Familiengericht nicht mehr ausgeglichen werden können, sofern die Grundsätze des 51 VersAusglG Anwendung finden. Der Grund der eingeschränkten Einbeziehung von Anrechten im Rahmen des 51 VersAusglG besteht jedoch darin, dass Anrechte, deren Einbeziehung erst das neue Recht ermöglicht, außer Betracht bleiben sollen, da diese möglicherweise bereits im Rahmen des Zugewinnausgleichs Berücksichtigung gefunden haben. Die Lösung der vom Gesetzgeber offensichtlich nicht gesehenen Problematik könnte darin bestehen, auf Abänderungsverfahren nach 10a VAHRG, die vor dem eingeleitet wurden und erstinstanzlich nach dem entschieden werden, die interne Teilung nach 10 bis 13 VersAusglG anzuwenden, jedoch die Ein- 2 BVerfG FamRZ 1993, 161.