Tatsachen Verfahren Vollstreckung

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1 Separatum aus Tatsachen Verfahren Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier Herausgegeben von Peter Breitschmid Ingrid Jent-Sørensen Hans Schmid Miguel Sogo

2 Tatsachen Verfahren Vollstreckung Festschrift für Isaak Meier zum 65. Geburtstag Herausgegeben von Peter Breitschmid Ingrid Jent-Sørensen Hans Schmid Miguel Sogo

3 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, vorbehalten. Jede Verwertung ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronische Systeme. Schulthess Juristische Medien AG, Zürich Basel Genf 2015 ISBN

4 Inhaltsverzeichnis KERN ALEXANDER Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich European Central Bank s Single Supervisory Mechanism... 1 RUTH ARNET Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin an der Universität Zürich NICOLE ROTH MLaw, wissenschaftliche Assistentin an der Universität Zürich Die Grundbuchberichtigungsklage im Kontext von Art. 976 ff. und Art. 736 Abs. 1 ZGB MARTIN BERNET Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Schellenberg Wittmer AG in Zürich JÖRN ESCHMENT Dr. iur., LL.M., M.A., Rechtsanwalt bei Schellenberg Wittmer AG in Zürich Die Haftung des Schiedsrichters nach Schweizer Recht PETER BREITSCHMID Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Zeit im Prozess, der Prozess in der Zeit und die Zeit und das Personal, das Prozesse brauchen nebst dem Geld, das man für den Prozess braucht ALEXANDER BRUNNER Prof. Dr. iur., CEDR Accredited Mediator (London), Titularprofessor für Handels- und Konsumrecht sowie Verfahrensrecht an der Universität St. Gallen, Oberrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich und nebenamtlicher Bundesrichter (Lausanne) Die Kunst des Vergleiches eine Anleitung aus Richtersicht FELIX DASSER Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt und Partner bei Homburger AG in Zürich Bern, Lugano, Brüssel oder doch lieber Den Haag? Ein Ausflug zu den Rechtsquellen für Gerichtsstandsvereinbarungen VII

5 Inhaltsverzeichnis PETER DIGGELMANN lic. iur., Oberrichter am Obergericht des Kantons Zürich Das Kind ist rot zu schreiben TANJA DOMEJ Prof. Dr. iur., ausserordentliche Professorin an der Universität Zürich Prozessführungsbefugnis bei Abtretung einer streitbefangenen Forderung ANDREAS DONATSCH Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich MISCHA DEMARMELS MLaw, wissenschaftlicher Assistent an der Universität Zürich Der Beizug von Gutachten und Zeugenaussagen aus Zivilverfahren im Strafprozess CHRISTIAN EXNER lic. iur., Rechtsanwalt bei Wenger Plattner in Küsnacht-Zürich Rechtsbehelfe des Betriebenen bei ungerechtfertigten Betreibungen EUGEN FRITSCHI Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Bühlmann & Fritschi Rechtsanwälte in Zürich Die Beschwerde gegen Konkurseröffnungsentscheide MYRIAM ANNA GEHRI Dr. iur., LL.M., Solicitor, Rechtsanwältin, Handelsrichterin am Handelsgericht des Kantons Zürich Are you ready for E-technology? REINHOLD GEIMER Prof. Dr. iur. Dr. h.c., Honorarprofessor an der Universität München, Notar a.d. in München Das Haager Gerichtsstandsübereinkommen VIII

6 Inhaltsverzeichnis ROGER GIROUD Prof. Dr. iur., LL.M., Dozent an der Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften, Rechtsanwalt und Partner bei Giroud & Anderes in Küsnacht-Zürich Tilgung oder Hinterlegung des geschuldeten Betrages beim Weiterzug der Konkurseröffnung TARKAN GÖKSU Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Freiburg i.ü., Rechtsanwalt und Partner bei Zaehringen Rechtsanwälte AG in Freiburg i.ü. Auslegung und Ergänzung des Schiedsverfahrens PETER GOTTWALD Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter Professor an der Universität Regensburg Insolvenzrechtliche Annexverfahren im Verhältnis Deutschland Schweiz ALAIN GRIFFEL Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Auswirkungen der Rechtsweggarantie auf die Entscheidbefugnis eines Gerichts PASCAL GROLIMUND Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Basel, Advokat und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel EVA BACHOFNER MLaw, Gerichtsschreiberin am Zivilgericht Basel-Stadt Schweizer Zuständigkeit über im EU-Raum belegene Liegenschaften im Lichte der EU-Erbrechtsverordnung ULRICH HAAS Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich YAEL STRUB Dr. iur., Rechtsanwältin, Oberassistentin an der Universität Zürich Rechtsprechungstätigkeit zwischen Verfahrens- und materiellem Recht IX

7 Inhaltsverzeichnis STEFAN HEIMGARTNER PD Dr. iur., Privatdozent an der Universität Zürich, Staatsanwalt bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich DIEGO R. GFELLER Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im Adhäsionsprozess KARL HOFSTETTER Prof. Dr. iur., LL.M., Titularprofessor an der Universität Zürich, exekutives Mitglied des Verwaltungsrats der Schindler Holding AG in Hergiswil Unternehmen als Prügelknaben des Wirtschaftsrechts? YASMIN IQBAL Dr. iur., Lehrbeauftragte an der Universität Zürich, Rechtsanwältin in Zürich Vorsorgliche Massnahmen im Eheschutzverfahren TOBIAS JAAG Prof. Dr. iur., LL.M., emeritierter Professor an der Universität Zürich, Rechtsanwalt und Konsulent bei Umbricht Rechtsanwälte in Zürich Der Staat als Gläubiger MARTIN KILLIAS Prof. Dr. iur. Dr. h.c., lic. phil., ständiger Gastprofessor an der Universität St. Gallen und emeritierter Professor an der Universität Zürich Die Rechtlosstellung der Opfer von Straftaten durch die neue StPO und ZPO ANGELOS KORNILAKIS Prof. Dr. iur., Assoc. Professor an der Universität Thessaloniki Privatautonomie, Treu und Glauben und effiziente Vertragsauslegung ACHILLES G. KOUTSOURADIS Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Thessaloniki Allgemeine Bemerkungen zum modernen griechischen Familienrecht X

8 Inhaltsverzeichnis DIETER LEIPOLD Prof. Dr. iur. Dres. h.c., emeritierter Professor an der Universität Freiburg i. Br. Anordnung der Urkundenvorlage von Amts wegen ohne Vorlagepflicht der Partei? MATTHIAS MAHLMANN Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Theorie und Verfahren KALLIOPI MAKRIDOU Prof. Dr. iur., ordentliche Professorin an der Universität Thessaloniki Speeding up civil litigation in Greece through ADR methods ARNOLD MARTI Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Zürich, Vizepräsident des Obergerichts des Kantons Schaffhausen Zwei interessante Zivilprozesse mit öffentlich-rechtlichen Nebenaspekten um Kulturgüter in Schaffhausen HEINRICH ANDREAS MÜLLER Dr. iur., Oberrichter am Obergericht des Kantons Zürich Beweisen nach der ZPO PETER NOBEL Prof. Dr. rer. publ., em. Professor an den Universitäten Zürich und St. Gallen, Rechtsanwalt und Partner, Nobel & Hug Rechtsanwälte in Zürich Iura novit curia WOLFGANG PORTMANN Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich RAHEL NEDI MLaw, LL.M., wissenschaftliche Assistentin an der Universität Zürich Neue Arbeitsformen Crowdwork, Portage Salarial und Employee Sharing XI

9 Inhaltsverzeichnis WALTER H. RECHBERGER Prof. Dr. iur. DDr. h.c., emeritierter Professor an der Universität Wien LGVÜ 2007 und Brüssel Ia-VO HANS REISER Dr. iur., Rechtsanwalt in Zürich INGRID JENT-SØRENSEN Prof. Dr. iur., Titularprofessorin an der Universität Zürich, Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Obergericht des Kantons Zürich Der Vergleich und seine Anfechtung ARNOLD RUSCH PD Dr. iur., LL.M., Privatdozent an der Universität Zürich Will das Recht, dass man klagt? PETER SCHLOSSER Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter Professor an der Universität München Brüche im EuGVVO-LugÜ-Gefüge? ERNST F. SCHMID Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt und Partner bei Niederer Kraft & Frey AG in Zürich Die Nebenfolgen bei vorsorglicher Beweisführung Belohnung des widerspenstigen Gesuchsgegners? HANS SCHMID Dr. iur., alt Oberrichter am Obergericht und am Handelsgericht des Kantons Zürich, Konsulent Roesle Frick & Partner in Zürich Der Gesuchsgegner im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung aus schutzwürdigem Interesse JÜRG SCHMID alt Notariatsinspektor des Kantons Zürich INGRID JENT-SØRENSEN Prof. Dr. iur., Titularprofessorin an der Universität Zürich, Gerichtsschreiberin und Ersatzrichterin am Obergericht des Kantons Zürich Zur Liquidation juristischer Personen nach Art. 230a SchKG XII

10 Inhaltsverzeichnis ANTON K. SCHNYDER Prof. Dr. iur., LL.M., ordentlicher Professor an der Universität Zürich Ausgewählte Exponenten des Internationalen Zivilverfahrensrechts an der Universität Zürich ROLF A. SCHÜTZE Prof. Dr. iur. Dr. h.c., Honorarprofessor an der Universität Tübingen, Rechtsanwalt in Stuttgart Armut im Prozess KURT SIEHR Prof. Dr. iur. Dr. h.c., M.C.L., emeritierter Professor an der Universität Zürich Deutsch-schweizerische Erbfälle nach Inkrafttreten der EuErbVO MIGUEL SOGO PD Dr. iur., LL.M., Privatdozent an der Universität Zürich Vermögenswerte Unterlassungsansprüche im Konkurs des Unterlassungsverpflichteten ADRIAN STAEHELIN Prof. Dr. iur. Dr. h.c., emeritierter a.o. Professor an der Universität Basel, alt Appellationsgerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt Zur Geschichte der Konkursprivilegien DANIEL STAEHELIN Prof. Dr. iur., Titularprofessor an der Universität Basel, Advokat, Notar und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel LUKAS BOPP Dr. iur., LL.M., Advokat und Partner bei Kellerhals Anwälte in Basel Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest ROLF STÜRNER Professor Dr. iur. Dres. h.c., emeritierter Professor an der Universität Freiburg i. Br. BEATRICE STAPF Assessorin in Freiburg i. Br. Grundzüge des rechtlichen Gehörs im spanischen Zivilprozess XIII

11 Inhaltsverzeichnis UELI VOGEL-ETIENNE Dr. iur., Rechtsanwalt und Partner bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich, Mediator SAV/SKWM ANNEGRET LAUTENBACH-KOCH lic. iur., Rechtsanwaltin und Partnerin bei Peyer Partner Rechtsanwälte in Zürich, Mediatorin SAV Vom Diener am Recht zum Beauftragten Mediator ROLF H. WEBER Prof. Dr. iur., ordentlicher Professor an der Universität Zürich, Visiting Professor an der Hong Kong University und Rechtsanwalt in Zürich RAINER BAISCH Dipl.-Kfm. univ., MLaw, wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Zürich Optimierung der Rechtsdurchsetzung RENATE WENNINGER SCHMID Dr. iur., LL.M., Rechtsanwältin in Zürich Der sorgfältige Nachweis fremden Rechts MATTHIAS WIGET Dr. iur., LL.M., Rechtsanwalt bei Pestalozzi in Zürich Ausgewählte Streitfragen zur sachlichen Zuständigkeit der Handelsgerichte THOMAS WINKLER lic. iur., Lehrbeauftragter an der Universität Zürich, Leiter Stadtammannamt und Betreibungsamt Dietikon Wiedereröffnung des Konkurses, Nachkonkurs oder Einzelzwangsvollstreckung? Schrifttumsverzeichnis XIV

12 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Inhaltsübersicht 1. Einleitung Ausgangslage: Gerichtsbarkeit und Immunität von Staaten A. Allgemeines B. Staatentimmunität im Erkenntnisverfahren C. Staatenimmunität im Vollstreckungsverfahren Kritik in der Lehre Rechtsmässigkeit des Erfordernisses der Binnenbeziehung beim Staatenarrest A. Rechtsweggarantie I. Schutzbereich II. Gesetzliche Grundlage B. EMRK und UNO-Pakt II C. Rechtsgleichheit I. Allgemeines II. Öffentliches Interesse III. Verhältnismässigkeit D. Belegenheit von Vermögenswerten keine genügende Binnenbeziehung? E. Bevorzugung des ausländischen Staates gegen schweizerische Gemeinwesen F. Enteignung der Gläubiger des ausländischen Staates G. Diplomatische Verwicklungen auch bei Binnenbeziehung möglich Ergebnis Einleitung Besitz ein Gläubiger einen provisorischen oder definitiven Rechtsöffnungstitel so kann er vorausgesetzt die übrigen Arrestvoraussetzungen sind gegeben in der Schweiz gegen einen Schuldner mit Wohnsitz im Ausland einen Arrest erwirken, ohne dass seine Forderung zur Schweiz einen genügenden Bezug aufweisen 723

13 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP muss. 1 Ein genügender Bezug der Forderung zur Schweiz ist beim Ausländerarrest lediglich dann erforderlich, wenn sich die behauptete Forderung nicht auf eine Schuldanerkennung oder ein Urteil stützen lässt. Diese Prämisse gilt jedoch nicht beim Staatenarrest. Ist der Schuldner ein ausländischer Staat bedarf es nach der derzeit geltenden Rechtsprechung des Bundesgerichts selbst wenn die Forderung auf einem vollstreckbaren Titel oder einer Schuldanerkennung beruht einer genügenden Binnenbeziehung. Der Jubilar ISAAK MEIER ist seit seiner Habilitationsschrift über die Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes 2 ein hervorragender Kenner der vorsorglichen Massnahmen. Die Königin der vorsorglichen Massnahmen ist der Arrest. Daher soll im vorliegenden Beitrag untersucht werden, ob am Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest festgehalten werden soll. 2. Ausgangslage: Gerichtsbarkeit und Immunität von Staaten A. Allgemeines Gerichtsbarkeit im Sinne des Völkerrechts kann als eine die einzelstaatliche Rechte transzendierende Regelung der hoheitlichen Befugnisse und Kompetenzgrenzen von Staaten verstanden werden. 3 Als Folge der völkerrechtlichen unabhängigen Stellung und der Gleichberechtigung jeden Staates besitzt grundsätzlich jeder Staat auf seinem Territorium die Justizhoheit und damit die Befugnis über die ihm unterworfenen Rechtssubjekte Recht zu sprechen. 4 Die Gerichtsbarkeit ist jedoch nicht unbeschränkt: Zunächst wird sie durch den sich aus dem Völkergewohnheitsrecht ergebenden Grundsatz der Immunität ausländischer Staatsoberhäupter, Diplomaten und Staaten begrenzt. 5 Eine weitere Einschränkung kann sich sodann aus dem Völkervertragsrecht ergeben, wenn Völkerrechtssubjekte in zwei- oder mehrseitigen Abkommen in bestimmten Bereichen oder für bestimmte Bei Vorliegen eines provisorischen Rechtsöffnungstitels lässt sich der Arrest auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG stützen, bei Vorliegen eines definitiven Rechtsöffnungstitels auf Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG. MEIER ISAAK, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Habil., Zürich HERDEGEN MATTHIAS, Völkerrecht, 10. Aufl., München 2011, 257; PETERS ANNE, Völkerrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., Basel 2008, 95 f.; KREN KOSTKIEWICZ JOLANTA, Staatenimmunität im Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Bern 1998, 104 m.w.h. KREN KOSTKIEWICZ (FN 3) 104. Dazu etwa BGE 113 Ia 172; 104 Ia

14 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Subjekte Gerichtsfreiheit vereinbaren. 6 Zuletzt kann auch jeder Staat selber seine eigene Gerichtsbarkeit ohne jegliche völkerrechtliche Verpflichtung beschränken. 7 Die völkerrechtliche Staatenimmunität bedeutet, dass kein Staat der Hoheitsgewalt und damit auch der Gerichtsbarkeit eines anderen Staates unterliegt. 8 Das Konzept ist so alt wie das Völkerrecht als Rechtsordnung unter Gleichen. Ableiten lässt es sich sowohl aus der staatlichen Souveränität als auch aus der daraus folgenden Gleichberechtigung aller Staaten. Als Folge der fehlenden Hierarchie zwischen Staaten soll kein Staat den Behördenhandlungen einschliesslich der Rechtsprechung eines anderen Staates unterstellt sein, getreu der von Baldus begründeten Maxime par in parem non habet jurisdictionem. 9 Kein Staat untersteht daher der Hoheitsgewalt eines Anderen. Das gilt primär in gerichtlicher (gerichtliche Immunität) wie in vollstreckungsrechtlicher Hinsicht (Vollstreckungsimmunität). Geschützt ist nicht nur der Staat selbst und die für ihn handelnden Organe, sondern auch das staatliche Vermögen. Die Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren ist daher differenziert zu betrachten, auch wenn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts Letztere im Allgemeinen die blosse Folge der Ersteren ist. 10 B. Staatentimmunität im Erkenntnisverfahren Bis ins späte 19. Jahrhundert wurde die Staatenimmunität absolut verstanden. Gemäss diesem Verständnis sind Klagverfahren gegen einen fremden Staat in keinem Fall zulässig. 11 Mittlerweile ist jedoch völkergewohnheitsrechtlich anerkannt, dass die Immunität eingeschränkt, relativ ist. Das Bundesgericht hat sich im Jahr 1918 diesem eingeschränkten oder einschränkenden Konzept der Staatenimmunität angeschlossen. Immunität geniesst ein ausländischer Staat danach nur noch hinsichtlich seiner hoheitlichen Tätigkeit (acta iure imperii) und nicht bezüglich seinem rechtsgeschäftlichem Handeln (acti iure gestionis). 12 Nimmt ein Staat wie ein Privater am Rechtsverkehr teil, soll er diesbezüglich den Schutz der Grundlegend HABSCHEID WALTER, Die Immunität ausländischer Staaten nach deutschem Zivilprozessrecht, Berichte der deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, Heft 8, 1968, 159 ff., 166. HABSCHEID (FN 6) 167. BLECKMANN ALBERT, Völkerrecht, Baden-Baden 2001, N 533; HERDEGEN (FN 3) 257; PETERS (FN 3) 95. PETERS (FN 3) 95; IPSEN KNUT, Völkerrecht, 5. Aufl., München 2004, 373; HERDEGEN (FN 3) 257. BGE 130 III 136, 140; 124 III 382, 387. BLECKMANN (FN 8) N 534; PETERS, (FN 3) 97; HERDEGEN (FN 3) 257. KREN KOSTKIEWICZ (FN 3) 74 ff.; HERDEGEN (FN 3) 259; IPSEN (FN 9)

15 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP Immunität nicht beanspruchen können. Ob ein Staat iure imperii oder iure gestionis handelt, bestimmt nach herrschender Auffassung nicht der Zweck, der mit dem Rechtsgeschäft verfolgt wird, sondern dessen Natur: Le critère déterminante est la nature intrinsèque de l opération envisagée et non le but poursuivi. 13 Entscheidendes Kriterium ist dabei, ob das in Frage stehende rechtsgeschäftliche Handeln auf staatlicher Gewalt beruht oder Handlungen unter Privatpersonen gleichzusetzen ist. Die Abgrenzung bzw. Qualifikation erfolgt dabei nach nicht unumstrittener Auffassung lege fori. 14 C. Staatenimmunität im Vollstreckungsverfahren Das Bundesgericht sieht in der Vollstreckungsimmunität von Staaten im Allgemeinen eine blosse Folge der Immunität im Erkenntnisverfahren. 15 So hielt das Bundesgericht bereits in BGE 86 I 23, 30 fest, dass kein Anlass bestehe, um Zwangsvollstreckungsmassnahmen und insbesondere die Arrestnahme gegenüber fremden Staaten in weitergehenden Masse einzuschränken, als die schweizerische Zivilgerichtsbarkeit als solche. Umgekehrt ist einleuchtend, dass ein Staat, soweit er bereits im Erkenntnisverfahren aufgrund Handlungen iure imperii Immunität geniesst, diese Immunität sich natürlich auch auf das Vollstreckungsverfahren auswirkt und insoweit die Vollstreckungshoheit fehlt. Der Umstand, dass ein ausländischer Staat der inländischen Gerichtsbarkeit untersteht, heisst jedoch nicht, dass dieser ausländische Staat auch die Zwangsvollstreckung in seine im Inland belegenen Vermögenswerte dulden muss, wenn er ein Urteil nicht freiwillig erfüllt. Lange wurde ausländischen Staaten trotz fehlender Immunität im Erkenntnisverfahren im Vollstreckungsverfahren absolute Immunität gewährt und jegliche Art von Zwangsvollstreckung gegen ausländische Staaten abgelehnt. 16 Allmählich ist die Rechtsprechung aber dann dazu über gegangen, die Grundsätze der beschränkten Immunität auf das Vollstreckungsverfahren zu übertragen. Auf die in einer Beschwerde aufgeworfene Frage, ob nicht ein Unterscheid zu machen sei, zwischen Handlungen der Rechtsprechung einerseits und der Vollstreckung andererseits, und ob es sich nicht empfehle, dem fremden Staat eine absolute Immunität für Vollstreckungsverfahren zuzuerkennen, hielt das Bundesgericht Folgendes fest: BGer vom , 5A.618/2007, E. 3.1; vgl. auch BGE 124 III 382, 388. KREN KOSTKIEWICZ (FN 3) 320 f.; PETERS (FN 3) 98; IPSEN (FN 9) 377. BGE 130 III 136, 140; 124 III 382, 387. DIEZ EMIL, Arrest und Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen Vermögen ausländischer Staaten, SJZ 1956, 353 ff.,

16 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Die Frage ist indessen zu verneinen [ ]. Wenn man annimmt, dass ein fremder Staat Partei in einem Prozessverfahren vor Schweiz. Gerichten zu Feststellung seiner Rechte und Pflichten aus einem Rechtsverhältnis sein kann, an welchem er beteiligt ist, muss man auch annehmen, dass er in der Schweiz den Massnahmen zur Sicherstellung der Vollstreckung des gegen ihn ergangenen Urteils unterworfen ist. Sonst würde dem Urteil gerade das entzogen, was es zum richterlichen Urteil macht, dass es selbst gegen den Willen der verurteilten Partei vollstreckt werden kann. Es würde den Charakter eines Rechtsgutachtens einer staatlichen Behörde annehmen. [ ] Wenn man daher Vollstreckungsmassnahmen gegen einen fremden Staat ausschliessen wollte, um dessen Souveränität zu schonen, so müsste man folgerichtig Gerichtsurteile ebenfalls ganz ausschliessen, was aber der durchwegs eingehaltenen Praxis zuwiderliefe. 17 Die Immunitätsfrage geht im Vollstreckungsverfahren jedoch weiter. Sie kann sich nicht auf die Unterscheidung zwischen den acta iure imperii und acta iure gestionis beschränken, müsste doch dann bei Letzteren die Vollstreckung grundsätzlich zulässig sein. Aufgrund der Intensität des Eingriffs in die staatliche Souveränität bei Zwangsvollstreckungen wäre dieser Ansatz daher zu weit gehend. 18 Als zusätzliches Kriterium wird daher die Zweckbestimmung des Vollstreckungssubstrats, in welches vollstreckt werden soll, herangezogen: 19 Unpfändbar sind [ ] Vermögenswerte eines ausländischen Staates oder einer ausländischen Zentralbank, die hoheitlichen Zwecken dienen. 20 Ob ein Verwendungszweck hoheitlich ist oder nicht, bestimmt sich nach der lex fori, 21 in einem inländischen Vollstreckungsverfahren also nach Schweizer Auffassung. Die hoheitliche Zweckbestimmung muss in erkennbarer Weise zu Tage treten und aktuell sein. Eine womöglich erst zukünftige hoheitliche Verwendung bleibt unbeachtlich. Über diese im Völkerrecht und in Art. 92 Ziff. 11 SchKG gewährte Vollstreckungsimmunität hinaus, gewährt die Schweiz nach konstanter Rechtsprechung Vollstreckungsimmunität auch für acta iure gestionis, welche keine genügende Binnenbeziehung zur Schweiz aufweisen. Dieses Erfordernis der Binnenbeziehung hat seine Rechtsgrundlage jedoch nicht im SchKG, sondern beruht BGE 82 I 75, 88 f. = Pra 1956 Nr KREN KOSTKIEWICZ (FN 3) 303. BGE 111 Ia 6; vgl. auch Art. 92 Ziff. 11 SchKG. BGE 134 III 122, 129; 111 Ia 62; 108 III 107. KREN KOSTKIEWICZ, Binnenbeziehung und Staatenimmunität: Ein Phänomen der schweizerischen Rechtsprechung, in: DÖRIG ROLF/FELLMANN WALTER/GIGER HANS/LENDI MARTIN/SEIDL EDIT/STÄMPFLI RUDOLF/TSCHIRKY HUGO (Hrsg.), Versicherungsbranche im Wandel: Chancen und Risiken einer Neubesinnung, Festschrift für Moritz W. Kuhn, Bern 2009, 287 ff.,

17 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP auf Richterrecht, wie das Bundesgericht bereits in BGE 106 Ia 142 ff. festgehalten hatte. Das Bundesgericht stellte in diesem Entscheid zunächst klar, dass es sich beim Grundsatz der beschränkten Immunität fremder Staaten, wonach einem fremden Staat Immunität nur hinsichtlich seiner hoheitlichen Tätigkeit (für acta iure imperii) zukommt, aber nicht dort, wo er als Träger von Privatrechten (iure gestionis) gleich einem Privaten auftritt, um Völkergewohnheitsrechts handle. 22 Das Erfordernis der Binnenbeziehung entspringe hingegen nicht dem Völkergewohnheitsrecht, sondern jeder Staat sei selber befugt, sich im Rahmen seines innerstaatlichen Rechts in dieser Hinsicht eine gewisse Selbstbeschränkung aufzuerlegen. Jeder Staat hätte daher nach seinem Landesrecht durch Regelung der örtlichen Zuständigkeit seiner Behörden die Grenzen zu bestimmen, innerhalb derer er sich zur Entscheidung von aus nichthoheitlichem Handeln fremder Staaten sich ergebenden Streitfragen berufen fühlt. Das Erfordernis der Binnenbeziehung ordnete das Bundesgericht somit explizit dem (ungeschriebenen) Landesrecht und damit dem Richterrecht zu Kritik in der Lehre Die entsprechende Praxis des Bundesgerichts, wonach auch beim Handeln iure gestionis immer eine Binnenbeziehung als Voraussetzung des Staatenarrestes erforderlich sei, blieb in der Literatur nicht unumstritten. Vorweg wurde darauf hingewiesen, dass es für eine derartige Selbstbeschränkung keine gesetzliche Grundlage gebe. 24 Sodann wurde dargetan, dass das Kriterium der Binnenbeziehung eine Ausdehnung des Umfanges der völkerrechtlich gebotenen Immunität fremder Staaten aufgrund landesrechtlicher Kriterien sei. Solche landesrechtlichen Kriterien über den Umfang der Immunität könnten nicht angewendet werden, wenn bei Handlungen iure gestionis Immunität gar nicht besteht. Das Fehlen der Voraussetzung zur Aufhebung der Immunität kann nicht eine Immu BGE 106 Ia 142, 147. Der Zuordnung des Erfordernisses der Binnenbeziehung zum Landes- und damit zum Richterrecht stimmt die Lehre soweit ersichtlich - uneingeschränkt zu. Vgl. KREN KOSTKIEWICZ (FN 3) 239 ff.; BUCHER EUGEN, Vollstreckbarkeit schweizerischer Schiedssprüche und Staatenimmunität im Vollstreckungsverfahren, IPRax 1982, 161 ff., 162; WALTER GERHARDT, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 3. Aufl., Bern/Stuttgart/Wien 2002, 75. Das Erfordernis der Binnenbeziehung fand aber auch Eingang in Staatsverträge: vgl. etwa Art. 13 Abs. 3 und 4 des Handelsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Tschechoslowakischen Republik (SR ). KREN KOSTKIEWICZ (3)

18 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest nität herstellen, die nach unbestrittenen Völkergrundsätzen von vorneherein nicht gegeben ist. 25 Auch wurde dargetan, dass das Kriterium der Binnenbeziehung in einem Entscheid, in welchem der ausländische Staat als Arrestgläubiger auftritt, überhaupt nicht geprüft wurde, 26 obwohl aufgrund der Umstände eine Binnenbeziehung zumindest fraglich war. Grundsätzlich müsste das Bundesgericht nach seiner eigenen Praxis die Binnenbeziehung auch dann prüfen, wenn der ausländische Staat als Kläger auftritt. 27 Der Grund für das Erfordernis der Binnenbeziehung, politische Verwicklungen zu vermeiden, gilt auch, wenn der ausländische Staat als Arrestgläubiger auftritt, z. B. wenn im erstinstanzlich das Arrestgesuch gutgeheissen wird, danach aber aufgrund einer Einsprache wieder aufgehoben wird. 4. Rechtsmässigkeit des Erfordernisses der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Wie soeben gesehen, stellt das Erfordernis der Binnenbeziehung eine auf Richterrecht beruhende Selbstbeschränkung des nationalen Rechts dar, die keine Grundlage im Völkergewohnheitsrecht hat. Im Folgenden soll daher untersucht werden, wie sich dieses Erfordernis beim Staatenarrest zu verfassungsmässig garantierten Rechten verhält. Dabei wird davon ausgegangen, dass die jeweiligen Arrestforderungen gegen den Staat durch Handlungen iure gestionis begründet wurden und auf einem vollstreckbaren Titel oder zumindest einer Schuldanerkennung beruhen, da ansonsten weder der Arrestgrund von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG noch von Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG gegeben sind. A. Rechtsweggarantie I. Schutzbereich Im Landesrecht findet sich seit der Justizreform des Jahres 2000, in Kraft seit 1. Januar 2007, der Grundsatz der Rechtsweggarantie. Gemäss Art. 29a BV hat jede Person Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde. Träger der grundrechtlichen Garantie von Art. 29a BV ist jede vor einem Gericht auftretende BUCHER (FN 23) 163; DORMANN BESSENICH AGNES, Der ausländische Staat als Kläger, Basel 1993, 28 f.; MARKUS ALEXANDER, Internationales Zivilprozessrecht, Bern 2014, N 152. BGE 107 Ia 171. DORMANN BESSENICH (FN 25)

19 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP Person: Natürliche Personen, schweizerische gleichermassen wie ausländische. Auch juristische Personen können sich auf Art. 29a BV berufen. 28 Dasselbe gilt für juristische Personen mit Sitz im Ausland. Soweit sie gemäss Art. 154 IPRG rechtsfähig sind, haben sie Anspruch auf Zugang zu den schweizerischen Gerichten. Rechtsstreitigkeiten betreffen unter anderem subjektive Rechte gestützt auf die inländische Gesetzgebung. Die Rechtsstreitigkeiten können sich auf das Straf-, das Zivil- und das öffentliche Recht erstrecken. Rechtsstreitigkeiten gibt es zudem nicht nur im Erkenntnis-, sondern auch im Vollstreckungsverfahren. Sie umfassen somit auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, welches der Vollstreckung des materiellen Rechtes dient. Desgleichen ist auch die Rechtsweggarantie von Art. 6 EMRK auf Verfahren nach SchKG anwendbar. 29 Dort sieht das Gesetz vor, dass der Arrest vom Gericht angeordnet wird (Art. 272 SchKG). Demzufolge kann sich ein Arrestgläubiger, auf dessen Arrestgesuch ohne gesetzliche Grundlage nicht eingetreten wird, auf Art. 29a BV berufen. Es stellt sich die Frage, ob das nationale Erfordernis der Binnenbeziehung bei Arresten gegen ausländische Staaten eine Einschränkung der Gerichtsbarkeit, der Zuständigkeit oder eine zusätzliche materielle Arrestvoraussetzung darstellt. Das Bundesgericht spricht in BGE 135 III 608, 612, E. 4.4 von der extension de l immunité d exécution aux actes accomplis iure gestionis qui n ont pas de rapport étroit avec la Suisse [ ]. Die Gerichtsbarkeit einschliesslich der Frage der Immunität ist eine Eintretensfrage und damit eine Prozessvoraussetzung. 30 Da das Fehlen einer Gerichtsbarkeitsvoraussetzung zu einem Nichteintretensentscheid führt, 31 gibt es gute Gründe dafür, dass ein Arrestgericht, sofern es der bisherigen (nachfolgend zu widerlegenden) Praxis folgt, auf ein Gesuch gegen einen ausländischen Staat nicht eintritt (Art. 59 Abs. 1 ZPO) und es nicht materiell abweist. Soweit jedoch ein Nichteintretensentscheid zu Unrecht erlassen wird, liegt eine formelle Rechtsverweigerung und damit eine Verletzung der Justizgewährleistungspflicht gemäss Art. 29a BV vor. Die formelle Rechtsverweigerung wird auch von Art. 29 BV untersagt. 32 Diesbezüglich überschneidet sich der Schutzbereich von Art. 29a und Art. 29 BV. Es würde auch dann eine formelle Rechtsverweigerung vorliegen, wenn das Gericht irrtümlicherweise an Stelle eines Nichteintretensentscheides das Gesuch materiell abweisen würde KLEY ANDREAS, in: EHRENZELLER BERNHARD/SCHINDLER BENJAMIN/SCHWEIZER RAINER J./VALLENDER KLAUS A. (Hrsg.), Die Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl., Zürich/St. Gallen 2014 [zit. SGK-BEARBEITER/IN], Art. 29a BV N 10. BGE 136 III 379, 389 E KREN KOSTKIEWICZ (FN 21) 288; PETERS (FN 3) 97. BGE 133 III 549, 542, E. 4.2; 130 III 430, 433. SGK-STEINMANN (FN 28) Art. 29 BV N

20 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Die Verweigerung des Arrestes bei iure gestionis begründeten Forderungen gegen ausländische Staaten ist eine Verletzung der Rechtsweggarantie, denn es besteht ein gesetzlicher Anspruch auf die Beschlagnahmung von in der Schweiz liegenden Vermögenswerten, sofern der Anspruch des Gläubigers, ein Arrestgrund und die Existenz von Vermögensgegenständen, die dem Schuldner gehören, glaubhaft gemacht werden. II. Gesetzliche Grundlage Bund und Kantone können durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen (Art. 29a BV). Dem entspricht Art. 36 Abs. 1 BV, wonach die Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen. Art. 29a BV hat insofern eine eigenständige Grundlage, als Ausnahmefälle nur durch ein Gesetz im formellen Sinne statuiert werden können, 33 während gemäss Art. 36 Abs. 2 BV nur schwerwiegende Einschränkungen im Gesetz selbst vorgesehen sein müssen. Zudem benötigt die Schaffung einer Ausnahme eine qualifizierte Begründung. 34 Bei den Eintretensvoraussetzungen ist es zulässig, das Eintreten auf ein Gesuch von den üblichen im Gesetz vorgesehenen Prozessvoraussetzungen (Sachurteilsvoraussetzungen) geltend zu machen. 35 Da das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht seit jeher bundesrechtlich geregelt ist wären Einschränkungen nur durch ein Bundesgesetz im formellen Sinne gemäss Art. 164 BV möglich. Für das Erfordernis der Binnenbeziehung als zusätzliche ausschliesslich im Landesrecht gründende Voraussetzung des Arrestes gegen ausländische Staaten, die iure gestionis handelten, besteht keine formellgesetzliche Grundlage, sie beruht wie vorher gesehen bloss auf Richterrecht. Das Erfordernis der Binnenbeziehung ist daher verfassungswidrig. Wohl existiert ein Schreiben des eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes an die Kantonsregierungen vom 8. Juli 1986 betr. Arrestierung von Vermögen fremder Staaten. Das Schreiben des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartementes ist bloss die Meinungsäusserung eines Departementes und keine Verordnung des (Gesamt-) Bundesrates zum Schutz der Beziehungen zum Aus SGK-KLEY (FN 28) Art. 29a BV N 18. SGK-KLEY (FN 28) Art. 29a BV N 19; BIAGGINI GIOVANNI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Zürich 2007, Art. 29a N 9. TOPHINKE ESTHER, Bedeutung der Rechtsweggarantie für die Anpassung der kantonalen Gesetzgebung, ZBl 2006, 88 ff., 93; KOLLER HEINRICH, Rechtsweggarantie als Grundrecht, in: International Congress of Comparative Law, Rapport suisses présentés au XV ème Congrès international de droit comparé, Zürich 1998, 305 ff.,

21 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP land gestützt auf Art. 184 Abs. 3 BV. Eine entsprechende Verordnung wäre zudem zu befristen. Auf Grund der eindeutigen Kompetenzzuweisung in Art. 184 Abs. 3 BV an den Bundesrat ist das Bundesgericht nicht befugt, modo legislatoris Gesetzesrecht zu schaffen, welches den Arrest gegen ausländische Staaten im Interesse der Beziehungen zum Ausland oder der äusseren Sicherheit einschränkt. Das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest bei iure gestionis begründeten Forderungen verstösst daher mangels gesetzlicher Grundlage gegen Art. 29a BV. B. EMRK und UNO-Pakt II Arrest ist Bestandteil des vorsorglichen Rechtsschutzes. Art. 6 Abs. 1 EMRK sowie Art. 14 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II) geben einen Anspruch auf vorläufigen Rechtsschutz. 36 Die entsprechenden Konventionen gewähren indes diesbezüglich keinen über Art. 29a BV hinaus gehenden Anspruch, womit auf sie nicht näher eingegangen wird. C. Rechtsgleichheit I. Allgemeines Es stellt sich sodann die Frage, inwiefern die unterschiedliche Behandlung von Gläubigern, deren Anspruch sich gegen Private richten oder gegen ausländische Staaten, vor dem Gebot der Rechtsgleichheit standhält. Das Bundesgericht vertritt in einem jüngeren Entscheid die Auffassung, es gebe gute Argumente, die Vollstreckungsimmunität auf Fälle ohne Binnenbeziehung auszudehnen und verweist zur Begründung dafür auf die Ausführungen von EGLI. 37 EGLI 38 seinerseits beruft sich insbesondere auf den Bundesgerichtsentscheid i.s. LIAMCO, 39 wonach eine KOFMEL EHRENZELLER SABINE, Der vorläufige Rechtsschutz im internationalen Verhältnis, Habil. Bern, Tübingen 2005, 366 ff., 389 ff. BGE 135 III 608, 612. EGLI JEAN-FRANÇOIS, L immunité de jursidiction et de l exécution des États étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in: DALLÈVES LOUIS/KLEINER BEAT/KRAUSKOPF LUTZ/RASCHEIN ROLF/SCHÜPBACH HENRI/KONFERENZ DER BETREIBUNGS- UND KONKURSBEAM- TEN DER SCHWEIZ (Hrsg.), Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, 201 ff.; 210 ff. BGE 106 Ia

22 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Verarrestierung von Vermögenswerten ausländischer Staaten zu Schwierigkeiten mit dem betreffenden Staate führen kann. Die Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 4 abv, heute Art. 8 BV) begründet EGLI damit, dass der Staat ein besonderer Schuldner sei in dem Sinne, dass er einen notwendigen Sitz in seinem Staatsgebiet habe, wo er rechtlich verfolgt werden könne und üblicherweise dürfe man ihn nicht verdächtigen, dass er sich seinen Verpflichtungen entziehen wolle. Dieses Argument ist jedoch nicht einschlägig: Wie etwa das Beispiel Argentinien zeigt, können begründete Forderungen aus ausstehenden Staatsanleihen in Argentinien weder eingeklagt noch vollstreckt werden, die Republik Argentinien entzieht sich ihren Verpflichtungen. Bei der Ausgabe von Staatsanleihen handelt ein Staat iure gestionis und verzichtet in den Anleihensbedingungen auf Immunität. Er ist daher kein besonderer Schuldner mehr, sondern wie ein Privater zu behandeln. Ist er wie ein Privater zu behandeln, sind Vollstreckungsprivilegien eine ungleiche Behandlung zu Lasten der Gläubiger, die nicht mit ernsthaften sachlichen Gründen gerechtfertigt werden können, denn wenn der ausländische Staat sich selbst den privaten Schuldnern gleichstellt, muss dies unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit von der Schweiz beachtet werden. II. Öffentliches Interesse Der alle drei Staatsgewalten bindende Grundsatz des öffentlichen Interesses, wird von EGLI, auf den sich das Bundesgericht beruft, beigezogen, um die Übereinstimmung der bisherigen Praxis mit dem Gebot der Rechtsgleichheit zu begründen. Demzufolge bestehe ein öffentliches Interesse an guten Beziehungen zu anderen Staaten. 40 Das Interesse an guten Beziehungen, welches unbestritten ist, darf jedoch nicht dazu führen, dass die Schweiz zum Komplizen ausländischer Staaten wird, die sich bei Forderungen iure gestionis der Zwangsvollstreckung entziehen. Es besteht auch ein öffentliches Interesse daran, dass dem Recht der Privaten zum Durchbruch verholfen wird. Die Schweiz als kleiner Binnenstaat ist darauf angewiesen, dass international das Recht höher als die Macht gewertet wird. Bestandteil des Rechts ist, dass Schuldner zahlen und dass gegen renitente Schuldner die Zwangsvollstreckung durchgeführt werden kann und ihre Schuld im Falle der Bestreitung gerichtlich festgestellt werden kann. Die Durchsetzung des Rechts wird durch die völkerrechtliche Immunität begrenzt; wo eine derartige nicht gegeben ist, besteht keine Veranlassung, in Furcht vor ausländischen Staaten die Durchsetzung des Rechts zu verweigern. 40 EGLI (FN 38)

23 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP Das öffentliche Interesse an guten Beziehungen zum Ausland kann zudem durch Verfügungen des Bundesrates gestützt auf Art. 184 Abs. 3 BV im Einzelfall gewahrt werden. Diesbezüglicher leading case war der Arrest auf ein Gemälde des Puschkin-Museums, welches von einem Gläubiger der Russischen Föderation im November 2005 in Martigny verlangt wurde. Der Bundesrat hob am 16. November 2005 diesen Arrest durch eine Verfügung gestützt auf Art. 184 Abs. 3 BV auf. 41 III. Verhältnismässigkeit Zuletzt stellt EGLI selbst unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit die (rhetorische) Frage, ob es noch gerechtfertigt sei, dass in den Fällen, in welchen der Gläubiger über ein vollstreckbares Urteil gegen den ausländischen Staat verfügt, dem ausländischen Staat erlaubt werde, sich jeglicher Vollstreckungsmassnahmen in der Schweiz zu entziehen. 42 Die Ausführungen von EGLI erfolgten vor der Revision des SchKG vom 16. Dezember 1994, in welcher als (alternative) weitere Voraussetzung des Ausländerarrestes der definitive Rechtsöffnungstitel eingeführt wurde und vor der Änderung vom 19. Dezember 2008, in welcher der definitive Rechtsöffnungstitel ein eigener Arrestgrund wurde. Heute könnte somit EGLI seine Frage in dem Sinne verneinen, dass dann, wenn der Gläubiger über ein vollstreckbares Urteil verfügt, es keine Veranlassung gebe, dem ausländischen Staate zu erlauben, sich jeglichen Vollstreckungsmassnahmen in der Schweiz zu entziehen. D. Belegenheit von Vermögenswerten keine genügende Binnenbeziehung? Das Bundesgericht hat immer wieder hervorgehoben, dass der Umstand, dass Vermögenswerte des ausländischen Schuldners in der Schweiz belegen sind, die Binnenbeziehung nicht zu begründen vermögen, 43 da der Binnenbezug eine zusätzliche Voraussetzung für Arreste gegen ausländische Staaten darstellt, das Vorhandensein von in der Schweiz belegenen Vermögenswerte des Schuldners jedoch schon Grundvoraussetzung jeden Arrestes ist (Art. 272 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG) PETER HANSJÖRG, Les tableaux du Musée Pouchkine de Moscou, BlSchK 2006, 61 ff.; CAN- DRIAN JÉRÔME, Les tableaux du Musée Pouchkine de Moscou: poursuite, immunité et arbitrage sous le signe de l Etat de droit, BlSchK 2007, 85 ff.; ODENDAHL KERSTIN, Immunität entliehener ausländischer staatlicher Kulturgüter, AJP 2006, S ff. EGLI (FN 38) 210. Etwa BGE 106 Ia 142,

24 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest Die Praxis, wonach Vermögen ausländischer Staaten in der Schweiz willkommen sind, diese jedoch mangels genügendem Binnenbezug nur beschränkt verarrestiert werden können, erweckt sachliche Bedenken, denn der Umstand, dass Vermögenswerte des Schuldners in der Schweiz belegen sind, begründet im Zusammenhang mit Arresten einen engen Bezug zur Schweiz. 44 Dass die Belegenheit von Vermögenswerten in der Schweiz Voraussetzung jeden Arrestes ist, schliesst schon rein systematisch nicht aus, dass hierdurch gleichzeitig ein enger Bezug des Zwangsvollstreckungsverfahrens zur Schweiz hergestellt wird. Wenn ein ausländischer Staat Vermögenswerte im Ausland deponiert, muss er damit rechnen, dass sie beschlagnahmt werden können, soweit sie nicht durch völkerrechtliche Immunität geschützt sind. Auf der anderen Seite muss auch die Schweiz, welche die Deposition ausländischer Vermögenswerte zulässt, damit rechnen, dass es diesbezüglich zu Rechtsstreitigkeiten oder diplomatischen Verwicklungen kommen kann. Der Weg, die Deposition ausländischer Vermögenswerte zuzulassen, deren Verarrestierung bei mangelnder Binnenbeziehung aber zu verbieten, ist nicht gerechtfertigt. E. Bevorzugung des ausländischen Staates gegen schweizerische Gemeinwesen Jedes schweizerische Gemeinwesen kann betrieben werden. Die Schuldbetreibung gegen Gemeinden und andere Körperschaften des öffentlichen Rechts richtet sich nach dem entsprechenden Bundesgesetz vom 4. Dezember und gegen Kantone nach dem SchKG. 46 Auch der Bund kann gemäss SchKG betrieben werden. 47 Demzufolge können die Vermögenswerte, die einer schweizerischen öffentlich-rechtlichen Körperschaft gehören und die nicht hoheitlichen Zwecken dienen und daher pfändbar sind (Art. 7 ff. GSchG), verarrestiert werden, wenn ein Arrestgrund vorliegt. Zu denken ist hierbei insbesondere an den neuen Arrestgrund des definitiven Rechtsöffnungstitels gemäss Art. 271 Abs. 1 Ziff. 6 SchKG. Eine spezifische Binnenbeziehung wird hierbei nicht gefordert, resp. sie wäre erfüllt, da der Arrestschuldner in der Schweiz domiziliert ist. Arreste gegen schweizerische öffentlich-rechtliche Körperschaften auf Grund eines definitiven Rechtsöff KREN KOSTKIEWICZ (FN 3) 529; MARKUS (FN 25) N 152. SR , GSchG. JENNY DAVID, in: STAEHELIN ADRIAN/BAUER THOMAS/STAEHELIN DANIEL (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art SchKG, 2. Aufl., Basel 2010, Art. 30 SchKG N 17. BGE 103 II 227 ff.,

25 DANIEL STAEHELIN/LUKAS BOPP nungstitels werden in der Praxis selten vorkommen, da unsere Körperschaften üblicherweise vollstreckbare gerichtliche Entscheide freiwillig erfüllen. In dem nun bei ausländischen Staaten eine Vollstreckung nur bei Vorliegen einer Binnenbeziehung zugelassen wird, werden diese gegenüber den inländischen öffentlich-rechtlichen Körperschaften privilegiert, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen, auch wenn ausser dem Schuldnersitz keine Binnenbeziehung besteht. Eine derartige Selbstdiskriminierung darf nicht hingenommen werden. Sie würde dazu führen, dass einem Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz bei fehlender Binnenbeziehung ein Arrest gegen einen ausländischen Staat verweigert würde, während ein Gläubiger mit Wohnsitz im Ausland bei gegebenem Arrestgrund ohne weitere Voraussetzung Vermögenswerte einer schweizerischen öffentlich-rechtlichen Körperschaft verarrestieren kann. Der Grundsatz, dass der ausländische Staat nicht besser gestellt werden sollte als der inländische, war es auch, welcher in Belgien anno 1951 dazu führte, die Vollstreckung gegen ausländische Staaten (damals Griechenland) im Falle nicht hoheitlichen Handelns zuzulassen. 48 F. Enteignung der Gläubiger des ausländischen Staates Durch Verweigerung des Justizgewährleistungsanspruchs wird nicht nur der formelle Zugang zum Gericht und den Zwangsvollstreckungsbehörden abgeschnitten, sondern es wird de facto der Gläubiger des ausländischen Staates enteignet. Soweit die Zwangsvollstreckung verweigert wird, liegt darin eine inhaltliche Verweigerung des Anspruchs, denn ein Anspruch ohne tatsächliche Vollstreckungsmöglichkeit, ist seines Inhaltes beraubt. G. Diplomatische Verwicklungen auch bei Binnenbeziehung möglich Die Schweiz verzichtet nicht grundsätzlich auf Arreste gegenüber ausländischen Staaten bei Rechtsgeschäften iure gestionis, sofern die Forderung des Arrestgläubigers entweder vom ausländischen Staat in der Schweiz begründet oder hier durchzuführen ist oder wenn mindestens Handlungen vorliegen, aus denen auf die Schweiz als Erfüllungsort geschlossen werden kann. All diese Tatbestandselemente können vom ausländischen Staat ohne Mitwirkung der Schweiz erfüllt werden. Sie liegen in der Parteidisposition zwischen Gläubiger und Schuldner. Die Schweiz nimmt mithin in Kauf, in gewissen Situationen eine Zwangsvoll- 48 KREN KOSTKIEWICZ (FN 3)

26 Wider das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest streckung gegenüber ausländischen Staaten durchzuführen und damit diplomatische Verwicklungen in Kauf zu nehmen. Die Gefahr diplomatischer Verwicklungen bei Vorliegen einer Binnenbeziehung ist nämlich zwangsläufig nicht geringer. Der ausländische Staat wird über die Verarrestierung seiner Vermögenswerte durch Schweizer Behörden gleich verärgert sein, ob nun seine Schuld eine Binnenbeziehung zur Schweiz hat oder nicht. 5. Ergebnis Das Erfordernis der Binnenbeziehung beim Staatenarrest verstösst mangels gesetzlicher Grundlage gegen die Rechtsweggarantie und ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit nicht zu vereinbaren, denn wenn ein ausländischer Staat iure gestionis handelt, ist er kein besonderer Schuldner mehr, sondern wie ein Privater zu behandeln. Es verstösst gegen das öffentliche Interesse, dass dem Recht der Privaten nicht zum Durchbruch verholfen wird und ist unverhältnismässig, soweit der Anspruch durch ein vollstreckbares oder vollstreckbar erklärtes Urteil festgestellt wird. Sachlich überzeugt es nicht, da die Belegenheit von Vermögenswerten in der Schweiz eine Binnenbeziehung begründet. Das Erfordernis der Binnenbeziehung bevorzugt den ausländischen Staat gegenüber inländischen öffentlichrechtlichen Körperschaften und widerspricht der Rechtsentwicklung bei der Amts- und Rechtshilfe zu Gunsten ausländischer Staaten. Faktisch führt es zu einer Enteignung der Gläubiger des ausländischen Staates. Zuletzt verhindert es auch nicht diplomatische Verwicklungen bei Arresten bei gegebener Binnenbeziehung. Aus all diesen Gründen ist es aufzugeben. 737