Briefing für Personalverantwortliche

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1 Briefing für Personalverantwortliche Dr. Guido Zeppenfeld, LL.M. Dr. Nicolas Rößler, LL.M. Rechtsanwalt/Partner Rechtsanwalt/Partner FA Arbeitsrecht, CIPP/E Q3/ September 2013 Mayer Brown is a global legal services provider comprising legal practices that are separate entities (the "Mayer Brown Practices"). The Mayer Brown Practices are: Mayer Brown LLP and Mayer Brown Europe-Brussels LLP both limited liability partnerships established in Illinois USA; Mayer Brown International LLP, a limited liability partnership incorporated in England and Wales (authorized and regulated by the Solicitors Regulation Authority and registered in England and Wales number OC ); Mayer Brown, a SELAS established in France; Mayer Brown JSM, a Hong Kong partnership and its associated entities in Asia; and Tauil & Chequer Advogados, a Brazilian law partnership with which Mayer Brown is associated. "Mayer Brown" and the Mayer Brown logo are the trademarks of the Mayer Brown Practices in their respective jurisdictions.

2 Agenda Einsatz von Leiharbeitnehmern Neues aus Luxemburg zum Betriebsübergang Werkverträge im Brennpunkt Günstigkeitsvergleich kollidierender Arbeitszeitregelungen 2

3 Einsatz von Leiharbeitnehmern (1) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beim Einsatz von Leiharbeitnehmern 14 Abs. 3 AÜG: Vor Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung ist Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach 99 BetrVG zu beteiligen. 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG: Betriebsrat kann Zustimmung (zum Einsatz von Leiharbeitnehmern) verweigern, wenn die personelle Maßnahme zb gegen ein Gesetz verstoßen würde. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung, kann Arbeitgeber Zustimmungsersetzung durch ArbG beantragen; in dringenden Fällen kann Arbeitgeber die Maßnahme vorläufig durchführen und muss bei Bestreiten der dringenden Erforderlichkeit durch Betriebsrat innerhalb von drei Tagen beim ArbG beantragen: (i) Zustimmungsersetzung und (ii) Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der Maßnahme. 3

4 Einsatz von Leiharbeitnehmern (2) Verschärfung der Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie (2008/104/EG) durch das Erste Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung vom Gesetzesbegründung: Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz regelt ein auf vorübergehende Überlassung angelegtes Modell ( ). 1 Abs.1 Satz 2 AÜG (in Kraft seit ): Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend. Umstritten war seit der vorgenannten Gesetzesänderung, ob das Merkmal vorübergehend rechtlich verbindlich ist oder lediglich deskriptiver Natur. 4

5 Einsatz von Leiharbeitnehmern (3) BAG vom ABR 91/11 Sachverhalt: Arbeitgeber trifft unternehmerische Entscheidung, alle frei werdenden Stellen dauerhaft nur noch mit Leiharbeitnehmern zu besetzen. Arbeitgeber informierte Betriebsrat darüber, eine vorher befristet angestellte Mitarbeiterin fortan über eine (konzerninterne) Leiharbeitsfirma unbefristet auf einem ausgeschriebenen Arbeitsplatz einsetzen zu wollen. Betriebsrat widersprach gemäß 99, 100 BetrVG. Arbeitgeber beantragt Zustimmungsersetzung und Feststellung der dringenden Erforderlichkeit. ArbG und LAG geben dem Arbeitgeber - unter Hinweis auf die geltende Rechtslage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung recht. BAG gibt auf der Grundlage der Gesetzesänderung ab dem Betriebsrat recht. 5

6 Einsatz von Leiharbeitnehmern (4) BAG vom ABR 91/11 1 Abs.1 Satz 2 AÜG (nf) ist ein Gesetz im Sinne von 99 Abs.2 Nr.1 BetrVG. Es handelt sich nicht bloß um einen unverbindlichen Programmsatz, sondern um ein Verbot vorübergehender Arbeitnehmerüberlassung. Dieses dient dem Schutz der Leiharbeitnehmer und verhindert die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft. Der Streitfall verlangt keine klare Abgrenzung des Begriffs vorübergehend, weil der konkrete Einsatz der Leiharbeitnehmerin ganz ohne zeitliche Begrenzung erfolgt ist. Folgen für die Praxis Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats als Hebel gegen nicht nur vorübergehenden Einsatz von Leiharbeitnehmern. Bei Widerruf der behördlichen Erlaubnis des Verleihers droht ggfs. die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher ( 10 Abs. 1 AÜG). 6

7 Einsatz von Leiharbeitnehmern (5) Folgen für die Praxis (Forts.) Aneinanderreihung befristeter Arbeitnehmerüberlassungen Evtl: Umgehung des Verbots der Dauerüberlassung (Art. 5 EU-Leiharbeitsrichtlinie)? Nur noch befristeter Einsatz von Leiharbeitnehmern Problem: wie lange ist vorübergehend? Ausweichen auf Werkverträge Ausblick Verschärfte Anforderungen zur Abgrenzung vom Leiharbeit Konkretisierung des Merkmals vorübergehend durch Gesetzgeber? 7

8 Neues aus Luxemburg zum Betriebsübergang (1) Ausgangspunkt: Geht ein Betrieb über, so tritt der Erwerber kraft Gesetzes in die bestehenden Arbeitsverhältnisse ein. Enthalten die Arbeitsverträge der übergehenden Arbeitnehmer sogenannte dynamische Bezugnahmeklauseln, die also auf einen Tarifvertrag in seiner jeweils geltenden Fassung Bezug nehmen, so ist der Erwerber daran ebenso gebunden, wie es der Veräußerer war. BAG vom AZR 331/08: Die Bindung des nicht tarifgebundenen Erwerbers eines Betriebes an die vom Arbeitnehmer mit dem Veräußerer arbeitsvertraglich vereinbarte Dynamik einer Verweisungsklausel auf einen Tarifvertrag verletzt nicht seine negative Koalitionsfreiheit und begegnet weder verfassungs- noch gemeinschaftsrechtlichen Bedenken. 8

9 Neues aus Luxemburg zum Betriebsübergang (2) EuGH vom Rs C 426/11 (Alemo Herron): Kläger vertrat die Auffassung, dass er nicht an die nach dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs geschlossenen Tarifverträge gebunden sei und verweigerte übergegangenen Arbeitnehmern eine vereinbarte Tariflohnerhöhung. Court of the United Kingdom fragte den EuGH, ob es einem Mitgliedstaat verwehrt sei, vorzusehen, dass im Fall eines Betriebsübergangs die Klauseln, die dynamisch auf nach dem Zeitpunkt des Übergangs verhandelte und geschlossene Kollektivverträge verweisen, gegenüber dem Erwerber durchsetzbar sind. Der EuGH bestätigt dies: Art. 3 RL 2001/23/EG stehe einer solchen Regelung entgegen, wenn der Erwerber nicht die Möglichkeit habe, an den Verhandlungen über die nach dem Übergang abgeschlossenen Kollektivverträge teilzunehmen. Das widerspreche der Unternehmerfreiheit der Europäischen Grundrechtecharta. 9

10 Neues aus Luxemburg zum Betriebsübergang (3) Konsequenzen 50 % 50% Alles neu Alles bleibt Der Blick nach Erfurt bleibt spannend 10

11 Werkverträge im Brennpunkt (1) Vergabe von Werkverträgen als unternehmerische Methode in der Kritik Argumente: Flucht vor zunehmend regulierter Leiharbeit, Instrument der Tarifflucht, generelle Kritik an sog. prekären Beschäftigungsverhältnissen. Thema Werkvertrag(smissbrauch) wird in den Bundestagswahlprogrammen aller etablierten Parteien behandelt. Zum Beispiel: CDU: Anerkennung von Werkverträgen als wichtiges Arbeitsmarktinstrument, aber Bekämpfung von Missbrauch in Kooperation mit den Sozialpartnern. SPD: Personaleinsatz unter Werkverträgen grunds. unerwünscht. Ausweitung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats. Linke: effektive Unterbindung des Missbrauchs von Werkverträgen. Ohne Zustimmung des Betriebsrats keine Vergabe von Werkverträgen. Situation de lege lata Abgrenzung von echtem Werkvertrag und regulierter Arbeitnehmerüberlassung in der Praxis schwierig. Risiken für Kunden eines Schein-Werkvertrags gravierend, zb: Fiktion von Arbeitsverhältnissen mit vermeintlichen Dritt-Arbeitnehmern, Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen, strafrechtliche Haftung ( 266a StGB). 11

12 Werkverträge im Brennpunkt (2) Abgrenzung von Personaleinsatz unter Werkvertag zur (regulierten) Leiharbeit. Rechtsprechungsgrundsätze: Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb Ausübung des Weisungsrechts werkbezogene Weisungen arbeitsrechtliche Weisungen Objektiver Geschäftsinhalt, zu ermitteln aus den schriftlichen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des vermeintlichen Werkvertrags. umfassende Gesamtwürdigung aller Umstände 12

13 Werkverträge im Brennpunkt (3) LAG Baden-Württemberg vom Sa 6/13 Daimler Sachverhalt (verkürzt): Daimler schloss Rahmenvertrag über Erbringung von IT-Betriebsleistungen mit Unternehmer 1 ab, worunter Einzelprojekte beauftragt wurden. Unternehmer 1 setzte Subunternehmer 2 ein. Subunternehmer 2 setzte die Kläger als freie Mitarbeiter bei Daimler ein. Kläger beantragen festzustellen, dass zwischen ihnen und Daimler Arbeitsverhältnis besteht ( 10 Abs.1, 9 Nr.1 AÜG). ArbG Stuttgart weist Klage ab. LAG gibt Klage statt. Revision beim BAG anhängig. Wesentliche Kriterien des LAG BW zur Feststellung eines Scheinwerk/- dienstvertrags im konkreten Fall: Widersprechen sich ausdrückliche Vereinbarung und praktische Durchführung, so ist die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses maßgebend. 13

14 Werkverträge im Brennpunkt (4) LAG Baden-Württemberg vom Sa 6/13 Daimler Wesentliche Kriterien des LAG BW zur Feststellung eines Scheinwerk/- dienstvertrags im konkreten Fall (Forts.): Grenze zur arbeitsvertraglichen Weisung insbesondere dann überschritten, wenn der Dritte erst durch seine Anweisungen den Gegenstand der von den Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers zu erbringenden Leistungen bestimmt. Vorliegend: Kläger haben per viele direkte Anweisungen mit Zeitvorgaben ( schnellstmöglich, dringend usw) von Daimler-Personal erhalten. Reduzierung der Arbeitszeit der Kläger im Einklang mit betrieblichen Regelungen bei Daimler (Wirtschaftskrise). etc. Neben dem Weisungsrecht ist auch die Verantwortungsstruktur im Hinblick auf die zu verrichtenden Aufgabe entscheidend. Dh: die tatsächliche Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten ist deutliches Merkmal eines echten Werkvertrags. Vorliegend: Daimler hat zu keiner Zeit werkvertragliche Gewährleistungsrechte in Anspruch genommen. 14

15 Werkverträge im Brennpunkt (5) LAG Baden-Württemberg vom Sa 6/13 Daimler Wesentliche Kriterien des LAG BW zur Feststellung eines Scheinwerk/- dienstvertrags im konkreten Fall (Forts.): Im Prozess muss Arbeitnehmer die Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt. Allerdings kann er sich dabei zunächst auf die Darlegung solcher Umstände beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich sind (Eingliederung, Weisungsstruktur). Dann muss der Arbeitgeber die für das Gegenteil sprechenden Tatsachen detailliert darlegen und beweisen (sog. abgestufte Darlegungs- und Beweislast). Folgen für die Praxis: Detaillierte Prüfung von bestehenden Werkvertragsverhältnissen erforderlich. Nachhalten von festgelegten Kriterien in der praktischen Vertragsdurchführung. Höchstrichterliche Klärung der vom LAG BW herangezogenen Prüfungsmaßstäbe steht zu erwarten. Gesetzliche Regelung in kommender Legislaturperiode? 15

16 Günstigkeitsvergleich kollidierender Arbeitszeitregelungen (1) Problematik Arbeitsvertrag enthält Regelung zur Arbeitszeit (34 Stunden/Woche). Der bei dem Veräußerer geltende Tarifvertrag enthält ebenfalls Regelungen zur Arbeitszeit (38 Stunden/Woche). Betrieb geht auf nicht tarifgebundenen Erwerber über. Ausgangspunkt: 613a Abs. 1 S. 2 BGB: Sind [..] Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrags [ ] geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitsnehmers geändert werden. 16

17 Günstigkeitsvergleich kollidierender Arbeitszeitregelungen (2) BAG vom AZR 328/11 Ein Betriebsübergang auf einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und die damit verbundene Transformation der Tarifregelungen als Inhalt des Arbeitsverhältnisses führt nicht dazu, dass die transformierten Regelungen nunmehr individualvertraglichen Vereinbarungen gleichrangig sind. Der kollektivrechtliche Charakter der transformierten Normen bleibt erhalten. Bestehen neben transformierten Tarifnormen abweichende Individual- Vereinbarungen, ist die daraus erwachsene Kollision nach dem Günstigkeitsprinzip zu lösen. Zu vergleichen sind dabei die in einem inneren, sachlichen Zusammenhang stehenden Teilkomplexe der unterschiedlichen Regelungen ( Sachgruppenvergleich ). Bei einem Vergleich verschieden langer Arbeitszeiten ist zumindest das jeweils gegenüberstehende Entgelt einzubeziehen. Hierbei sind alle Vergütungsbestandteile von Bedeutung, die sich als Gegenleistung zu der zu erbringenden Arbeitsleistung darstellen. 17

18 Ihre Ansprechpartner Dr. Guido Zeppenfeld, LL.M. Partner, Frankfurt am Main/Düsseldorf FA Arbeitsrecht Certified Information Privacy Professional/Europe T: Dr. Nicolas Rößler, LL.M. Partner, Frankfurt am Main T: Vielen Dank!