KAPITEL 8. Bieterfragen

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1 KAPITEL 8 Bieterfragen Beim Bearbeiten der Vergabeunterlagen können Unklarheiten und Missverständnisse auftreten, oder der Bieter stellt in den Unterlagen nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler, wettbewerbsverzerrende Anforderungen, unsinnige oder nicht notwendige Anforderungen fest. Um hier zu einer Klärung zu kommen, haben die Bieter das Recht, mittels Bieterfragen den Auftraggeber um Auskunft zu bitten. Erbitten Bewerber im Rahmen einer Ausschreibung zusätzliche sachdienliche Auskünfte/Informationen zu den Vergabeunterlagen, so spricht man von einer Bieterfrage. Die Bieterfrage kann dabei durchaus auch eine Rüge darstellen. Denn weist der Bewerber mit der Bieterfrage auf einen Vergaberechtsverstoß hin, stellt dies eine Rüge dar. 1 Macht es immer Sinn Unklarheiten im Vorfeld aufzuklären? Eine Alternativstrategie für die Bieter könnte auch die folgende sein: Im Angebot vermerkt der Bieter, er habe eine bestimmte unklare Angabe in der folgenden Weise verstanden und sein Angebot auf Basis dieses Verständnisses erstellt. Entspricht dieses Verständnis aber nicht dem, was der Auftraggeber eindeutig erkennbar ausgeschrieben hat, so stellt 1 xxxx Bieterfrage-Rüge, VK-Entscheidungen xxx 139

2 8. Bieterfragen dies eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen dar, das zum zwangsweisen Ausschluss des Angebotes führt. Der Bieter hat folglich nicht nur das Recht, Bieterfragen zu stellen. Er hat auch die Pflicht, Unklarheiten, missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler zu erkennen und beim Auftraggeber um Aufklärung zu bitten. Die Vergabeunterlagen sollten deshalb sofort nach Erhalt auf Unklarheiten, missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler, wettbewerbsverzerrende Anforderungen, unsinnige und nicht notwendige Anforderungen geprüft werden Beispiele für Bieterfragen Beispiel 1 - Bindefristen Die Bindefrist bezeichnet die Spanne, bis zu deren Ablauf ein Bieter an sein Angebot gebunden ist und wird durch den Auftraggeber im Ausschreibungsverfahren festgesetzt. Diese Frist muss für alle Bieter gleich sein, da ansonsten der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wäre. Ändert ein Bieter die in den Verdingungsunterlagen aufgeführte Zuschlagsfrist bzw. Bindefrist eigenmächtig ab, so muss das Angebot des Bieters von der Vergabestelle zwingend ausgeschlossen werden. Abbildung 8.1.: Bindefrist von Angeboten 140

3 8.1. Beispiele für Bieterfragen 12 EG Abs. 1, Satz 2 VOL/A Die Auftraggeber bestimmen eine angemessene Frist, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind (Bindefrist). 10 EG Abs. 10 VOB/A Die Zuschlagsfrist soll so kurz wie möglich und nicht länger bemessen werden, als der Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote ( 16 EG) benötigt. Eine längere Zuschlagsfrist als 30 Kalendertage soll nur in begründeten Fällen festgelegt werden. Das Ende der Zuschlagsfrist ist durch Angabe des Kalendertages zu bezeichnen.. 10 EG Abs. 11 VOB/A Es ist vorzusehen, dass der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden ist. Im folgenden Beispiel wird eine sehr lange Bindefrist von 6 Monaten verlangt. Wenn man mit einer solch langen Bindefrist ein Problem hat, sollte Abbildung 8.2.: Beispiel für eine unangemessen lange Bindefrist man dies unbedingt rügen bzw. die Rüge in einer Bieterfrage verpacken. Hilfreich ist dabei der Verweis auf die folgenden Beschlüsse der Vergabekammern Baden-Württemberg und Schleswig-Holstein, die sich mit der Problematik von sehr langen Bindefristen auseinandersetzen und die vergaberechtliche Unzulässigkeit feststellen. 141

4 8. Bieterfragen VK Baden-Württemberg, Beschluss 1 VK 43/07: Die Bindefrist ist so kurz wie möglich und nicht länger zu bemessen, als für eine zügige Prüfung und Wertung notwendig ist. Die Interessen der Beteiligten sind bei der Fristbemessung zu berücksichtigen. Auf Seiten der Bieter ist zu berücksichtigen, dass sie während der Wartezeit in ihren geschäftlichen Entschlüssen und Dispositionen eingeschränkt sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Bewerbung um andere Aufträge und der Finanzierung weiterer Aufträge. VK Schleswig-Holstein, VK-SH 03/12: Das Vergabeverfahren leidet an einem schwerwiegenden Mangel. Die mit insgesamt 8 Monaten bemessene Binde-/Zuschlagsfrist verstößt gegen 12 Abs. 1 Satz 2 EG VOL/A. In Bezug auf die Bindefrist regelt 12 Abs. 1 Satz 2 EG VOL/A, dass Auftraggeber eine?angemessene? Frist bestimmen, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind. Eine nähere Ausgestaltung des Merkmals der Angemessenheit findet sich in 12 Abs. 1 Satz 2 EG VOL/A zwar nicht. Diese Vorschrift ist jedoch im Lichte des 19 Abs. 2 VOL/A 2006 auszulegen. Diese Vorschrift sah ausdrücklich vor, dass (jedenfalls) die Zuschlagsfrist so kurz wie möglich und nicht länger zu bemessen ist, als der Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote benötigt. 12 Abs. 1 Satz 2 EG VOL/A ist eine bieterschützende Norm und soll eine für den Bieter unzumutbar lange Bindung an sein Angebot verhindern. Bei der Festlegung der Binde-/Zuschlagsfrist ist zu Gunsten der Bieter zu berücksichtigen, dass diese während der Bindefrist in ihren geschäftlichen Entschlüssen und Dispositionen erheblich eingeschränkt sind. Die Zuschlagsfrist bzw. Bindefrist wird durch den Auftraggeber im Ausschreibungsverfahren festgesetzt. Diese Frist muss für alle Bieter gleich sein, da ansonsten der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wäre. Ändert ein Bieter die in den Verdingungsunterlagen aufgeführte Zuschlagsfrist bzw. Bindefrist eigenmächtig ab, so muss das Angebot des Bieters von der Vergabestelle zwingend ausgeschlossen werden. Ein eigenmächtiges Ändern der Bindefrist führt folglich zum zwingenden Ausschluss aus dem Verfahren ohne Handlungsspielraum für den Auftraggeber. Hat der Bieter ein Problem mit der Länge der Bindefrist, so muss er eine Bieterfrage stellen bzw. rügen. 142

5 8.1. Beispiele für Bieterfragen Bieterfrage: In Ihrer Ausschreibung fordern Sie eine Bindefrist der Angebote von 6 Monaten. Gemäß 12 EG Abs. 1, Satz 2 VOL/A soll der Auftraggeber eine angemessene Bindefrist festlegen. Zum Beispiel schreibt die Vergabekammer Baden- Württemberg in ihrem Beschluss 1 VK 43/07, dass die Bindefrist so kurz wie möglich und nicht länger zu bemessen ist, als für eine zügige Prüfung und Wertung notwendig ist, und dass auf Seiten der Bieter zu berücksichtigen ist, dass diese während der Wartezeit in ihren geschäftlichen Entschlüssen und Dispositionen eingeschränkt sind. Wir sehen die Anforderung als vergaberechtlich nicht zulässig an und bitten Sie um eine angemessene Verkürzung der Bindefrist Beispiel 2 - Bürgschaft auf erstes Anfordern Im folgenden Beispiel wird bei einer IT-Ausschreibung in dem EVB-IT- Vertrag, der den Ausschreibungsunterlagen beiliegt, eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Sicherung der Ansprüche verlangt. Grundsätzlich ist die Forderung von Sicherheitsleistungen möglich. Allerdings sollten diese gemäß 11 EG Abs. 4 VOL/A die Ausnahme darstellen. Ausgeschlossen sind gemäß 18 Nr. 4 Abs. 2 VOL/B Bürgschaften auf erstes Anfordern. 11 EG Abs. 4 VOL/A Auf Sicherheitsleistungen soll ganz oder teilweise verzichtet werden, es sei denn, sie erscheinen ausnahmsweise für die sach- und fristgemäße Durchführung der verlangten Leistung notwendig. Die Sicherheit für die Erfüllung sämtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag soll 5 vom Hundert der Auftragssumme nicht überschreiten. Würde eine Zahlung des Bürgen auf erstes Anfordern vereinbart, so hätte der Bürge eine besonders risikoreiche Haftung mit garantieähnlichem Umfang übernommen. Der Bürge müsste bereits dann zahlen, wenn 143

6 8. Bieterfragen der Gläubiger behauptet, dass der Bürgschaftsfall eingetreten ist. D. h. mit der Verpflichtung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern wäre ein besonderes Risiko verbunden. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber in 18 Nr. 4 Abs. 2 VOL/B eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ausgeschlossen. 18 Nr. 4 Abs. 2 VOL/B Der Auftraggeber kann als Sicherheit keine Bürgschaft fordern, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Mit dem Zuschlag und damit dem Vertragsschluss gilt das Grundprinzip des Vertragsrechts: Pacta sunt servanda - Verträge sind zu erfüllen. Grundsätzlich gilt dann: Diese Regelung war Gegenstand der Ausschreibung und wurde mit dem Zuschlag wirksam vereinbart. Sie kann daher nicht nachträglich verändert werden. Eine nachträgliche Änderung der Vertragsbedingungen würde den Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter gemäß 97 GWB verletzen. Die Notwendigkeit einer Sicherheitsleistung kann sicherlich in Frage gestellt werden. Auch die Höhe der Sicherheitsleistung ist in manchen Fällen diskussionswürdig bzw. sollte zu einer Bieterfrage/Rüge führen. Dies hätte aber während der Angebotsphase als Bieterfrage bzw. auch als Rüge geschehen müssen. Nach Abgabe der Angebote ist dies definitiv zu spät. 144

7 8.1. Beispiele für Bieterfragen Eine mögliche Bieterfrage könnte in diesem Beispiel wie folgt aussehen. Bieterfrage: Im EVB-IT-Kaufvertrag für Los 1 und Los 2 fordern Sie zur Sicherung der Anprüche binnen 14 Tagen nach Zuschlagserteilung eine Bürgschaft auf erstes Anfordern bei einer Bank mit Niederlassung in Deutschland nach Muster der Anlage X bis zu einem Höchstbetrag von Euro ein. Gemäß 18 Nr. 4 Abs. 2 VOL/B kann der Auftraggeber als Sicherheit keine Bürgschaft fordern, die den Bürgen zur Zahlung auf erstes Anfordern verpflichtet. Die Anforderung ist folglich vergaberechtlich nicht zulässig. Wir bitten um Klarstellung Beispiel 3 - Technische Anforderungen Im folgenden Beispiel geht es um die technischen Anforderungen bei einer IT-Ausschreibung für Monitore. Technische Anforderung in der Ausschreibung In der Ausschreibung findet sich in der technischen Spezifikation die Beschreibung: 17 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel und einer Helligkeit von 250cd/m 2 Angebote Es werden 5 Angebote zu dieser Ausschreibung abgegeben. Angebot 1: 19 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 250cd/m 2 120,- Euro Angebot 2: 22 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1680 x 1050 Pixel, Helligkeit 250cd/m 2 130,- Euro Angebot 3: 17 Zoll LCD-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 250cd/m 2 105,- Euro 145

8 8. Bieterfragen Angebot 4: 17 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 300cd/m 2 110,- Euro Angebot 5: 17 Zoll LED-Monitor mit einer Auflösung von 1280 x 1024 Pixel, Helligkeit 260cd/m 2 110,- Euro Auf welches der fünf Angebote wird am Ende der Zuschlag erfolgen? Abbildung 8.3.: Ausschreibungsbeispiel Monitore Angebot 3 hat zwar den günstigsten Preis, erfüllt aber die Anforderung LED-Monitor nicht. Der Anbieter hat stattdessen einen LCD-Monitor angeboten. Die Angebote 4 und 5 haben zwar eine bessere Helligkeit des Displays als gefordert, gefordert waren aber genau 250cd/m 2 und nicht mindestens 250cd/m 2. Die beiden Angebote erfüllen deshalb die funktionalen Anforderungen nicht und müssen ausgeschlossen werden. Angebot 1 hat zwar eine größere Display-Diagonale als gefordert, gefordert waren aber genau 17 Zoll Diagonale und nicht mindestens 17 Zoll. Das Angebot erfüllt deshalb die funktionalen Anforderungen nicht und muss ausgeschlossen werden. Angebot 2 erfüllt weder die Anforderungen an die Bildschirmdiagonale noch an die Auflösung. Das Angebot erfüllt deshalb die funktionalen Anforderungen nicht und muss ausgeschlossen werden. Keiner der Bieter konnte die Anforderungen der Ausschreibungen erfüllen. Durch Bieterfragen hätte man den Auftraggeber auf ungeschickte Formulierungen hinweisen können und dem Auftraggeber die Gelegenheit gegeben unter Umständen Änderungen an den Anforderungen mitzuteilen. Mögliche Bieterfragen Bieterfrage 1: Sind auch Monitore mit mehr als 17 Zoll Bildschirmdiagonale erlaubt? 146

9 8.1. Beispiele für Bieterfragen Bieterfrage 2: Sind auch Monitore mit mehr als 250cd/m 2 Helligkeit erlaubt? Bieterfrage 3: Sind auch Monitore mit LCD-Technologie erlaubt? Bieterfrage 4: Sind auch Monitore mit einer größeren Auflösung als 1280 x 1024 Pixel erlaubt? Ungeschickte Fragen wären z.b. Bieterfrage 5: Sind auch Monitore mit 19 Zoll Bildschirmdiagonale erlaubt? Bieterfrage 6: Sind auch Monitore mit 260cd/m 2 Helligkeit erlaubt? Bieterfrage 7: Sind auch Monitore mit 300cd/m 2 Helligkeit erlaubt? Bieterfrage 8: Sind auch Monitore mit 22 Zoll Diagonale und einer Auflösung von 1680 x 1050 Pixel erlaubt? Denn mit diesen Fragen verrät der Bieter mit welcher Konfiguration er anbieten möchte. Dies ist dann unter Umständen ein strategischer Vorteil für seine Mitbewerber. Der Auftraggeber beantwortet die Bieterfrage und teilt die Antwort allen Bewerbern mit. Die Mitbewerber wissen jetzt unter Umständen aufgrund der Fragestellung, dass der fragende Bieter an der Ausschreibung teilnimmt, welche Konfiguration dieser eine Bieter gerade präferiert und je nach Antwort des Auftraggebers, wie gut die Chancen in diesem Wettbewerb mit dieser Lösung stehen. Nehmen wir an die Bieterfragen wären wie folgt beantwortet worden: Bieterfrage 1: Sind auch Monitore mit mehr als 17 Zoll Bildschirmdiagonale erlaubt? Nein. Aufgrund des besonderen Anforderungsprofils werden Monitore mit genau 17 Zoll Diagonale und eine Auflösung von 1280 x 1080 Pixel benötigt. Bieterfrage 2: Sind auch Monitore mit mehr als 250cd/m 2 Helligkeit erlaubt? Ja. Die Helligkeit von 250cd/m 2 stellt die Mindestanforderung dar. Bieterfrage 3: Sind auch Monitore mit LCD-Technologie erlaubt? Ja. 147

10 8. Bieterfragen Bieterfrage 4: Sind auch Monitore mit einer größeren Auflösung als 1280 x 1024 Pixel erlaubt? Nein. Aufgrund des besonderen Anforderungsprofils werden Monitore mit genau 17 Zoll Diagonale und eine Auflösung von 1280 x 1080 Pixel benötigt. Bieterfrage 5: Sind auch Monitore mit 19 Zoll Bildschirmdiagonale erlaubt? Nein. Siehe Frage 1. Bieterfrage 6: Sind auch Monitore mit 260cd/m 2 Helligkeit erlaubt? Ja. Siehe Frage 2. Bieterfrage 7: Sind auch Monitore mit 300cd/m 2 Helligkeit erlaubt? Ja. Siehe Frage 2. Bieterfrage 8: Sind auch Monitore mit 22 Zoll Diagonale und einer Auflösung von 1680 x 1050 Pixel erlaubt? Nein. Siehe Frage 1. Durch die Bieterfragen hatte der Auftraggeber die Möglichkeit, die Unklarheiten zu beseitigen und die unsinnige Anforderung einer Bildschirmhelligkeit von genau 250cd/m 2 auf eine Helligkeit von mindestens 250cd/m 2 zu korrigieren. Von den fünf Angeboten sind nun drei wertbar. Abbildung 8.4.: Ausschreibungsbeispiel Monitore nach Bieterfragen Beispiel 4 - zu kurze Angebotsfrist bzw. sehr kurze Frist für Teilnahmeanträge Im folgenden Beispiel wird man als Bieter mit einer sehr kurzen Angebotsfrist bzw. Teilnahmefrist konfrontiert. Die Angebotserstellung wird zusätzlich durch die Weihnachtsfeiertage, den Jahreswechsel und die 148

11 8.1. Beispiele für Bieterfragen Urlaubszeit erschwert. Wie soll man als Bieter mit einer solchen Situation umgehen? Abbildung 8.5.: Bekanntmachung - sehr kurze Angebots- bzw. Teilnahmefrist Abbildung 8.6.: Kalender - sehr kurze Angebots- bzw. Teilnahmefrist Grundsätzlich muss die Angebotsfrist bzw. Teilnahmefrist angemessen sein. 10 Abs. 1 VOL/A Für die Bearbeitung und Abgabe der Teilnahmeanträge und der Angebote sowie für die Geltung der Angebote sind ausreichende Fristen (Teilnahme-, Angebots- und Bindefristen) vorzusehen. 149

12 8. Bieterfragen 12 EG Abs. 1, Satz 1 VOL/A Bei der Festsetzung der Fristen für den Eingang der Angebote und der Anträge auf Teilnahme berücksichtigen die Auftraggeber unbeschadet der nachstehend festgelegten Mindestfristen insbesondere die Komplexität des Auftrags und die Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist. 10 Abs. 1 VOB/A Für die Bearbeitung und Einreichung der Angebote ist eine ausreichende Angebotsfrist vorzusehen, auch bei Dringlichkeit nicht unter 10 Kalendertagen. Dabei ist insbesondere der zusätzliche Aufwand für die Besichtigung von Baustellen oder die Beschaffung von Unterlagen für die Angebotsbearbeitung zu berücksichtigen. 10 Abs. 4 VOB/A Für die Einreichung von Teilnahmeanträgen bei Beschränkter Ausschreibung nach Öffentlichem Teilnahmewettbewerb ist eine ausreichende Bewerbungsfrist vorzusehen. Fristen müssen angemessen sein. Eine zu kurz gewählte Frist für den Teilnahmeantrag bzw. Angebotsfrist schränkt den Wettbewerb stark ein und erhöht zwangsläufig die Preise. Die Fristen sollten der Komplexität der Ausschreibung angemessen gewählt werden. Zu kurze Fristen schrecken zum einen potentielle Anbieter ab und erhöhen andererseits die Preiskalkulationen, da die Anbieter durch die Kürze der Zeit nicht detailliert genug kalkulieren können und Risikozuschläge mit aufnehmen oder durch die Kürze der Zeit nicht alle notwendigen Nachweise und Referenzen für den Teilnahmewettbewerb zusammenstellen können. Des weiteren müssen gerade bei sehr großen Unternehmen komplexe Genehmigungsprozesse durchlaufen werden, die Zeit in Anspruch nehmen. Der Auftraggeber darf sich nicht stur auf die Mindestfristen zurückziehen. Vielmehr muss er unter Berücksichtigung der Komplexität und sonstiger bekannter Randbedingungen, wie z. B. Urlaubszeit, Brückentage durch 150

13 8.1. Beispiele für Bieterfragen Feiertage, Zusatzzeiten zum Beschaffen notwendiger Bescheinigungen, eine angemessene Frist bestimmen. Das OLG Düsseldorf schreibt im Beschluss vom 28. Dezember 2011 VII-Verg 73/11 dazu: Die Frist muss jedoch ausreichend bemessen sein. Ob dies der Fall ist, hängt von der Komplexität der Ausschreibung für die Bieter und der Dringlichkeit der Beschaffung für den Auftraggeber ab [..] Insbesondere die Komplexität des Auftrages sprach für eine längere Frist. 97 Abs. 1 GWB fordert die Beschaffung im Wettbewerb. Ein Wettbewerb konnte nur dann hergestellt werden, wenn auch Dritten die realistische Chance gewährt wurde [..] Die Vergabekammer Sachsen schreibt in ihrem Beschluss vom , Az.: 1/SVK/102-02: Die Veröffentlichung einer Vorinformation stellt keine automatische Begründung für die Reduzierung der Angebotsfristen dar. Diese müssen vom Auftraggeber stets im Einzelfall auf ihre Angemessenheit überprüft werden. Die Angemessenheit der Angebotsfrist ist auch vom Umfang der zu vergebenden Leistung und dem Umfang der Verdingungsunterlagen abhängig. Eine mögliche Bieterfrage bzw. Rüge könnte wie folgt aussehen. 151

14 8. Bieterfragen Bieterfrage, Rüge In Ihrer Ausschreibung haben Sie eine sehr kurze Frist für die Abgabe der Angebote vorgesehen. Die sehr kurze Frist wird durch die Weihnachtsfeiertage, Neujahr und die damit verbundene Urlaubszeit weiter erheblich eingeschränkt. Gemäß 12 EG Abs. 1, Satz 1 VOL/A müssen bei der Festsetzung der Fristen für den Eingang der Angebote und der Anträge auf Teilnahme die Komplexität des Auftrags und die Zeit, die für die Ausarbeitung der Angebote erforderlich ist, Berücksichtigung finden. Des weiteren verweisen wir auf die Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 28. Dezember 2011 VII-Verg 73/11 und der Vergabekammer Sachsen vom , Az.: 1/SVK/ Wir sehen die extrem kurze Angebotsfrist als vergaberechtlich nicht zulässig an und bitten Sie um eine angemessene Verlängerung der Angebotsfrist Frist zur Beantwortung von Bieterfragen Gibt es zu den Vergabeunterlagen Fragen, so können die Bieter zusätzliche Auskünfte darüber verlangen. Der Auftrageber bzw. die Vergabestelle müssen rechtzeitig beantragte Auskünfte innerhalb festgelegter Fristen beantworten. Alle gestellten Fragen sollten anonymisiert werden und dann die Fragen und die Antworten allen Bietern rechtzeitig zur Verfügung gestellt werden Wann ist die Auskunft rechtzeitig erteilt? Hier gibt es verschiedene Meinungen dazu: Oliver Schubert in Willenbruch/Wieddekind (Hrsg.), Vergaberecht Kompaktkommentar, 2. Aufl. 2011, 12a VOB/A Rn. 18 schreibt: Die Auskunft ist rechtzeitig erteilt, wenn der Auftraggeber sie innerhalb der [..] genannten Frist abgesandt hat. Ebenso von Wietersheim in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 17. Auflage 2010, 12a VOB/A Rn. 18: Für die Rechtzeitigkeit der 2 Greb/Müller. Kommentar zur SektVO, 19 Rn

15 8.2. Frist zur Beantwortung von Bieterfragen Auskunft kommt es dabei auf die Erklärung des Auftraggebers an. Horn in Müller/Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar. 3. Aufl. 2010, 12 EG Rn. 46, schreibt dagegen: Für die pünktliche Einhaltung dieser Frist kommt es allerdings entscheidend darauf an, dass die Auskunft den Bietern und Bewerbern bis zum Ende der Frist [..] auch tatsächlich zugegangen ist. Ebenso Völlink in Ziekow/Völlink(Hrsg), Vergaberecht - Kommentar. 2011, 12a VOB/A Rn. 15: Die Auskunft muss dem Bewerber zugehen, die bloße Absendung der Auskunft reicht nicht. Um Laufzeiten zu sparen und eine Gleichbehandlung der Bieter zu gewährleisten, sollten die Auskünfte per oder Fax erfolgen. Mit der elektronischen Übermittlung entfällt die Postlaufzeit und der Tag des Absendens der Auskünfte ist gleich dem Zugang bei den Bietern. Die Fristlängen zur Auskunftserteilung für Vergabeverfahren ab Erreichen der Schwellenwerte bewegen sich zwischen 4 und 6 Tagen vor Ablauf der Angebotsfrist und finden sich in den folgenden Paragraphen: 12 EG Abs. 8, VOL/A 7 Abs. 3 VOF 12 EG Abs. 7 VOB/A 12 VS Abs. 7 VOB/A 19 Abs. 2 SektVO 20 Abs. 5 VSVgV 12 EG Abs. 8, VOL/A Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen und das Anschreiben spätestens 6 Tage, beim nicht offenen Verfahren oder beschleunigten Verhandlungsverfahren spätestens 4 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist erteilen. 153

16 8. Bieterfragen 7 Abs. 3 VOF Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte, zusätzliche Auskünfte über die Aufgaben spätestens 6 Tage, im Beschleunigten Verfahren spätestens 4 Tage vor Ablauf der Bewerbungsfrist, erteilen. 12 EG Abs. 7 VOB/A Rechtzeitig beantragte Auskünfte über die Vergabeunterlagen sind spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist allen Bewerbern in gleicher Weise zu erteilen. Bei nicht offenen Verfahren und beschleunigten Verhandlungsverfahren nach 10 EG Absatz 2 Nummer 6a beträgt diese Frist vier Kalendertage. 12 VS Abs. 7 VOB/A Rechtzeitig beantragte Auskünfte über die Vergabe-unterlagen sind spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Angebotsfrist allen Bewerbern in gleicher Weise zu erteilen. Bei nicht offenen Verfahren und beschleunigten Verhandlungsverfahren nach 10 VS Absatz 1 Nummer 6a beträgt diese Frist vier Kalendertage. 19 Abs. 2 SektVO Zusätzliche Auskünfte zu den Unterlagen hat der Auftraggeber spätestens sechs Kalendertage vor Ablauf der Eingangsfrist für Angebote zu erteilen, sofern die zusätzlichen Auskünfte rechtzeitig angefordert worden sind. 154

17 8.2. Frist zur Beantwortung von Bieterfragen 20 Abs. 5 VSVgV Die Auftraggeber müssen rechtzeitig angeforderte zusätzliche Informationen über die Vergabeunterlagen, die Beschreibung oder die unterstützenden Unterlagen im Falle des nicht offenen Verfahrens spätestens sechs Tage oder im Falle des beschleunigten Verhandlungsverfahrens spätestens vier Tage vor Ablauf der für die Einreichung von Angeboten festgelegten Frist übermitteln. Fristberechnung - Beantwortung der Bieterfragen Das folgende Ausschreibungsbeispiel soll die Fristen zur Auskunftserteilung verdeutlichen. Abbildung 8.7.: Ausschreibungsbeispiel mit Terminsetzung für Bieterfragen Die Regeln zur Berechnung, bis wann die Bieterfragen beantwortet werden müssen, finden sich im BGB bzw. in Artikel 3 EWG/Euratom Nr. 1182/71 und werden in der folgenden Grafik veranschaulicht. 187 Absatz 1 BGB Ist für den Anfang einer Frist ein Ereignis oder ein in den Lauf eines Tages fallender Zeitpunkt maßgebend, so wird bei der Berechnung der Frist der Tag nicht mitgerechnet, in welchen das Ereignis oder der Zeitpunkt fällt. 155

18 8. Bieterfragen Artikel 3 EWG/Euratom Nr. 1182/71 Ist für den Anfang einer nach Tagen, Wochen, Monaten oder Jahren bemessenen Frist der Zeitpunkt maßgebend, in welchem ein Ereignis eintritt oder eine Handlung vorgenommen wird, so wird bei der Berechnung dieser Frist der Tag nicht mitgerechnet, in den das Ereignis oder die Handlung fällt. Abbildung 8.8.: Ausschreibungsbeispiel Abbildung 8.9.: Ausschreibungsbeispiel Gleichbehandlung der Bieter Gibt es bei einer öffentlichen Ausschreibung Fragen zu der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen, so müssen die Antworten und 156

19 8.2. Frist zur Beantwortung von Bieterfragen Auskünfte auf diese Fragen allen Bietern mitgeteilt werden. Dies ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgebot gemäß 97 GWB. Würden die Fragen eines Bieters nur diesem oder nur einem Teil der Bieter beantwortet werden, so wäre die Chancengleichheit nicht mehr gewahrt. Einzelne Bieter hätten dann einen Informationsvorsprung. Die Namen der Bieter/Bewerber/Anfragenden sind bei der Beantwortung der Fragen geheim zu halten Absatz 7 VOB/A Erbitten Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte über die Vergabeunterlagen, so sind diese Auskünfte allen Bewerbern unverzüglich in gleicher Weise zu erteilen. Die in 17 Nummer 6 Absatz 2 VOL/A (2006) enthaltene Regelung 17 Nummer 6 Absatz 2 VOL/A (2006) Werden einem Bewerber wichtige Aufklärungen über die geforderte Leistung oder die Grundlagen seiner Preisermittlung gegeben, so sind sie auch den anderen Bewerbern gleichzeitig mitzuteilen. ist mit der Neufassung der VOL/A 2009 zwar nicht mehr ausdrücklich enthalten, durch die Grundprinzipien von Transparenz und Gleichbehandlung können diese aber abgeleitet werden Bis wann können Bieterfragen gestellt werden? In den Vergabeverordnungen findet sich, dass rechtzeitig angeforderte zusätzliche Auskünfte über das Vergabeverfahren fristgerecht zu erteilen 3 Siehe hierzu Diehr, 97 GWB, Rn. 39 in Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht Kommentar, Köln 2011; Fehling, 97 GWB, Rn. 81 in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, Baden-Baden 2011; Summa, 97 GWB, Rn. 53 in Juris Praxiskommentar Vergaberecht, Saarbrücken Siehe hierzu: Rechten, 12 Rn. 70 in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VOL/A, 2011; Reichling, 12 Rn. 9 in Müller-Wrede, VOL/A Kommentar, 2010; 1. VK Sachsen, Az. 1/SVK/

20 8. Bieterfragen sind. Doch was bedeutet rechtzeitig? Horn in Müller/Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar. 3. Aufl. 2010, 12 EG Rn. 45 hält für den Regelfall von einfach zu beantwortenden Fragen an den Auftraggeber einen Tag vor der Frist für zusätzliche Auskünfte für fristgerecht. D. h. beträgt die Frist für zusätzliche Auskünfte 6 Tage, so könnten bis spätestens 7 Tage vor dem Abgabetermin Fragen der Bieter beim Auftraggeber eingehen. Der Auftraggeber hat dann aber nur einen Tag zum Beantworten der Bieterfragen. Deshalb hält dagegen von Wietersheim in Ingenstau/Korbion. VOB Kommentar, 17. Auflage 2010, 12a VOB/A Rn. 18 einen Tag vor dem Fristende für Auskünfte für in der Regel nicht mehr ausreichend. Der Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, die Fragen fristgerecht beantworten zu können, d.h. letztendlich kommt es also auf den Umfang und die Komplexität der Fragestellungen an. Die Bieter tragen die Verantwortung, die Unterlagen frühzeitig zu prüfen und auftretende Fragen rechtzeitig zu stellen, sodass der Auftraggeber die Möglichkeit bekommt, auch komplexe Fragestellungen fristgerecht beantworten zu können. Um unnötige Postlaufzeiten zu vermeiden, sollten sowohl die Fragen als auch die Auskünfte elektronisch ( , Fax,...) versendet werden. Eine generelle Frist, bis wann die Fragen gestellt werden müssen, lässt sich also nicht nennen, da dies im Einzelfall von der Komplexität und dem Umfang der Frage abhängt Verlängerung der Frist für Bieterfragen Haben die Bieter ihre Fragen rechtzeitig gestellt, aber der Auftraggeber kann die Auskünfte nicht fristgerecht erteilen, so ist die Angebotsfrist vom Auftraggeber entsprechend zu verlängern. Beispielhaft wird hierzu die VOL/A aufgeführt. 158

21 8.4. Rechtzeitig angefordert? 12 EG Abs. 9, VOL/A Können die Angebote nur nach einer Ortsbesichtigung oder Einsichtnahme in nicht übersandte Vergabeunterlagen erstellt werden oder konnten die Fristen nach Absatz 7 oder 8 nicht eingehalten werden, so sind die Angebotsfristen entsprechend zu verlängern. OLG Dresden WVerg 1/ : Die Vergabestelle verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz des GWB 97 Abs 2, [..] wenn sie zunächst [..] als Termin der Angebotsabgabe einen vor dem Eröffnungstermin liegenden Tag benennt, dann aber die Angebotsfrist bis zum Eröffnungstermin verlängert, ohne sämtliche Bieter entsprechend zu informieren Rechtzeitig angefordert? Horn in Müller/Wrede (Hrsg.), VOL/A Kommentar, 3. Aufl. 2010, 12 EG Rn. 45 hält für den Regelfall von einfach zu beantwortenden Fragen an den Auftraggeber einen Tag vor der Frist für zusätzliche Auskünfte für fristgerecht. Dagegen von Wietersheim in Ingenstau/Korbion, VOB Kommentar, 17. Auflage 2010, 12a VOB/A Rn. 18 hält einen Tag vor dem Fristende für Auskünfte für in der Regel nicht mehr ausreichend. Der Auftraggeber muss die Möglichkeit haben, Fragen fristgerecht beantworten zu können. Es kommt auf den Umfang und die Komplexität der Fragestellungen an. Die Bieter tragen die Verantwortung, die Unterlagen frühzeitig zu prüfen und auftretende Fragen rechtzeitig zu stellen, so dass der Auftraggeber die Möglichkeit bekommt, auch komplexe Fragestellungen fristgerecht beantworten zu können. Eine generelle Frist, bis wann die Fragen gestellt werden müssen, lässt sich also nicht nennen, da dies im Einzelfall von der Komplexität und dem Umfang der Frage abhängt Wann sind Bieterfragen Rügen? xxx 159

22 8. Bieterfragen 8.6. Strategie bei Bieterfragen In der Regel werden die Bieterfragen anonymisiert und zusammen mit den Antworten allen Bewerbern zur Verfügung gestellt. Mit jeder Frage gibt ein Bieter somit auch Informationen preis. Im ungünstigsten Fall verrät er damit seine Strategie bei der Angebotserstellung. Tipp 1: Analysieren Sie die Fragen Ihrer Mitbewerber sehr genau und versuchen Sie Rückschlüsse daraus zu ziehen. Meist können Sie anhand der Fragen erkennen, wer Ihrer Mitbewerber auch an der Ausschreibung teilnimmt. Anhand der Fragen erkennen Sie, welche Gedanken sich Ihr Mitbewerb macht und welche Lösungswege dort in Betracht kommen. Tipp 2: Wenn Sie Bieterfragen stellen müssen, dann überlegen Sie sich genau, was Sie durch die Frage über sich und Ihre Strategie verraten. Überlegen Sie auch, ob Ihnen eine Antwort überhaupt einen Nutzen bringt. Tipp 3: Die Vergabeunterlagen sollten sofort nach Erhalt auf Unklarheiten, missverständliche Formulierungen, nicht eindeutige Formulierungen, Widersprüche, offensichtliche Fehler, wettbewerbsverzerrende Anforderungen, unsinnige und nicht notwendige Anforderungen geprüft werden. Tipp 4: Wurden die Bieterfragen nicht rechtzeitig beantwortet, so kann man als Bieter eine Verlängerung der Angebotsfrist verlangen. 160

23 8.6. Strategie bei Bieterfragen Tipp 5: Bei unangemessen langen Bindefristen sollte man dies unmittelbar nach Erhalt und Durchsicht der Unterlagen durch eine geeignete Bieterfrage rügen. Tipp 6 Bei unangemessen kurzen Angebotsfristen sollte man dies unmittelbar nach Kenntnisnahme (z.b. schon beim Lesen der Bekanntmachung) durch eine geeignete Bieterfrage rügen. Tipp 7 Prüfen Sie die Terminsetzung für Bieterfragen. Erscheint Ihnen der Termin unangemessen und problematisch, sollten Sie diesen durch eine Bieterfrage/Rüge hinterfragen. 161

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