Ü b u n g s f a l l 2

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1 Prof. Dr. Klaus Peter Berger Grundkurs Sachenrecht Ü b u n g s f a l l 2 Erwin (E) ist Eigentümer eines Mercedes, den er im Januar 2008 als Neuwagen zum Listenpreis von EUR gekauft hat. Als sein Freund Ferdinand (F) erfährt, dass gegen E ein dreimonatiges Fahrverbot verhängt worden ist, bittet er diesen am , ihm den Wagen vorübergehend zu überlassen. E erklärt sich dazu bereit und übergibt F die Autoschlüssel und den Kraftfahrzeugschein (Zulassungsbescheinigung Teil I). Im Handschuhfach des Wagens befindet sich der Kraftfahrzeugbrief (Zulassungsbescheinigung Teil II). Als F den Fahrzeugbrief Ende Mai 2008 entdeckt, beschließt F, den Wagen zu Geld zu machen. Er wendet sich daher unter Vorlage des Briefes, in dem nach wie vor E eingetragen ist, an seinen Bekannten, den Geschäftsmann Gustav (G), dem gegenüber er sich als Eigentümer des Wagens ausgibt. F bietet dem G an, ihm den Wagen für zu veräußern. Angesichts des günstigen Preises greift G sofort zu. G erhält den Wagen, Kfz-Schein und -Brief. Kurze Zeit später meldet G den Wagen auf sich um und lässt sich in den Kfz-Brief eintragen. Leider laufen aber auch die Geschäfte des G nicht gut. Am meldet sich bei ihm Calle (C), bei dem er größere Schulden hat. C verlangt dringend nach werthaltigen Sicherheiten. Da C nicht anders zufriedenzustellen ist, erklärt sich G bereit, den Wagen zur Sicherheit an C zu übereignen. G soll den Wagen aber weiter für sich nutzen dürfen. Den Kfz-Brief übergibt G dem C, den Kfz-Schein behält er. C wiederum trifft im Juli 2008 mit seiner Hausbank H zur Sicherung einer Darlehensverbindlichkeit folgende Vereinbarung: H soll Eigentümer des Mercedes werden. Dazu tritt C der H alle ihm gegenüber G zustehenden Rechte ab. Außerdem verpflichtet sich C, den G zu veranlassen, den Wagen jetzt nur noch für H zu besitzen, was C auch tut. Den Kfz-Brief übergibt C dem zuständigen Mitarbeiter von H. Als das Ende seines Fahrverbots naht, erfährt E die ganze Geschichte und ist entsetzt. Er verlangt von G Herausgabe des Mercedes und von H Herausgabe des Kfz-Briefs. Zu Recht?

2 2 Prof. Dr. Klaus Peter Berger Grundkurs Sachenrecht Lösungsskizze zum Übungsfall 2 Ausgearbeitet von Wiss. Mit. Bernd Scholl (Fragen und Hinweise an bernd.scholl@uni-koeln.de) A) Herausgabeansprüche E gegen G I. 985 BGB E könnte gegen G einen Anspruch auf Herausgabe des Mercedes aus 985 BGB haben. Dazu müßte E Eigentümer und G Besitzer ohne Besitzrecht sein. 1. Eigentum des E Fraglich ist zunächst, ob E Eigentümer des Mercedes ist. a) Ursprünglich war E Eigentümer. Er hat sein Eigentum mangels dinglicher Einigung nicht an F verloren, da E und F lediglich einen Leihvertrag geschlossen haben. b) Möglicherweise hat E sein Eigentum aber durch Übereignung des F an G verloren. aa) Ein Eigentumserwerb des G nach 929 S. 1 BGB scheidet aus, weil F weder Eigentümer noch sonst verfügungsberechtigt war. bb) Vielmehr kommt allein ein Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten nach 929 S. 1, 932 BGB in Betracht. F und G haben sich über den Eigentumsübergang geeinigt. 1 F hat den Wagen dem G auch übergeben. 2 Fraglich ist, ob auch die Voraussetzungen des gutgläubigen Erwerbs nach 932 BGB erfüllt sind. 3 Dazu müßte G gutgläubig i.s.d. 932 Abs. 2 BGB gewesen sein. G dürfte also weder bekannt noch infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt gewesen sein, daß die Sache nicht dem Veräußerer (F) gehört. Für eine positive Kenntnis des G von dem fehlenden Eigentum des F ist nichts ersichtlich. Möglicherweise ist dem G aber grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen. Dazu müßte er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße mißachtet, also das nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem einleuchten mußte. Der Erwerber eines gebrauchten Kraftfahrzeugs, der sich den Fahrzeugbrief (Zulassungsbescheinigung Teil II) nicht vorlegen und übergeben läßt, um die Berechtigung des Veräußerers überprüfen zu können, handelt grob fahrlässig. 4 Dahinter steht die Erwägung, daß es Argwohn erwecken und zu weiteren Nachforschungen Anlaß geben muß, wenn der Veräußerer entweder den Fahrzeugbrief nicht vorlegen kann oder wenn sich aus 1 Manche Studenten neigen dazu, hier auszuführen, das Eigentum sei dadurch übergegangen, daß F den Wagen an G für verkauft habe, oder das Eigentum habe mit dem Kaufvertrag übergehen sollen. Solche Ausführungen verstoßen gegen das Trennungsprinzip und führen stets zum Punktabzug. Will man das schuldrechtliche Geschäft im Rahmen der dinglichen Einigung erwähnen, so kann man schreiben, daß in der Hingabe einer Sache zwecks Erfüllung einer kaufrechtlichen Verpflichtung zur Eigentumsübertragung ein konkludentes Angebot auf Übereignung zu sehen ist. I.d.R. kann man Ausführungen zum schuldrechtlichen Geschäft aber auch ganz weglassen. 2 Unproblematisch und daher nicht unbedingt zu erwähnen ist das Einigsein bei Übergabe. Es spielt allein eine Rolle, wenn Einigung und Übergabe zeitlich auseinanderfallen, wofür hier nichts ersichtlich ist. 3 Unproblematisch und daher nicht unbedingt zu erwähnen sind das Vorliegen eines Rechtsgeschäfts i.s. eines Verkehrsgeschäfts (= keine Personenidentität auf Veräußerer- und Erwerberseite bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise, d.h. auf Erwerberseite muß mindestens eine Person beteiligt sein, die nicht auch auf der Veräußererseite beteiligt ist) sowie der Rechtsschein des Besitzes, den 932 BGB voraussetzt. 4 St. Rspr., vgl. BGH NJW 2006, 3488 Rn. 17; 1996, 2226; 1965, 687 (unter 3); Palandt/Bassenge, BGB, 69. Aufl. 2010, 932 Rn. 13.

3 3 diesem ein vom Veräußerer personenverschiedener Halter ergibt. 5 Hier hat sich G den Fahrzeugbrief vorlegen und übergeben lassen. Die Besonderheit besteht aber darin, daß nicht der Veräußerer F, sondern E in dem Brief eingetragen war. In diesem Falle ist bei der Veräußerung durch einen Privaten der Erwerber jedenfalls dann zu weiterer Nachforschung verpflichtet, wenn die Umstände der Veräußerung zweifelhaft sind. 6 Hier lagen diese besonderen Umstände in dem überaus günstigen Preis. Der Umstand, daß F bereit war, einen allenfalls fünf Monate alten Wagen für weniger als ein Drittel des Neuwagenpreises zu verkaufen, hätte G am Eigentum des F zweifeln lassen müssen. Er hätte sich daher bei dem im Fahrzeugbrief eingetragenen E erkundigen müssen, ob mit der Veräußerung alles seine Richtigkeit habe. Da G dies nicht getan hat, ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Mangels Gutgläubigkeit scheidet ein Eigentumserwerb nach 929 S. 1, 932 BGB aus. E hat sein Eigentum nicht an G verloren. 7 c) Möglicherweise hat E sein Eigentum aber durch Übereignung des G an C verloren. aa) Da der Wagen nicht übergeben wurde, käme ein Eigentumserwerb des C nach 929 S. 1, 930 BGB in Betracht. Jedoch fehlt es dafür an der Berechtigung des G (s.o. b). bb) Folglich könnte C allenfalls nach 929 S. 1, 930, 933 BGB Eigentum erworben haben. G und C haben sich über den Eigentumserwerb dinglich geeinigt. Die Übergabe könnten sie durch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses i.s.d. 930, 868 BGB ersetzt haben, das hier in der der Sicherungsübereignung zugrundeliegenden Sicherungsabrede bestehen könnte. Dann müßte C durch die Sicherungsabrede mittelbarer Besitzer i.s.d. 868 BGB geworden sein. Aus der Sicherungsabrede ergibt sich, daß G als Sicherungsgeber den Wagen solange weiterbesitzen darf, bis C als Sicherungsnehmer die Sache zur Befriedigung seiner Forderung herausverlangt. 8 Die Sicherungsabrede gewährt also dem G ein Besitzrecht auf Zeit und dem C einen wenn auch bedingten Herausgabeanspruch. G wollte den Mercedes fortan auch für C besitzen, hatte also Fremdbesitzwillen. Deshalb ist C durch die Sicherungsabrede mittelbarer Besitzer geworden. Die Übergabe wurde durch ein Besitzkonstitut ersetzt. Erwerb vom Nichtberechtigten setzt weiter Gutgläubigkeit voraus. Anhaltspunkte für eine Bösgläubigkeit des C i.s.d. 932 BGB bestehen nicht. Allerdings stellt 933 BGB für einen Eigentumserwerb vom Nichtberechtigten die Voraussetzung auf, daß die Sache dem Erwerber von dem Veräußerer übergeben wird. Zu einem Übergang des unmittelbaren Besitzes auf C ist es gerade nicht gekommen. Somit scheidet ein Eigentumsübergang nach 929 S. 1, 930, 933 BGB aus. E hat sein Eigentum auch nicht an C verloren. d) Möglicherweise hat E sein Eigentum aber durch Übereignung des C an H verloren. aa) Da der Wagen nicht übergeben wurde, sondern C der H seine Rechte gegen G abgetreten hat, wäre ein Eigentumserwerb der H nach 929 S. 1, 931 BGB denkbar. Jedoch fehlt es dafür an der Berechtigung des C (s.o. c). bb) Folglich könnte H nur nach 929 S. 1, 931, 934 Fall 1 BGB Eigentum erworben haben. α) C und H haben sich über den Eigentumserwerb geeinigt. β) Die Übergabe könnten sie dadurch ersetzt haben, daß C der H den schuldrechtlichen Herausgabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag abgetreten hat ( 398, 870 BGB). Aus der Sicherungsabrede ergibt sich das Recht des Sicherungsnehmers, im Sicherungsfall das Siche- 5 BGH NJW 1994, 2022, BGH NJW 1994, 2022, 2023; Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, 932 Rn. 17; Palandt/Bassenge aao (Fn. 4). 7 Eine andere Ansicht erscheint hier nur sehr schwer vertretbar. Dies wird auch jeder etwas klausurtaktisch denkende Student erkennen, weil er bei Bejahung eines gutgläubigen Erwerbs schon hier zu dem Ergebnis käme, daß E sein Eigentum am Wagen verloren hat, und die Prüfung zu Ende wäre, ohne daß es auf die weiteren Übereignungen ankäme. 8 Palandt/Bassenge (Fn. 4), 930 Rn. 9.

4 4 rungsgut herauszuverlangen. Daß es sich hierbei lediglich um einen zukünftigen Anspruch handelt, ist unschädlich; ausreichend ist, daß der Anspruch hinreichend bestimmt ist. Fraglich ist allerdings, ob C hier tatsächlich einen Herausgabeanspruch gegen G hatte, obwohl die Sicherungsübereignung, wie unter c) geprüft, gescheitert ist. Das wäre nicht der Fall, wenn das Scheitern der Sicherungsübereignung nach 139 BGB auch die Nichtigkeit des Besitzmittlungsverhältnisses nach sich zöge. 9 Dafür wäre erforderlich, daß Besitzkonstitut und Übereignung nach dem Parteiwillen ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden. Für einen derartigen Einheitlichkeitswillen ist hier jedoch nichts ersichtlich. 10 Vielmehr haben die Parteien in der Regel ein Interesse daran, daß der Sicherungsgeber (G) die Sache für den Sicherungsnehmer (C) besitzt, bis es eventuell etwa bei Eintritt des Sicherungsfalls zu einer Übergabe kommt, die dann nach 933 BGB zum Eigentumserwerb des Sicherungsnehmers (C) führt, 11 oder bis der nichtberechtigte Sicherungsgeber die Sache erwirbt, was zur Heilung nach 185 Abs. 2 S. 1 Fall 1 BGB führt. Dies wäre nicht möglich, wenn die gescheiterte Übereignung auch die Nichtigkeit des Besitzkonstituts zur Folge hätte. C hat der G also den Herausgabeanspruch aus dem Sicherungsvertrag abgetreten (a.a. gut vertretbar; das Problem des Nichtbestehens eines Herausgabeanspruchs muß nicht gesehen und erst recht nicht mit den vorgenannten Argumenten erörtert werden; für eine ordentliche Klausur genügt es, die gesetzlich normierten Voraussetzungen des 934 BGB systematisch durchzuprüfen). γ) Gutgläubiger Eigentumserwerb nach 934 Fall 1 BGB setzt voraus, daß der Veräußerer mittelbarer Besitzer der Sache ist. Aufgrund der mit G getroffenen Sicherungsabrede ist C mittelbarer Besitzer (s.o. c bb, wenn man nicht 139 BGB anwendet, s.o.). Somit würde H als Erwerber nach dem Wortlaut des 934 BGB bereits mit der Abtretung des Herausgabeanspruchs Eigentümer des Wagens. Fraglich ist jedoch, ob ein solcher Gutglaubenserwerb systemgerecht ist. Dagegen könnte sprechen, daß der zweite Sicherungsnehmer H, dem 934 BGB zugute kommt, dem Wagen noch ferner steht als der erste Sicherungsnehmer C, der gem. 933 BGB kein Eigentum erwerben konnte. Nach der Rspr. 12 bleibt es bei der gesetzlichen Regelung. Ihr liege der Gedanke zugrunde, daß der unmittelbare Besitz dem mittelbaren gleichzusetzen sei. Nach der gesetzlichen Wertung der 932 ff. BGB solle immer dann ein Gutglaubenserwerb möglich sein, wenn der Veräußerer sich seines Besitzes vollständig entledige. Deshalb sei es möglich, daß der Veräußerer, obwohl er wegen 933 BGB kein Eigentum erlangt hat, einer weiteren Person Eigentum verschaffe, indem er seinen Herausgabeanspruch abtrete und damit seinen (mittelbaren) Besitz vollständig aufgebe. Zwar reiche nicht die Schaffung mittelbaren Besitzes zum gutgläubigen Erwerb aus, wohl aber seine Übertragung. 13 Diese Auffassung wird in der Literatur teilweise kritisiert. 14 Während bei 933 BGB immerhin die der Sache am nächsten stehende Person die Verfügung vornehme und dennoch kein Gutglaubenserwerb möglich sei, veräußere bei 934 BGB lediglich ein mittelbarer Besitzer. Es könne aber nicht richtig durchdacht sein, daß sich die Möglichkeit des gutgläubigen Eigentumserwerbs verstärke, je weiter der Veräußernde be- 9 Dafür Wolff/Raiser, Sachenrecht, 10. Aufl. 1957, 69 II 2 c, Fn Vgl. Michalski, AcP 181 (1981), 384, 393 ff; vgl. auch BGHZ 50, 45, 48. Der BGH hat die Anwendung von 139 BGB im Fräsmaschinenfall mit der Begründung abgelehnt, die Parteien hätten zumindest das Anwartschaftsrecht auf Erlangung des Vorbehaltseigentums übertragen sollen. Diese Argumentation trifft hier mangels Anwartschaftsrechts des G nicht zu. 11 Vgl. Baur/Stürner, Sachenrecht, 18. Aufl. 2009, 52 Rn BGHZ 50, 45, 49 f.: Fräsmaschinenfall; ebenso etwa Palandt/Bassenge (Fn. 4), 934 Rn. 3; Jauernig (Fn. 6), 934 Rn BGHZ 50, 45, Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 558 ff; Picker, AcP 188 (1988), 511, 567 ff; Musielak, JuS 1992, 713, 722; Weber, JuS 1999, 1, 5.

5 5 sitzrechtlich von der Sache entfernt sei. 15 Die Entscheidung des BGH im Fräsmaschinenfall 16 wird in der Literatur 17 teilweise mit der Begründung kritisiert, der Erwerber habe nur mittelbaren Nebenbesitz erhalten. Denn der Besitzmittler treibe dadurch ein Doppelspiel, daß er nicht nur dem Veräußerer, sondern weiterhin auch dem Eigentümer den Besitz mittle, indem er die Veräußerung nach 930 BGB gegenüber dem Eigentümer geheimhalte. Dieser Einwand dürfte auf den vorliegenden Fall nicht zutreffen. F hatte nämlich durch die (gescheiterte) Übereignung und die Übergabe an G offen zum Ausdruck gebracht, daß er die Sache nicht mehr für E besitzen wolle. Unabhängig von der Frage, ob es mittelbaren Nebenbesitz gibt, ist jeglicher mittelbare Besitz des E bereits durch die Übereignung des F an G untergegangen. Nach der (gescheiterten) Sicherungsübereignung an C besaß G den Mercedes allein für C und nicht noch für jemand anders. Der Auffassung der Rechtsprechung ist zu folgen. Zwar erscheint es in der Tat zunächst widersprüchlich, daß ein Eigentumserwerb des C an 933 BGB scheitert, C aber der H durch Veräußerung an diese ohne Übergabe Eigentum verschaffen kann. Dieses Ergebnis ergibt sich aber eindeutig aus dem Gesetz und beruht darauf, daß gutgläubiger Erwerb nur dann stattfinden soll, wenn sich der Veräußerer vollständig seines Besitzes entledigt. Diese gesetzliche Wertung ist vom Rechtsanwender hinzunehmen. Da H auch gutgläubig ist und die Sache nicht nach 935 BGB abhanden gekommen ist, hat H nach 929 S. 1, 931, 934 Fall 1 BGB Eigentum erworben. (Eine so ausführliche Darstellung wird von den Studenten selbstverständlich nicht erwartet. Sie sollen vielmehr das Problem erkennen und sich argumentativ für eine Ansicht entscheiden. Beide Auffassungen sind gut vertretbar. Folgt man der Literaturansicht, ist E Eigentümer geblieben. Für eine befriedigende Klausur sollte es auch genügen, die Voraussetzungen des 934 BGB genau durchzuprüfen und danach ohne weitere Problematisierung, ob das Ergebnis systemgerecht ist gutgläubigen Erwerb zu bejahen.) 2. Ergebnis Danach ist E nicht mehr Eigentümer des Mercedes. Ein Herausgabeanspruch aus 985 BGB scheidet aus. (Folgt man der Literaturansicht, sind die weiteren Voraussetzungen von 985 BGB zu prüfen: G ist Besitzer. G hat gegenüber E auch weder ein eigenes noch ein abgeleitetes Recht zum Besitz i.s.d. 986 Abs. 1 S. 1 Fälle 1 bzw. 2 BGB. Demnach bestünde der Herausgabeanspruch aus 985 BGB.) II. 861 (i.v.m. 869) BGB Ein Anspruch des E gegen G auf Herausgabe aus 861 Abs. 1 BGB besteht nicht, da dem E der Besitz nicht durch verbotene Eigenmacht i.s.d. 858 Abs. 1 BGB entzogen worden ist. Auch dem F als Besitzmittler des E ist der Besitz nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen worden, so daß ein Anspruch aus 861, 869 BGB ebenfalls ausscheidet. III Abs. 1 BGB E könnte gegen G einen Anspruch auf Herausgabe des Mercedes aus 1007 Abs. 1 BGB haben. 1. Dazu müßte E zunächst eine bewegliche Sache im Besitz gehabt haben. E war Besitzer des Mercedes. 2. Weiterhin müßte G jetziger Besitzer des Mercedes sein. Das ist der Fall. 15 Weber, JuS 1999, 1, 5 mit Verweis auf Picker, AcP 188 (1988), 511, Hier hatte der Vorbehaltskäufer die Kaufsache an einen Dritten zur Sicherung übereignet (hier scheiterte die Übereignung an 933 BGB); dieser Dritte hatte die Sache nach 931, 934 BGB an einen Vierten weiterübereignet. 17 Medicus/Petersen, aao (Fn. 14); vgl. auch Baur/Stürner (Fn. 11), 52 Rn. 21, 24.

6 6 3. Ferner müßte G bei Besitzerwerb nicht in gutem Glauben gewesen sein. Der gute Glaube muß sich auf die Besitzberechtigung im Verhältnis zum Anspruchsteller beziehen, d.h. der gegenwärtige Besitzer darf beim Besitzerwerb nicht positiv wissen oder grobfahrlässig nicht wissen, daß ihm gegenüber dem früheren Besitzer kein Besitzrecht zusteht. 18 Da G den Wagen erworben hat, obwohl der Veräußerer F nicht im Kfz-Brief eingetragen war, ist ihm grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, die einen gutgläubigen Erwerb ausschließt (s.o.). Aus dem gleichen Grunde war es wohl auch grob fahrlässig, daß G nicht erkannt hat, daß ihm gegenüber E aufgrund des Scheiterns der Übereignung kein Besitzrecht zusteht. Ein Besitzrecht konnte sich nämlich allein aufgrund der Übereignung ergeben. (Vertretbar erscheint es aber bei entsprechender Begründung auch, beim gutgläubigen Erwerb nach 932 und bei 1007 BGB verschiedene Maßstäbe anzuwenden und zu dem Ergebnis zu gelangen, hinsichtlich des Besitzerwerbs fehle es an der groben Fahrlässigkeit.) 4. E war bei Besitzerwerb in gutem Glauben, so daß der Anspruch nicht nach 1007 Abs. 3 S. 1 Fall 1 BGB ausgeschlossen ist. 5. Fraglich ist, ob der Anspruch nach 1007 Abs. 3 S. 1 Fall 2 BGB wegen Besitzaufgabe ausgeschlossen ist. E hat den Besitz nicht aufgegeben, er hat durch die Übergabe an F nämlich mittelbaren Besitz behalten. Freiwillige Weggabe durch den Besitzmittler bedeutet für den mittelbaren Besitzer keine Besitzaufgabe Fraglich ist schließlich, ob der Anspruch ausgeschlossen ist, weil G ein Recht zum Besitz nach 1007 Abs. 3 S. 2 i.v.m. 986 BGB zusteht (das folgende Problem ist schwierig, und eine ausführliche Darstellung kann von den Studenten nicht erwartet werden; vgl. ausf. Staudinger/Gursky (2006) 1007 Rn. 19). a) G ist nicht Eigentümer und hat auch kein sonstiges dingliches oder obligatorisches Besitzrecht gegenüber dem E als früherem Besitzer. b) Ist man oben der Rspr. gefolgt und hat einen Eigentumserwerb der H angenommen, stellt sich das Problem, ob auch ein Recht des G zum Besitz, das nicht gegenüber dem früheren Besitzer (E), sondern allein gegenüber dem Eigentümer (H) besteht, ausreicht. Aufgrund der Sicherungsabrede zwischen G und C ist G gegenüber C zum Besitz berechtigt. Im Zuge der Übereignung hat C den Herausgabeanspruch gegen G an H abgetreten, so daß H auch nur unter den Voraussetzungen der Sicherungsabrede von G Herausgabe verlangen kann. G ist also gegenüber dem nunmehrigen Eigentümer H zum Besitz berechtigt. Auch im Rahmen des 1007 Abs. 3 S. 2 BGB muß eine Besitzberechtigung des Anspruchsgegners gegenüber dem Eigentümer ausreichen, wenn der Anspruchsteller seinerseits keinerlei Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer hat. 20 Die Anerkennung eines Herausgabeanspruchs aus 1007 Abs. 1 oder 2 BGB wäre in dieser Situation sachwidrig 21 (a.a. aufgrund des unklaren Wortlauts von 1007 BGB und des Umstands, daß das Problem kaum erörtert wird, gut vertretbar). (Folgt man dagegen oben der Literaturansicht und lehnt einen Eigentumserwerb der H ab, ist das Bestehen des Anspruchs aus 1007 Abs. 1 BGB unzweifelhaft.) 7. Ergebnis: Ein Herausgabeanspruch des E gegen G aus 1007 Abs. 1 BGB besteht daher nicht. 18 Bamberger/Roth/Fritzsche, BGB, 2. Aufl. 2008, 1007 Rn MünchKomm/Baldus, BGB, 5. Aufl. 2009, 1007 Rdn. 17; Staudinger/Gursky (2006) 1007 Rn Staudinger/Gursky (2006), 1007 Rn Staudinger/Gursky aao.

7 7 IV Abs. 2 BGB Ein Herausgabeanspruch des E gegen G aus 1007 Abs. 2 BGB scheidet aus, weil der Mercedes dem E nicht abhanden gekommen ist. Die freiwillige Weggabe durch den Besitzmittler bedeutet für den mittelbaren Besitzer kein Abhandenkommen. 22 V. 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB E könnte gegen G einen Anspruch auf Herausgabe des Wagens aus 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB haben. G hat den Besitz am Wagen und damit einen Vermögensvorteil i.s.d. 812 Abs. 1 S. 1 BGB erlangt. Wegen der Subsidiarität der Eingriffskondiktion gegenüber der Leistungskondiktion kommt eine Eingriffskondiktion aber im Grundsatz nur in Betracht, wenn der Zuwendungsempfänger die Bereicherung nicht durch vorrangige Leistung erlangt hat. 23 Hier hat G den Besitz am Wagen in Erfüllung des mit F geschlossenen Kaufvertrages und damit durch dessen Leistung erlangt. Das spricht für einen Vorrang der Leistungskondiktion. Allerdings könnte man hier eine Ausnahme vom Vorrang der Leistungskondiktion erwägen, weil G als Kondiktionsschuldner bei Besitzerwerb bösgläubig war und daher nicht schutzwürdig sein könnte. Diese Frage kann aber offenbleiben, wenn die Eingriffskondiktion auch aus anderen Gründen ausscheidet. Hier ist G 24 gegenüber dem neuen Eigentümer H aufgrund der Sicherungsabrede zum Behalten berechtigt. Er besitzt den Wagen daher nicht ohne rechtlichen Grund. Ein Herausgabeanspruch des E gegen G aus 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB besteht nicht. B) Herausgabeansprüche E gegen H I. 985 BGB E könnte gegen H einen Anspruch auf Herausgabe des Fahrzeugbriefes (Zulassungsbescheinigung Teil II) aus 985 BGB haben. Dann müßte E Eigentümer und H Besitzer ohne Recht zum Besitz sein. Das Eigentum an dem Fahrzeugbrief könnte sich analog 952 Abs. 2 BGB nach dem Eigentum am Fahrzeug richten. Eine Analogie setzt eine planwidrige Regelungslücke und vergleichbare Sachverhalte voraus. Das Eigentum an Kfz-Briefen ist gesetzlich nicht explizit geregelt. 952 BGB verfolgt den Zweck, im Interesse des Rechtsverkehrs Forderungsberechtigung und die verbriefenden Urkunden in einer Hand zu halten. 25 Auch wenn der Kfz-Brief nicht den Eigentümer ausweist, sondern nur die Zulassung des Fahrzeugs bescheinigt, dient er dazu, das Eigentum am Kfz zu sichern. Bei jeder Ummeldung ist er deshalb bei der Straßenverkehrsbehörde vorzulegen ( 6 Abs. 2 S. 1 FZV). Die von der Rechtsprechung entwickelte Pflicht zur Vorlage des Kfz-Briefs bei Veräußerungen soll den Eigentümer vor Verfügungen durch Nichtberechtigte schützen. Dies wird nur dadurch erreicht, daß der Kfz- Brief nicht selbständig verkehrsfähig ist, sondern das Eigentum am Brief stets dem Eigentum am Fahrzeug folgt. 952 Abs. 2 BGB, der genau diesem Zweck dient, ist daher analog auch auf Fahrzeugbriefe anzuwenden. 26 (In der Klausur hätte es völlig ausgereicht, ohne nähere Begründung bloß festzustellen, daß 952 Abs. 2 BGB analog auf Kfz-Briefe anzuwenden ist.) E ist, wie unter A I geprüft, nicht mehr Eigentümer des Mercedes. Damit scheidet auch ein Anspruch des E gegen H auf Herausgabe des Kfz-Briefes aus 985 BGB aus MünchKomm/Baldus (Fn. 19), 1007 Rn Vgl. nur BGHZ 56, 228, 240; Jauernig/Stadler (Fn. 6), 812 Rn. 85 f. 24 Wenn man mit der Rspr. Eigentumserwerb der H bejaht hat, s.o. A I 1 d γ). 25 MünchKomm/Baldus (Fn. 19), 952 Rn St. Rspr., BGHZ 34, 122, 134; 88, 11, 13; BGH NJW 2007, 2844; Palandt/Bassenge (Fn. 4), 952 Rn Lehnt man hingegen einen Eigentumserwerb von H ab, besteht der Anspruch aus 985 BGB.

8 8 II. 861 (i.v.m. 869) BGB Ein Anspruch des E gegen G auf Herausgabe des Kfz-Briefes aus 861 Abs. 1 BGB besteht nicht, da dem E der Besitz nicht durch verbotene Eigenmacht i.s.d. 858 Abs. 1 BGB entzogen worden ist. Auch dem F als Besitzmittler des E ist der Besitz nicht durch verbotene Eigenmacht entzogen worden, so daß ein Anspruch aus 861, 869 BGB ebenfalls ausscheidet. III Abs. 1 E könnte gegen H einen Anspruch auf Herausgabe des Kfz-Briefes aus 1007 Abs. 1 BGB haben. E war früherer, H ist jetziger Besitzer des Kfz-Briefes. Jedoch war H bei Erwerb des Besitzes am Kfz-Brief in gutem Glauben. Außerdem scheidet ein Anspruch nach 1007 Abs. 3 S. 2 i.v.m. 986 BGB aus, weil H Eigentümer des Briefes geworden ist ( 952 Abs. 2 BGB analog) (s.o. I). IV Abs. 2 Auch ein Anspruch des E gegen H auf Herausgabe des Kfz-Briefes aus 1007 Abs. 2 BGB kommt nicht in Betracht, da der Kfz-Brief dem E nicht abhanden gekommen ist. Außerdem ist H Eigentümer des Briefes geworden (Ausschlußgrund nach 1007 Abs. 2 S. 1 und Abs. 3 S. 2 i.v.m. 986 BGB). V. 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 E könnte gegen H einen Anspruch auf Herausgabe des Kfz-Briefes aus 812 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB haben. Jedoch scheitert diese Eingriffskondiktion am Vorrang der Leistungskondiktion (s.o. A V), weil H den Besitz am Kfz-Brief durch Leistung des C erlangt hat. Außerdem besitzt H den Kfz-Brief als Eigentümer und damit nicht ohne rechtlichen Grund.