1 GmbH. 106 Poller. b) Rechtliche Grundlagen aa) Allgemeines. bb) Anforderungen an die Person

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1 GmbH b) Rechtliche Grundlagen aa) Allgemeines Die gesetzliche Grundlage findet sich in 35 GmbHG. Danach leitet der Geschäftsführer die Geschäfte der Gesellschaft und vertritt diese gegenüber Dritten sowohl gerichtlich als auch außergerichtlich. Jede GmbH muss hierbei zumindest einen Geschäftsführer haben, 6 Abs. 1 GmbHG, während ansonsten vorbehaltlich einer gesellschaftsvertraglichen Regelung die Anzahl unbeschränkt ist. Das MoMiG hat mit 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG eine Zustellungserleichterung bei sog. führungslosen Gesellschaften eingefügt. Danach kann bei einer Gesellschaft, die über keinen Geschäftsführer (mehr) verfügt, eine Zustellung oder die Abgabe einer Willenserklärung auch wirksam an die Gesellschafter selbst erfolgen. 300 Dabei genügt nach dem neu gefassten 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG die Zustellung bzw Abgabe einer Willenserklärung gegenüber nur einem Gesellschafter. Flankiert werden die 35 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 GmbHG durch die Neuregelung des 10 Abs. 2 S. 2 GmbHG, wonach in das Handelsregister auch eine Person die nicht Geschäftsführer oder Prokurist zu sein braucht nach vorheriger Anmeldung eingetragen werden kann, die für Willenserklärungen und Zustellungen an die Gesellschaft empfangsberechtigt ist und damit der Gesellschaft wirksam zugestellt werden kann. Eine solche Empfangsberechtigung ist hierbei besonders bei führungslosen Gesellschaften von Relevanz. bb) Anforderungen an die Person Zum Geschäftsführer einer GmbH kann nur eine natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Person bestellt werden, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG. Nach 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG kann zum Geschäftsführer auch ein Gesellschafter, nicht jedoch ein Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. 301 Der zu bestellende Geschäftsführer muss nicht in Deutschland ansässig sein. In der Praxis sind zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden: Der Geschäftsführer ist EU-Ausländer: Eine Bestellung ist grundsätzlich problemlos möglich. Die Beglaubigung der Unterschrift kann auch vor einem ausländischen Notar erfolgen. Dabei genügt die Apostille. 302 Die Belehrung kann dagegen nur durch einen deutschen Notar erfolgen. Eine gesiegelte zweisprachige Belehrung ist durch den anzumeldenden deutschen Notar an den ausländischen Geschäftsführer zu senden, der dieses Dokument gegenzeichnet. Alternativ dazu ist die Belehrung auch durch einen deutschen Konsularbeamten möglich. Eine Einreichungspflicht dieser Erklärung besteht gegenüber dem Registergericht nicht. 303 Der Geschäftsführer kommt aus einem Drittstaat: Es gelten die gleichen Anforderungen wie bei EU-Ausländern. Bei Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens oder bei Vorhandensein entsprechender bilateraler Verträgen genügt auch hier eine 300 Der Regierungsentwurf sah dabei noch die Möglichkeit der Ersatzzustellung an die Mitglieder des Aufsichtsrates vor. Hierauf wurde letztlich wegen Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung verzichtet. 301 Allenfalls eine Abordnung in die Geschäftsführung ist analog 105 Abs. 2 AktG möglich, vgl Zöllner/Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, 52, Rn 39, Alle EU-Staaten sind Vertragsstaaten des Haager Übereinkommens und damit von der Legalisation der Urkunden befreit. 303 Das Registergericht fordert diese nur bei konkreten Zweifeln an. 106 Poller

2 D. Vertretungsorgane der Gesellschaft 1 Apostille, ansonsten ist grundsätzlich eine Legalisation der Urkunde erforderlich. 304 Teilweise wird jedoch durch die Registergerichte zu Unrecht generell eine Legalisation gefordert. Ebenso zu Unrecht wird teilweise eine Visumsbefreiung vorausgesetzt, damit der zu bestellende Geschäftsführer jederzeit nach Deutschland einreisen kann. 305 Es empfiehlt sich hier, bereits im Vorfeld bei dem zuständigen Registergericht nachzufragen. Daneben muss der zu bestellende Geschäftsführer den Anforderungen der 6 Abs. 2 S. 2 und 3 GmbHG genügen. Diese wurden durch das MoMiG neu gefasst und erweitert. Zu den Ausschlussgründen gehört zukünftig neben den bereits bisher genannten Straftaten nach den 283 bis 283 d StGB eine strafrechtliche Verurteilung wegen Insolvenzverschleppung. Erfasst werden damit Verurteilungen auf Grundlage des neuen 15 a Abs. 4 InsO ebenso wie Verurteilungen nach den früher geltenden inhaltsgleichen Straftatbeständen in 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 401 Abs. 1 Nr. 2 AktG oder 130 b HGB, ggf ivm 177 a HGB. Auch wer als Gesellschafter oder Geschäftsführer im Zusammenhang mit der Gründung einer Gesellschaft, der Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals oder in öffentlichen Mitteilungen vorsätzlich falsche Angaben macht ( 82 GmbHG), ist für eine Geschäftsführertätigkeit nicht geeignet. Darüber hinaus führt nach dem MoMiG zukünftig eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer oder mehrerer vorsätzlich begangener Straftaten nach den 263 (Betrug), 263 a (Computerbetrug), 264 (Subventionsbetrug), 264 a (Kapitalanlagebetrug), 265 b (Kreditbetrug), 266 (Untreue) oder 266 a (Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) des Strafgesetzbuchs zur Annahme der generellen Ungeeignetheit als Geschäftsführer. Damit wurden die Ausschlusstatbestände erheblich erweitert. 306 Durch das MoMiG wurde jedoch darauf verzichtet, das Bestellungsverbot darüber hinausgehend an weitere Verurteilungen wegen Bestimmungen des allgemeinen Strafrechts zu knüpfen. Die in 6 Abs. 2 S. 2 GmbHG aufgeführten Straftatbestände müssen vorsätzlich begangen worden sein, damit diese zur Amtsunfähigkeit führen. Nicht erfasst werden also fahrlässige Insolvenzstraftaten ( 283 Abs. 4 und 5, 283 b Abs. 2 StGB, 15 a Abs. 5 InsO). Der neu gefasste Satz 3 erstreckt das Bestellungshindernis nach Satz 2 Nr. 3 nunmehr ausdrücklich auch auf Fälle der Verurteilung wegen vergleichbarer ausländischer Straftaten. Wird trotz Vorliegen eines Ausschlusstatbestandes eine Person zum Geschäftsführer bestellt, so ist diese Bestellung nichtig; auch der nachträgliche Eintritt eines Bestel Zu den einzelnen Anforderungen vgl die Arbeitshilfe der Deutschen Notarskammer unter: und dort unter Arbeitshilfen. 305 Krafka/Willer, Registerrecht, Rn Sah der Regierungsentwurf die Strafvorschriften der 263, 263 a, 264, 264 a StGB noch nicht als Ausschlusstatbestände an, so wurden diese dann auf Anregung des Bundesrates in der endgültigen Fassung dann doch aufgenommen. Poller 107

3 1 1 GmbH lungshindernisses führt ipso iure zum sofortigen Amtsverlust. Der dazu durch das MoMiG neu aufgenommenen 6 Abs. 5 GmbHG begründet eine Haftung und eine Schadenersatzpflicht der Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft, die vorsätzlich oder grob fahrlässig einer Person, die nicht Geschäftsführer sein kann, die Führung der Geschäfte überlassen cc) Rechte und Pflichten Die Stellung des Geschäftsführers leitet sich zum einen aus seiner organschaftlichen Einbindung und zum anderen aus der anstellungsvertraglichen Verpflichtung her. Intern hat der Geschäftsführer insbesondere die Pflicht zur Geschäftsführung, zur Kapitalerhaltung, zur Erstellung des Jahresabschlusses, zur Einberufung der Gesellschafterversammlung und zur Information der Gesellschaft. 307 Extern trifft ihn insbesondere die Pflicht zur Vertretung der Gesellschaft, zur rechtzeitigen Stellung von Anträgen und Einreichung von Unterlagen im Bereich des Steuer-, Sozial- und Insolvenzrechts sowie zur Anmeldung und Einreichung beim Registergericht ( 78 GmbHG). 308 Demgegenüber hat der Geschäftsführer einen Anspruch auf Zahlung eines Entgelts und auf Urlaub. 309 dd) Vertretungsregelungen Der Geschäftsführer ist der gesetzlich vorgesehene organschaftliche Vertreter der GmbH. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so sieht der durch das MoMiG neu gefasste 35 Abs. 2 S. 1 GmbHG eine Gesamtvertretung durch alle Geschäftsführer vor, es sei denn, dass im Gesellschaftsvertrag eine hiervon abweichende Regelung getroffen wurde. Dies gilt wie auch schon bisher nur bei Abgabe von Willenserklärungen an Dritte, also bei der sog. Aktivvertretung. Im Falle der Passivvertretung, also bei der Entgegennahme von Willenserklärung fingiert der durch das MoMiG neu gefasste 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG unabhängig von den tatsächlich bestehenden Vertretungsregelungen eine Einzelvertretungsmacht jedes einzelnen Geschäftsführers. (1) Einzelne Vertretungsregelungen Es kann für jeden einzelnen Geschäftsführer eine eigenständige Regelung getroffen werden. In Betracht kommen dabei folgende Gestaltungsmöglichkeiten: dem oder den Geschäftsführern wird Einzelvertretungsmacht eingeräumt. Beispiel: Der Geschäftsführer... vertritt stets einzeln. dem oder den Geschäftsführern wird lediglich Gesamtvertretungsmacht eingeräumt. Hier kommt sowohl eine echte Gesamtvertretung durch eine bestimmte Anzahl von Geschäftsführern wie auch die unechte Gesamtvertretung eines Geschäftsführers zusammen mit einer bestimmten Anzahl von Prokuristen in Betracht. Dabei kann der weitere Geschäftsführer / Prokurist auch konkret benannt werden. 307 Vgl hierzu ausführlich Schneider, GmbHR 2005, Ausführlich hierzu Kollmorgen/Friedrichsen in Dombek/Kroiß, Formularbibliothek Vertragsgestaltung, Band Gesellschaftsrecht I, Teil 1, 4 Rn Bzgl. eines abzulehnenden Anspruchs auf Ersatz von Geldstrafen und Bußgeldern vgl Poller, Verbandsgeldbuße und Steueranspruch, S. 158 ff. 108 Poller

4 D. Vertretungsorgane der Gesellschaft 1 Beispiele: Echte Gesamtvertretung: Der Geschäftsführer... vertritt zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer. Ebenso möglich: Der Geschäftsführer... vertritt zusammen mit dem weiteren Geschäftsführer... Unechte Gesamtvertretung: Der Geschäftsführer... vertritt zusammen mit einem Prokuristen. Hinweis: Bei der Bestimmung der Vertretungsregelung sollte auf deren Eintragungsfähigkeit geachtet werden. Eintragungsfähig sind dabei nur solche Vertretungsregelungen, die allein dem Registerinhalt entnommen werden können. Nicht eintragungsfähig sind daher Regelungen, die die Vertretung von bestimmten, nicht im Handelsregister eingetragenen Bedingungen oder Voraussetzungen abhängig machen. Wird eine solche Regelung angemeldet, so kommt es zumindest zu einer Zwischenverfügung durch das Registergericht und damit zu einer unnötigen Verzögerung. Beispiele für nicht eintragungsfähige Regelungen: Der Geschäftsführer... vertritt allein, solange er Steuerberater ist. Bei Rechtsgeschäften mit Konzerngesellschaften vertritt der Geschäftsführer allein, im Übrigen nur zusammen mit einem weiteren Geschäftsführer. (2) Beschränkung durch 181 BGB Nach dem gesetzlichen Leitbild ist auf Rechtsgeschäfte des Geschäftsführers mit der Gesellschaft die Regelung des 181 BGB (Verbot der In-Sich-Geschäfte) anzuwenden. Die Einschränkung des 181 BGB gilt gemäß 35 Abs. 4 S. 1 GmbHG auch für den alleinigen Gesellschafter-Geschäftsführer. Soll hiervon abgewichen werden, so ist eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag aufzunehmen oder ein entsprechender Beschluss zu fassen und dies dem Handelsregister anzumelden, 39 GmbHG. Das Handelsregister hat diese Regelung dann gemäß 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG einzutragen. Dabei ist sowohl eine umfassende wie auch nur eine teilweise Befreiung von der Einschränkung nach 181 BGB möglich. Beispiele: Umfassende Befreiung von 181 BGB: Der/Die Geschäftsführer ist/sind befugt, die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich im eigenen Namen oder als Vertreter eines Dritten uneingeschränkt zu vertreten. Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens, 181 Alt. 1 BGB: Der/Die Geschäftsführer ist/sind befugt, die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich im eigenen Namen zu vertreten. Befreiung vom Verbot der Mehrfachvertretung, 181 Alt. 2 BGB: Der/Die Geschäftsführer ist/sind befugt, die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften mit sich als Vertreter eines Dritten uneingeschränkt zu vertreten. Auch hier sind die oben unter Rn 257 dargelegten Grundsätze zur Eintragungsfähigkeit zu beachten. Danach ist die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB nur insoweit möglich, als sich diese ohne Zuhilfenahme der Anmeldungsunterlagen und ohne Kenntnis sonstiger tatsächlicher Umstände unmittelbar aus dem Handelsregister selbst ergibt. Ist daher die Befreiung vom Selbstkontrahierungsverbot mit Beschränkung auf Geschäfte mit bestimmten Dritten gewollt, so sind diese bei der Anmeldung konkret zu benennen und auch einzutragen. 310 Eine Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB nur im Falle der Alleingesellschaftereigenschaft ist dagegen nicht möglich OLG Stuttgart, Beschluss vom , OLG-Report 2008, BGH, Beschluss vom Az II ZB 8/82 in BGHZ 87, 59. Poller 109

5 GmbH ee) Bestellung Die Bestellung des Geschäftsführers und Bestimmung der konkreten Vertretungsbefugnis kann sowohl im Gesellschaftsvertrag als auch durch Gesellschafterbeschluss erfolgen. Durch die Bestellung wird der Geschäftsführer zum Organ der Gesellschaft. Der (schuldrechtliche) Anstellungsvertrag ist hiervon zu trennen. (1) Durch den Gesellschaftsvertrag Gemäß 6 Abs. 3 S. 2 GmbHG ist eine Bestellung auch unmittelbar im Gesellschaftsvertrag selbst möglich. Dabei gelten inhaltlich die gleichen Anforderungen wie beim Beschluss durch die Gesellschafterversammlung. Beispiel: 6 Vertretung.... Zum Geschäftsführer wird bestellt... Dieser vertritt stets einzeln und ist von den Beschränkungen des 181 BGB befreit. Durch den Gesellschaftsvertrag kann auch die Kompetenz zur Bestellung eines Geschäftsführers von der Gesellschafterversammlung auf ein anderes Organ wie den Aufsichtsrat oder den Beirat verlagert werden. 312 Ebenso können die Mehrheitserfordernisse nach 47 Abs. 1 GmbHG abweichend geregelt werden. (2) Durch einen Gesellschafterbeschluss Regelmäßig erfolgt die Bestellung des Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung. Gemäß 47 Abs. 1 GmbHG ist der Beschluss mit einfacher Mehrheit zu fassen, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes festlegt. Eine Beurkundung ist nicht erforderlich, jedoch ist wegen der zwingenden Anmeldung zum Registergericht Schriftform erforderlich, 10 Abs. 1, 39 GmbHG. Bei Ein-Personen- GmbHs ergibt sich das Schriftformerfordernis unmittelbar aus 48 Abs. 3 GmbHG. Der Beschluss ist von den Gesellschaftern bzw von deren Bevollmächtigten zu unterschreiben. Der Bestellungsbeschluss muss mindestens beinhalten: Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort des Geschäftsführers Angabe der konkreten Vertretungsbefugnis, sofern von der gesellschaftsvertraglichen Regelung abgewichen werden soll Zeitpunkt, ab dem die Bestellung wirksam sein soll Ggf etwaige auflösende Bedingungen oder Befristungen. Soll von der gesellschaftsvertraglichen Regelung abgewichen werden, so ist noch vor Beschlussfassung eine Änderung des Gesellschaftsvertrages gemäß 53, 54 GmbHG erforderlich. Dies betrifft insbesondere die Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB. Soll eine solche Befreiung erfolgen, so muss der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Ermächtigung beinhalten, anderenfalls ist eine über den Einzelfall hinausgehende Befreiung ausgeschlossen. 313 Darüber hinaus muss sich der Geschäftsführer mit seiner Bestellung einverstanden erklären. Dies kann hierbei auch konkludent, etwa durch die Anmeldung zum Registergericht, erfolgen. 312 Bei mitbestimmten GmbHs ist 31 MitbestG zu beachten, vgl Zöllner in Baumbach/Hueck, GmbHG, 46, Rn KG NZG 2006, Poller

6 D. Vertretungsorgane der Gesellschaft 1 Der Gesetzgeber hat anhand des MoMiG einen Musterprotokoll für die Gründung einer Mehrpersonengesellschaft mit bis zu drei Gesellschaftern als Anlage 1 beigefügt. Darin ist auch die Bestellung des ersten Geschäftsführers geregelt und kann im vereinfachten Gründungsverfahren gemäß 2 Abs. 1 a GmbHG verwendet werden. c) Muster Muster: Anmeldung einer Geschäftsführerbestellung An das Amtsgericht Registergericht In der Registersache der GmbH, HRB überreichen wir, die unterzeichneten Geschäftsführer eine notariell beglaubigte Abschrift des Protokolls der (außerordentlichen) Gesellschafterversammlung vom und nehmen vollinhaltlich Bezug. Wir melden zur Eintragung in das Handelsregister an: Zum Geschäftsführer wurde mit Wirkung zum Herr, geboren am, wohnhaft bestellt. Er vertritt stets einzeln und ist berechtigt, als Geschäftsführer Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder mit sich als Vertreter Dritter abzuschließen (Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB). Der neue Geschäftsführer versichert: Ich bin von dem beglaubigenden Notar über die unbeschränkte Auskunftspflicht nach 53 Abs. 2 des Gesetzes über das Zentralregister und das Erziehungsregister belehrt worden. Mir ist gegenwärtig weder durch gerichtliches Urteil noch durch vollziehbare Entscheidung der Verwaltungsbehörde die Ausübung eine Berufes, Berufszweiges, Gewerbes oder Gewerbezweiges untersagt. Ich bin in den letzten fünf Jahren weder im Inland noch im Ausland rechtskräftig wegen einer vorsätzlichen Straftat der Insolvenzverschleppung nach den 15 a Abs. 4 InsO, Insolvenzstraftaten nach den d StGB, falsche Angaben nach 82 GmbHG und 399 AktG, unrichtige Darstellung nach 400 AktG, 331 HGB, 313 UmwG oder 17 PubG oder nach den 263, 263 a, 264, 264 a, 265 b, 266 und 266 a StGB (Betrug, Computerbetrug, Subventionsbetrug, Kapitalanlagebetrug, Kreditbetrug, Untreue und Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt) verurteilt worden. Mir ist bekannt, dass in die Frist die Zeit nicht eingerechnet wird, in welcher der Täter auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt worden ist. Unterschrift der anmeldenden und der bestellten Geschäftsführer samt Beglaubigung durch den Notar. Muster: Beschluss zur Geschäftsführerbestellung Niederschrift über die Gesellschafterversammlung der GmbH, HRB am um Uhr in. Teilnehmer: Von der Geschäftsführung Herr sowie die in dem beigefügten Teilnehmerverzeichnis, Anlage 1, aufgeführten Gesellschafter und Vertreter von Gesellschaftern. Die Gesellschafterversammlung beschloss sodann einstimmig: Zum neuen Geschäftsführer wird Herr, geb. am, Wohnort mit sofortiger Wirkung bestellt. Er vertritt stets einzeln und ist berechtigt, als Geschäftsführer Rechtsgeschäfte mit sich selbst oder mit sich als Vertreter Dritter abzuschließen (Befreiung von den Beschränkungen des 181 BGB). Unterschrift der Gesellschafter Poller 111