Modul Strafrecht I Wintersemester 2011/12

Transkript

1 Schuld V: Entschuldigender Notstand 35 StGB (1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte. (2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach 49 Abs. 1 zu mildern. Literatur (Auswahl): Kühl, AT, 12 Rn. 13 ff.; Heinrich, AT I, 18 Rn. 564 ff.; Roxin, AT I 3, 22 Rn. 1 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 23 Rn. 19 ff.; Jescheck/Weigend, AT, S. 479 ff.; Leipziger Kommentar StGB-Zieschang, 35 Rn. 1 ff.; Nomos Kommentar StGB-Neumann, 35 Rn. 1 ff.; Münchener Kommentar StGB-Müssig, 35 Rn. 1 ff.; Joecks, Studienkommentar-StGB, 35; Wessels/Beulke, Strafrecht AT 41, 10 Rn. 434 ff. I. Entschuldigender Notstand ( 35 I StGB) 1. Regelungszweck Der Notstand des 35 stellt einen Entschuldigungsgrund dar (Lackner/Kühl, 35 Rn. 1). Die Vorschrift beruht nicht wie andere Notstände auf dem Gedanken der Interessenabwägung, sondern auf dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit (Baumann/Weber/Mitsch, 23 Rn. 19; LK-Zieschang, 35 Rn. 5). Der Grundgedanke, auf den 35 StGB zurückgeführt werden kann, ist der, dass bei Abwehr einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für die fundamentalsten Rechtsgüter des Täters oder einer ihm persönlich nahestehenden Person die Möglichkeit, sich rechtmäßig zu motivieren, wegen des Selbsterhaltungstriebs oder der engen persönlichen Beziehung typischerweise auf ein für einen strafrechtlichen Schuldvorwurf nicht mehr ausreichendes Maß vermindert ist (LK-Zieschang, 35 Rn. 3). Die Entschuldigung ergibt sich also einerseits aus einem Zusammenwirken der seelischen Zwangslage (gesteigerten Motivationsdruck) desjenigen, der um sein Leben fürchten muss, mit der gleichzeitig eintretenden Unrechtsminderung, die einer Rettungshandlung deshalb zukommt, weil sie das hochrangige Erhaltungsgut bewahrt und dies auch zum Ziel hat (Kühl, AT, 12 Rn. 18; Lackner/Kühl, 35 Rn. 1; vgl. zu weitergehenden und abweichenden Erklärungsversuchen die Nachweise bei NK-Neumann, 35 Rn. 4 ff.). 2. Erläuterungen a) Notstandslage ( in einer gegenwärtigen Gefahr für Leben, Leib, Freiheit ) aa) Rechtsgut Die notstandsfähigen Rechtsgüter sind auf Leben, Leib und Freiheit beschränkt. Nicht genügend ist etwa eine Gefahr für Eigentums- und Vermögenswerte, denn der Gesetzgeber hat die Hinnahme ihrer Gefährdung als zumutbar angesehen (Baumann/Weber/Mitsch, 23 Rn. 20). Die Rechtsgüter sind zugleich Schutzgüter 1

2 des Art. 2 II GG. Dahinter steht die Wertung, dass nur bei einer Gefährdung dieser elementaren und höchstpersönlichen Rechtsgüter die rechtswidrige Rettungshandlung Verständnis und Nachsicht seitens der Rechtsordnung verdient (NK-Neumann, 35 Rn. 13). Eine analoge Anwendung des 35 StGB auf Fälle der Gefährdung anderer Rechtsgüter (Ehre, Eigentum, Vermögen) ist wegen des eindeutigen Wortlauts und der hinter der Regelung stehenden Erwägungen nicht möglich (LK-Zieschang, 35 Rn. 10; anders NK-Neumann, 35 Rn. 13: Analogie zulässig, wo es um den Schutz von Persönlichkeitsrechten geht, deren Verletzung die Identität der Persönlichkeit berühren würde [z.b. beim Kampf um den von der Menschenwürde geschützten Kernbereich der Ehre]). Man spricht in diesem Zusammenhang vom numerus clausus der notstandsfähigen Rechtsgüter (MüKo- Müssig, 35 Rn. 12). (1) Leben Das Rechtsgut Leben umfasst nach h.m. nur das durch die 211 ff. geschütze Leben - also das real existierende Leben einer Person und nicht das werdende Leben (LK-Zieschang, 35 Rn. 12; Kühl, AT, 12 Rn. 28). Andere sehen auch ungeachtet des geringen Strafrechtsschutzes das werdende Leben als Leben vom 35 erfasst an (Schönke/Schröder-Perron, 35 Rn. 5). Gegen die abweichende Ansicht spricht aber der Wortlaut des 35 StGB, denn es muss sich um ein Rechtsgut des in Gefahr geratenen Notstandstäters, eines Angehörigen oder einer anderen nahe stehenden Person handeln. Der nasciturus ist aber noch keine nahe stehende Person, weder zum Kreis der Angehörigen zählend noch anderer Art (LK- Zieschang, 35 Rn. 12). Es besteht darüber hinaus kein praktisches Bedürfnis an der Einbeziehung des werdenden Lebens in den Schutzbereich des 35 StGB. Bei rechtswidrigen menschlichen Angriffen auf den Embryo greift 32 StGB ein. Soweit andere Gefahren für das ungeborene Leben drohen, stellen diese zugleich Gefahren für die körperliche Unversehrtheit der Mutter dar, so dass zu ihren Gunsten 35 StGB eingreift (NK-Neumann, 35 Rn. 14). (2) Leib Beim Leib geht es um die durch die 223 ff. StGB geschützte körperliche Unversehrtheit (LK-Zieschang, 35 Rn. 13). (3) Freiheit Freiheit ist köperbezogen als persönliche Fortbewegungsfreiheit ( 239 StGB) zu verstehen. Die drohende Rechtsverletzung muss also darin bestehen, dass es dem Betroffenen durch Einsperren oder andere Mittel unmöglich gemacht wird, nach freiem Willen seinen Aufenthaltsort zu verändern. Die freie Persönlichkeitsentfaltung (Art. 2 I GG) und die Freiheit der Willensentschließung und betätigung ( 240 StGB) sind von 35 StGB nicht erfasst, denn das Merkmal ist neben den beiden anderen notstandsfähigen Rechtsgütern Leben und Leib eng auszulegen (Kühl, AT, 12 Rn. 30; LK-Zieschang, 35 Rn. 14). bb) Gefahr 2

3 Der Begriff der Gefahr ist an dem in 34 StGB verwendeten zu orientieren (v.heintschel-heinegg/momsen, 35 Rn. 9; LK-Zieschang, 35 Rn. 17). Ein Rechtsgut ist in Gefahr, wenn seine Verletzung so droht, dass der Eintritt eines Schadens an ihm naheliegt. Gefordert ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (Kühl, AT, 8 Rn. 38, 12 Rn. 41 ff.). Dabei kommen als Gefahrenquellen Naturereignisse, Sachgefahren und Menschen in Betracht (Kühl, AT, 12 Rn. 44). cc) Gegenwärtigkeit Im Hinblick auf die Gegenwärtigkeit gelten dieselben Voraussetzungen wie beim rechtfertigenden Notstand (Heinrich, AT I, Rn. 568). Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn ein Zustand vorliegt, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden (Heinrich, AT I, Rn. 412). (P) Dauergefahr Eine Dauergefahr ist ein gefahrdrohender Zustand von längerer Dauer, der jederzeit in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung umschlagen kann, ohne dass der Zeitpunkt der Rechtsgutsbeeinträchtigung jedoch konkret feststeht ( die Rechtsgutsverletzung hängt ständig in der Luft ). Die Dauergefahr ist gegenwärtig, wenn sie so dringend ist, dass sie nur durch unverzügliches Handeln wirksam abgewendet werden kann (Heinrich, AT I, Rn. 413). Bsp.: Haustyrannenfälle; der sich im Nötigungsnotstand befindliche Täter eines Meineides b) Privilegierter Personenkreis ( um die Gefahr von sich, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden ) Die Gefahr muss für den Täter selbst, einen Angehörigen oder eine sonst nahestehende Person bestehen. Die Regelung stützt auf diese Weise soziale Verbindungen in generalisierender Form (MüKo-Müssig, 35 Rn. 17) und findet in der Öffentlichkeit so viel Verständnis, dass sie generalpräventiv vertretbar erscheint (Roxin, AT I 3, 22 Rn. 30). Überwiegend wird auch darauf abgestellt, dass im Hinblick auf den privilegierten Personenkreis (Sympathiepersonen) ein besonderer Motivationsdruck beim Notstandstäter entstehe und der Täter bei den Sympathiepersonen die Notstandsgefahr wie eine ihm selbst drohende Gefahr empfinde (LK-Zieschang, 35 Rn. 30; krit. Roxin, AT I 3, 22 Rn. 30). aa) Angehöriger Wer Angehöriger ist, bestimmt sich nach 11 I Nr. 1 StGB. Es ist aber unerheblich, ob tatsächlich eine enge persönliche Beziehung zwischen dem Täter und dem Angehörigen besteht, denn insoweit wird unwiderleglich vermutet, dass eine solche besteht (MüKo-Müssig, 35 Rn. 18). bb) Nahestehende Person Das Gesetz trägt damit dem Umstand Rechnung, dass grundlegende Organisationsformen der Privatheit, mithin personenbezogene Beziehungen, die den einzelnen rollenübergreifend umfassen, nicht mehr auf ursprüngliche, formal 3

4 anerkannte Familienverhältnisse beschränkt sind, sondern dass auch informelle Zusammenschlüsse einzubeziehen sind (MüKo-Müssig, 35 Rn. 19). Zwischen dem Täter und der ihm nahestehenden Person muss ein persönliches Verhältnis bestehen, das hinsichtlich der Intensität des Zusammengehörigkeitsgefühls der Beziehung zwischen Angehörigen vergleichbar ist (LK-Zieschang, 35 Rn. 33). Vorauszusetzen ist demnach eine auf Dauer angelegte, im Zeitpunkt der Notstandshandlung bestehende und auf Gegenseitigkeiten beruhende, enge persönliche Beziehung, die ein Zusammengehörigkeitsverhältnis begründet (LK-Zieschang, 35 Rn. 34). Bsp.: Verwandte (die nicht unter 11 I Nr. 1 StGB fallen [z.b. Onkel, Neffe]), eheähnliche Gemeinschaften, Partner enger Liebesbeziehungen sind z.b. erfasst; nicht erfasst sind bloße sympathiegetragene gesellschaftliche Umgangsformen, also bloße Sports- und Parteifreundschaften, ebenso wenig Berufskollegen oder Nachbarn c) Notstandshandlung Die tatbestandsmäßige Handlung, die die Gefahr abwenden soll, muss zur Gefahrabwendung geeignet und erforderlich sein. Es gelten in diesem Zusammenhang die gleichen Voraussetzungen wie bei 34 StGB (Heinrich, AT I, Rn. 569; LK-Zieschang, 35 Rn. 42) aa) Geeignetheit Für die Geeignetheit genügt es, wenn die erfolgreiche Abwendung des drohenden Schadens nicht ganz unwahrscheinlich ist (Fischer, 35 Rn. 2, 34 Rn. 5; Kühl, AT, 12 Rn. 47). Handlungen, die nur ganz fernliegende Rettungschancen bieten, sind jedoch zur Gefahrabwendung ungeeignet. Dabei beurteilt sich die Tauglichkeit der Maßnahme für die Erfolgsabwendung ex ante (Heinrich, AT I, Rn. 416). bb) Erforderlichkeit ( nicht anders abwendbaren Gefahr ) Die Gefahr darf auch nicht anders abwendbar sein. Der Täter muss das mildeste, geeignete Mittel zur Gefahrabwehr wählen, welches ihm zur Verfügung steht. Es darf also kein weniger einschneidendes Abwendungsmittel zur Verfügung stehen (Fischer, 34 Rn. 5). Auch soweit Abwendungsmöglichkeiten wie das Ausweichen oder die Inanspruchnahme rechtzeitiger staatlicher Hilfe bestehen, ist die Gefahr anders abwendbar (Kühl, AT, 8 Rn. 76 f.). Bei der Frage, welches mildere Mittel der Notstandstäter zunächst wählen muss, werden teilweise strengere Anforderungen als bei 34 StGB aufgestellt, denn es werden in diesem Zusammenhang schon Zumutbarkeitserwägungen angestellt (Schönke/Schröder-Perron, 35 Rn. 13a; Kühl, AT, 12 Rn. 50; Heinrich, AT I, Rn. 570; a.a. LK-Zieschang, 35 Rn. 46). Diese Zumutbarkeitsfragen sind aber nicht zu verwechseln mit der von 35 I 2 StGB geforderten Zumutbarkeitsprüfung. Im Rahmen des 35 I 2 StGB geht es nicht um die Zumutung riskanter Gefahrabwendungen, sondern um die mögliche Zumutbarkeit der Gefahrhinnahme trotz ihrer Nicht-anders-Abwendbarkeit (Kühl, AT, 12 Rn. 52). d) Zumutbarkeitsklausel ( 35 I 2 StGB) Liegen die Voraussetzungen des 35 I 1 StGB vor, kann gemäß 35 I 2 StGB einer Entschuldigung noch entgegenstehen, dass dem Täter nach den Umständen die 4

5 Hinnahme der Gefahr zuzumuten war. Jedoch ist dem Gesetzesaufbau ein Regel- Ausnahme-Verhältnis zu entnehmen, so dass der dem 35 I StGB zu Grunde liegende Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit in der Regel gegeben ist. Nur ausnahmsweise soll etwas Gegenteiliges gelten (LK-Zieschang, 35 Rn. 47). Das Gesetz nennt zwei nicht abschließende ( namentlich ) Beispiele, bei deren vorliegen die Hinnahme der Gefahr zumutbar sein soll. Einerseits geht es um die Selbstverursachung der Gefahr, andererseits um den Umstand, dass der Täter in einem besonderen Rechtsverhältnis stand. Die Beispiele wurden in das Gesetz aufgenommen, um zu verdeutlichen, dass Konstellationen gemeint sind, in denen die beim entschuldigenden Notstand vorausgesetzte Unrechtsminderung fehlt, weil die normalerweise bei Vorliegen von 35 I 1 StGB gegebene Minderung des Unrechts der Tat hier durch die Nichtbefolgung einer erhöhten Gefahrtragungspflicht kompensiert wird (LK-Zieschang, 35 Rn. 47). Allerdings führt das Vorliegen eines Regelbeispiels nicht zwingend zu einem Entschuldigungsausschluss. Die Hinnahme der Gefahr kann im Einzelfall nämlich dennoch unzumutbar sein (LK-Zieschang, 35 Rn. 48, 52, 56, 61; NK-Neumann, 35 Rn. 30). Es kommt mithin für jeden Einzelfall letztlich auf die Zumutbarkeit an, weshalb festzustellen ist, ob dem Täter das Bestehen der Gefahr zuzumuten war oder ob nicht ausnahmsweise das Regelbeispiel widerlegt ist (LK-Zieschang, 35 Rn. 56; Lackner/Kühl, 35 Rn. 7; NK-Neumann, 35 Rn. 30). Die Gefahrtragungspflicht endet jedenfalls dort, wo die Pflichterfüllung den sicheren Tod bedeuten würde (NK-Neumann, 35 Rn. 44; LK-Zieschang, 35 Rn. 56; Roxin, AT I, 22 Rn. 41). Eine Pflicht zur bewussten Selbstaufopferung besteht nicht, denn das Gesetz fordert lediglich die Hinnahme von Gefahren (Roxin, AT I, 22 Rn. 41). aa) Gefahrverursachung Obwohl das Gesetz lediglich den Begriff der Verursachung verwendet, genügt die bloße Kausalität nicht. Ein Abstellen auf die bloße Kausalität hätte nämlich zur Folge, dass der Bereich der Verursachung ins Uferlose erstreckt werden würde. Denn sachwidrig müsste auch demjenigen die Entschuldigung versagt werden, der sich durch eine wahrheitsgemäße Zeugenaussage einer Lebensbedrohung seitens des Angeklagten aussetzt. Erforderlich ist vielmehr eine qualifizierte Verursachung der Gefahr (NK-Neumann, 35 Rn. 34). Wann eine qualifizierte Verursachung der Gefahr vorliegt, ist umstritten. Teilweise wird ein objektiv pflichtwidriges Vorverhalten für ausreichend erachtet, teilweise soll ein schuldhaftes Vorverhalten vorliegen, andere stellen darauf ab, dass sich der Täter ohne Grund in eine Gefahr begeben hat, die vorhersehbarer Weise zu einer Notstandslage führen konnte (vgl. Heinrich, AT I, Rn. 573; NK-Neumann, 35 Rn. 34). Notwendig ist auch, dass der Täter die Gefahr selbst verursacht hat (LK-Zieschang, 35 Rn. 51). bb) Besonderes Rechtsverhältnis Dieses Beispiel bezieht sich auf Personen mit beruflichen oder berufsähnlichen Schutzfunktionen, aus denen typischerweise spezifische Risiken für eigene Rechtsgüter resultieren (NK-Neumann, 35 Rn. 41). Nur moralische Pflichten für 5

6 eine Gefahrtragungspflicht genügen nicht (Kühl, AT, 12 Rn. 69). Die grundsätzliche Versagung der Entschuldigung ist bei diesen Personengruppen sachgerecht, weil sie eine besondere Schutzaufgabe, die sie gegenüber anderen heraushebt, übernommen haben und deshalb erwartet wird, dass sie die bei der Pflichtenwahrnehmung typischerweise entstehenden Gefahren auf sich nehmen. Das besondere Rechtsverhältnis kompensiert die eigentlich durch die Notstandslage eintretende Unrechtsreduzierung (LK-Zieschang, 35 Rn. 53). Bsp.: Polizeibeamte, Feuerwehrleute, Soldaten, Bergführer, Bademeister Von den besonderen Rechtsverhältnissen sind Sachverhalte abzugrenzen, in denen jemand zwar eine erhöhte Gefahrtragungspflicht hat, diese aber nicht auf einem beruflichen oder berufsähnlichen Schutzverhältnis beruht. Bsp.: bloße Gefahrgemeinschaft (aber u.u. von der Generalklausel erfasst) cc) Generalklausel Eine Versagung der Entschuldigung kann auch in anderen, ähnlich gewichtigen Fällen erfolgen, denn das Gesetz nennt nur Regelbeispiele, denen kein abschließender Charakter zukommt ( namentlich ). Es muss sich um Sachverhalte handeln, in denen eine erhöhte Gefahrtragungspflicht besteht, deren Nichtbefolgung die Unrechtsminderung kompensiert. Das Gewicht der Fälle hat dem der Regelbeispiele zu entsprechen. In diesen unbenannten Zumutbarkeitsfällen geht es um Gefahrtragungspflichten aus sonstigen Rechtsbeziehungen, aufgrund von Disproportionalität und in Situationen der Notstandshilfe zugunsten eines in Gefahr Geratenen, der die Gefahr hinzunehmen hat (LK-Zieschang, 35 Rn. 48). Erhöhte Gefahrtragungspflichten aus sonstigen Rechtsbeziehungen sind z.b. solche, die ihren Rechtsgrund nicht in einer beruflichen oder berufsähnlichen Tätigkeit haben. Bsp.: Garantenstellung aus Gefahrgemeinschaften Auch kann sich eine Gefahrtragungspflicht aus einer Garantenpflicht speziell gegenüber dem Opfer der Notstandstat ergeben (Schönke/Schröder-Perron, 35 Rn. 31). Eine Gefahrtragungspflicht kann sich auch mittelbar daraus ergeben, dass der Betroffene eine aufgrund einer Eingriffsbefugnis erfolgende Beeinträchtigung eines Rechtsguts zu dulden verpflichtet ist. Die Pflicht zur Duldung des Eingriffs, d.h. der Verletzung des Rechtsguts, umfasst hier notwendigerweise die Verpflichtung, auch die Gefahr des bevorstehenden Eingriffs zu dulden (LK-Zieschang, 35 Rn. 58; Lackner/Kühl, 35 Rn. 9 u. Schönke/Schröder-Perron, 35 Rn. 24 ordnen die gesetzlichen Duldungspflichten, die sich aus rechtmäßigen Einwirkungen staatlicher Organe ergeben, dem besonderen Rechtsverhältnis zu). Bsp.: Anordnung der Blutentnahme gem. 81a StPO, Freiheitsentziehungen auf Grund eines rechtmäßigen Hoheitsaktes (für Zumutbarkeit auch bei einem Justizirrtum, LK- Zieschang, 35 Rn. 60; anders Schönke/Schröder-Perron, 35 Rn. 26: Privileg des 35 kann dem Täter nicht schlechthin versagt werden; vgl. auch Kühl, AT, 12 Rn. 79) Disproportionalität liegt vor, wenn ein besonders krasses Missverhältnis zwischen Art und Maß des diesen Personen drohenden Schadens einerseits und den mit der Notstandshandlung verbundenen Rechtseinbußen andererseits besteht. 6

7 Bsp.: Wenn jemand einer nicht schwerwiegenden Gesundheits- oder Freiheitsbeeinträchtigung nur durch die Tötung anderer begegnen kann (LK-Zieschang, 35 Rn. 63) Begeht der Täter Notstandshilfe zugunsten eines in einem besonderen Rechtsverhältnis stehenden Angehörigen oder einer ihm sonst nahe stehenden Person, so ist es ihm regelmäßig zuzumuten, die für diese Sympathieperson bestehende Gefahr hinzunehmen (Schönke/Schröder-Perron, 35 Rn. 29; LK- Zieschang, 35 Rn. 64). Bsp.: Angehörige müssen den Vollzug einer im rechtstaatlichen Verfahren angeordneten Freiheitsstrafe an einem Familienmitglied hinnehmen e) Subjektives Element ( um abzuwenden ) Subjektiv setzt die Entschuldigung voraus, dass der Täter in Kenntnis der Notstandslage und zum Zwecke der Rettung des gefährdeten Rechtsguts gehandelt hat (NK-Neumann, 35 Rn. 19). f) Nötigungsnotstand Unter einem Nötigungsnotstand versteht man eine Situation, in der der Täter von einem anderen durch Gewalt oder Drohung mit einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leib, Leben oder Freiheit zu einer rechtswidrigen Tat genötigt wird. Der Täter ist also selbst Opfer einer Nötigung. Es handelt sich um einen Spezialfall des entschuldigenden Notstandes (Heinrich, AT I, Rn. 580; Schönke/Schröder-Perron, 34 Rn. 41b, 35 Rn. 11). Bsp.: Meineid eines Zeugen; A verlangt von B das Auto des C zu beschädigen, sonst töte er seine entführte Tochter Diese Fallkonstellation wird überwiegend über 35 StGB gelöst, da der im Nötigungsnotstand Handelnde, wenn auch gezwungenermaßen, auf die Seite des Unrechts tritt, was das Recht jedoch, wenn es nicht auf eine elementare Voraussetzung seines eigenen Geltungsanspruchs verzichten will, (grds.) nicht billigen kann. Zudem wird die Tat nicht gem. 34 StGB gerechtfertigt, weil sich der letztendlich Beeinträchtigte dann nicht gegen die Rechtsverletzung mittels Notwehr ( 32 StGB) verteidigen dürfte. Dieses Notwehrrecht bleibt ihm hingegen bei einer Anwendung des 35 StGB auf den Nötigungsnotstand erhalten (Heinrich, AT I, Rn. 580, 437; Schönke/Schröder-Perron, 34 Rn. 41b; vgl. ausführlich zum Nötigungsnotstand und auch zu anderen Lösungsmöglichkeiten Roxin, AT I 3, 16 Rn. 58 ff.; Kühl, AT, 8 Rn. 127 ff.). II. Irrtumsregelung ( 35 II StGB) In 35 II StGB ist für den Irrtum über die sachlichen Voraussetzungen des Entschuldigenden Notstandes eine Sonderregelung getroffen worden (MüKo-Müssig, 35 Rn. 76). 35 II StGB betrifft dabei ausschließlich die irrige Annahme eines Sachverhaltes, bei dessen tatsächlichem Vorliegen der Täter nach 35 I StGB entschuldigt wäre (NK-Neumann, 35 Rn. 64; Hardtung, ZStW 108 (1996), 26). Gegenstand des Irrtums können sowohl die sachlichen Voraussetzungen nach 35 I 1 StGB wie auch diejenigen der Zumutbarkeitsregelung nach 35 I 2 StGB sein (MüKo-Müssig, 35 Rn. 80). 7

8 Dieser Irrtum, der als Irrtum über einen Entschuldigungsgrund weder ein Tatbestandsirrtum noch ein Verbotsirrtum ist, entspricht von der Struktur nach eher einem Erlaubnistatbestandsirrtum (die Rechtsfolgen ähneln freilich denen des Verbotsirrtums), stellt sich aber als Irrtum eigener Art dar (Schönke/Schröder- Perron, 35 Rn. 39; LK-Zieschang, 35 Rn. 72; Kühl, AT, 13 Rn. 83). Er wird auch als Entschuldigungstatbestandsirrtum bezeichnet (Heinrich, AT II, Rn. 1154; NK- Neumann, 35 Rn. 64). Von 35 II StGB sind z.b. Irrtumsfälle erfasst, in denen der Täter eine nicht vorhandene Gefahr zum Tatanlass nimmt. Die Norm ist auch einschlägig, wenn ein Tatsachenirrtum in Bezug auf die Gegenwärtigkeit der Gefahr vorliegt. Der Irrtum kann sich zudem auf die tatsächliche Erforderlichkeit der Rettungshandlung, etwa deren Wirksamkeit oder das Vorhandensein eines milderen Mittels beziehen. Darüber hinaus kann der Irrtum die Umstände betreffen, die für 35 I 2 StGB von Bedeutung sind, so bei Unkenntnis der eigenen Gefahrverursachung oder Unkenntnis der Umstände, aus denen sich ein besonderes Rechtsverhältnis ergibt (LK-Zieschang, 35 Rn. 74; Müko-Müssig, 35 Rn. 80). Nicht erfasst sind hingegen Irrtümer, die sich auf die rechtliche Bewertung eines unter 35 I StGB zu subsumierenden Sachverhalts beziehen (LK-Zieschang, 35 Rn. 75). Deshalb unterfällt der Irrtum über die Bewertung, dass die Hinnahme der Gefahr zumutbar ist und der Irrtum über den Begriff des besonderen Rechtsverhältnisses nicht 35 II StGB. Es werden auch nicht Irrtümer über die rechtlichen Grenzen der Vorschrift erfasst (Roxin, AT I, 22 Rn. 65; LK-Zieschang, 35 Rn. 76). Also wenn der Täter glaubt, eine rechtswidrige Tat werde auch bei einer noch nicht gegenwärtigen Gefahr oder bei Vernachlässigung eines milderen Mittels entschuldigt. Eine Entschuldigung unterbleibt, weil der Täter in Wirklichkeit einen Entschuldigungsgrund annimmt, den es nicht gibt (Roxin, AT I, 22 Rn. 65). Der Täter wird allerdings nur bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Vermeidbar ist der Irrtum, wenn der Täter bei Beachtung der erforderlichen Sorgfalt, also bei gewissenhafter Prüfung, das Nichtvorliegen der Umstände des 35 I StGB erkannt hätte (Hardtung, ZStW 108 (1996), 26 [40]). Für den Umfang der Prüfungsobliegenheit sind die konkreten Tatumstände maßgebend (NK-Neumann, 35 Rn. 66). War der Irrtum vermeidbar, greift ein sich nach 49 I StGB ergebender milderer Strafrahmen ein ( 35 II 2 StGB). 8