Prof. Dr. Heike Schweitzer, LL.M. (Yale)

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1 Schadensersatz bei Kartellverstößen: Rechtlicher Rahmen, ökonomische Methoden und die Ausgestaltung der passing-on defense Münster, Sitzung 11 / Folie 1

2 Gliederung: I. Die Übersetzung von Ökonomie ins Recht Regeln und Techniken der Transformation II. BGH, , KZR 75/10, WuW/E DE-R 3431 ORWI: Rechtliche Rahmenbedingungen privater Kartell- Schadensersatzklagen III. Würdigung Sitzung 11 / Folie 2

3 I. Übersetzung der Ökonomie ins Recht Böhm: Kartellrecht als Übersetzung der von der Wirtschaftstheorie ermittelten Gesetzmäßigkeiten einer freien Verkehrs- und Konkurrenzwirtschaft in eine Rechtsverfassung des Wirtschaftslebens. Übersetzung muss unterschiedliche Aufgaben von Ökonomie und Recht berücksichtigen: Wettbewerbsökonomie: Will Kausalbeziehungen zwischen Wettbewerbsverhalten und Wohlfahrtswirkungen identifizieren. Recht: Soll im Lichte normativ vorgegebener Ziele Spielregeln für den Wettbewerb formulieren, die wettbewerbsökonomischen Erkenntnissen, aber auch der Funktionsweise der Institutionen des Rechts und Wirtschaftslebens Rechnung tragen. Recht als administratives System. Hilfsmittel der Übersetzung: Konzept der Irrtumskosten ( error cost approach ): Formulierung von Regeln unter Berücksichtigung von Irrtumswahrscheinlichkeit und Irrtumsfolgen = Irrtumskosten. Forensische Ökonomie: Theoretisch-konzeptionelle forensische Ökonomie: Was muss im Lichte der theoretischen Industrieökonomik bewiesen werden, um staatliche Intervention zu rechtfertigen? Empirische forensische Ökonomie: Mit welchen Methoden/Daten können belastbare Aussagen über Kausalbeziehungen gemacht werden? Sitzung 11 / Folie 3

4 I. Übersetzung der Ökonomie ins Recht Aktuelles Beispiel für Integration wettbewerbsökonomischer Erkenntnisse in den institutionellen und rechtlichen Rahmen der Kartellrechtsdurchsetzung: BGH, ORWI (Kartellschadensersatz) Behandelte Grundsatzfragen: - Anspruchsberechtigung: Nur Direktabnehmer oder auch indirekte Abnehmer? - Anforderungen an den Nachweis der Kausalität eines Kartellverstoßes für die überhöhten Preise auf Folgemärkten (Weiterwälzung); - Zulässigkeit und Anforderungen an die passing-on defense (ebenfalls: Nachweis der Weiterwälzung). Hintergrund des Urteils: - Schwierigkeit, Kausalzusammenhänge zwischen Verstoß und Marktwirkung präzise zu identifizieren. Rückgriff auf Wettbewerbsökonomie: Erkenntnisse über Kausalbeziehungen Aber: Juristischer (normativer) Kausalitätsbegriff; ökonomische Erkenntnisse sind im Rahmen der rechtlich vorgegebenen Ziele und institutionellen Erkenntnismöglichkeiten zu rezipieren. U.U. normativ verkürzte Kausalität Bedeutung des Urteils: - Bestimmung des rechtlichen Rahmens kartellrechtlicher Schadensersatzprozesse - Studie über die Rezeption der Ökonomie im Recht. Sitzung 11 / Folie 4

5 BGH, , WuW/E DE-R 3431 ORWI: Rechtliche Rahmenbedingungen privater Kartell- Schadensersatzklagen Sitzung 11 / Folie 5

6 II. BGH, , KZR 75/10, ORWI, WuW/E DE-R 3431: Rechtliche Rahmenbedingungen privater Kartell-Schadensersatzklagen Beklagte / Kartellanten K 1, K 2, K 3, K %-ige Tochter von K 1 1. Marktstufe R- GmbH G Mögliche Schadensweiterwälzung Nr Marktstufe ORWI Nachgelagerte Marktstufen X 1, X 2, X 3, X x Mögliche Schadensweiterwälzung Nr. 2 Sitzung 11 / Folie 6

7 Rechtliche Rahmenbedingungen privater Schadensersatzklagen 1. Ausgangspunkt: Ziele des Kartelldeliktsrechts Abschreckung / Kompensation - Dt. Deliktsrecht: Kompensation - EuGH: Individualschutz und Abschreckung Umsetzung in den Mitgliedstaaaten Grundsätze der Äquivalenz und Effektivität - BGH: Praktische Konkordanz zwischen Individualrechtsschutz und effet utile Einordnung in das duale System öffentlicher und privater Durchsetzung 2. Anspruchsgrundlage: - ORWI: 823 Abs. 2 BGB i.v.m Art. 101 AEUV - Heute: 33 Abs. 3 GWB (lex specialis) 3. Anspruchsgegner: - Alle Kartellteilnehmer haften als Gesamtschuldner ( 830, 840 BGB) Sitzung 11 / Folie 7

8 Rechtliche Rahmenbedingungen privater Schadensersatzklagen 4. Anspruchsberechtigte: Nur direkte oder auch indirekte Abnehmer? - BGH: Alle direkten und indirekten Abnehmer, die einen Schaden erlitten haben. Grund: Bedeutung des Kartellverbots für die Wirtschaftsordnung erfordert vollen Individualrechtsschutz. - Gefahr einer Mehrfachinanspruchnahme der Kartellteilnehmer / Schwierigkeiten in der Zuweisung des (endgültigen) Schadens / bessere Eignung des Direktabnehmers zur Anspruchsdurchsetzung rechtfertigen keine Beschränkung der Anspruchsberechtigung. Stattdessen: Angemessene Anforderungen an Kausalitätsnachweis / Zulassung der passing-on defense. - Passing-on defense gefährdet bei angemessener Ausgestaltung der Darlegungs- und Beweisanforderungen nicht die effektive Durchsetzung. 5. Verstoß gegen Wettbewerbsvorschriften - Bindungswirkung der Entscheidung der EU-Kommission, 33 Abs. 4 GWB 6. Verschulden (+) Sitzung 11 / Folie 8

9 Rechtliche Rahmenbedingungen privater Schadensersatzklagen 7. Schadensnachweis: - Entstehung mit Zahlung des überhöhten Kartellpreises (ungeachtet einer späteren Weiterwälzung auf die nächste Marktstufe) - Grundsatz der Totalreparation - Differenzhypothese: Schaden = Differenz zwischen tatsächlichen Vermögen und dem Vermögen, das der Geschädigte ohne das schädigende Ereignis hypothetisch gehabt hätte. - Schadensposten: Preishöhenschaden: Erfordert Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises, d.h. Kausalbeziehung zwischen Kartell und Preis => 287 Abs. 1 S. 1 ZPO Entgangener Gewinn => Bislang geringe Bedeutung; künftig im Rahmen der passing-on defense - Unterscheiden: Nachweisanforderungen an den Direktabnehmer (Nachweis überhöhter Kartellpreise); Nachweisanforderungen an indirekte Abnehmer (zusätzlich: Nachweis der Weiterwälzung). 8. Vorteilsausgleichung (Weiterwälzung des Schadens / passing-on defense ) Grundgedanke: Schadensersatzrechtliches Bereicherungsverbot Zweckkonformität der Vorteilsanrechnung als Schranke: Anrechnung der Vorteile muss dem Geschädigten zumutbar sein / darf den Schädiger nicht unangemessen entlasten. Sitzung 11 / Folie 9

10 Schadensnachweis durch Direktabnehmer Kartellant Schaden: (Kartellpreis Wettbewerbspreis) x Zahl der bezogenen/abgesetzten Einheiten Wettbewerbspreis nach Rspr.: Konkreter Preis, der sich ohne Kartell am Markt gebildet hätte (nicht Preis bei vollständigem Wettbewerb). Anscheinsbeweis für Ob eines Schadens bei Quoten- und Preiskartellen. Keine Vermutung bzgl. Schadenshöhe. Von Rspr. bevorzugte Methode zur Bestimmung des hypothetischen Wettbewerbspreises: Vergleichsmarktmethode; u.u. auch Tatbestandsfeststellungen zu verabredeten und umgesetzten Preiserhöhungen. Nur hilfsweise gesamtwirtschaftl. Analyse Direktabnehmer D.h.: Präferenz für konkrete, theoretisch weniger komplexe Methoden. Unsicherheiten werden im Rahmen der Schätzung gem. 287 ZPO durch Zu- und Abschläge ausgeglichen. Sitzung 11 / Folie 10

11 Passing-on-Einwand des Kartellanten ggü. klagendem Abnehmer Kartellant Passing-on defence als Form der Vorteilsausgleichung zulässig (schadensrechtliches Bereicherungsverbot); Aber: Beweislast, dass Preiserhöhung durch klagenden Direktabnehmer auf dem Kartell beruht liegt beim Kartellant; Keine Vermutung für Weiterwälzung, auch nicht bei zeitlichem Zusammenhang: Zu viele mögliche Faktoren für Preisbildung; Direktabnehmer Prüfungskriterien: Preiselastizität von Angebot und Nachfrage, Dauer des Verstoßes, Zahl der Bezugsquellen, Wettbewerbsintensität auf den Marktstufen; Anscheinsbeweis für adäquat kausal kartellbedingte Weiterwälzung, wenn alle Konkurrenten des Direktabnehmers den Kartellpreis entrichten und die Marktgegenseite über geringe Ausweichmöglichkeiten verfügt; Kartellant muss aber außerdem nachweisen, dass der Weiterwälzung kein Nachfragerückgang gegenübersteht => Beweislastumkehr bzgl. entgangener Gewinn! Dadurch: Ökon. Zusammenhang von Weiterwälzung/Nachfragerückgang berücksichtigt (M. Hellwig). 2. Marktstufe Keine adäquate Kausalität, wenn die Preiserhöhung durch den Direktabnehmer auf seiner besonderen Marktstellung / seinem Preissetzungsspielraum beruht; die Preiserhöhung auf besonderen kaufmännischen Leistungen / Anstrengungen des Direktabnehmers beruht (z.b. Weiterverarbeitung) Sitzung 11 / Folie 11

12 Passing-on-Einwand: Sekundäre Darlegungslast - Zurückhaltung bei Erleichterungen der Darlegungslast zugunsten der Kartellteilnehmer (sekundäre Darlegungslast): Grundsatz: Sekundäre Darlegungslast der eigentlich nicht beweisbelasteten Partei, wenn die relevanten Umstände in seiner Sphäre liegen und ihm Angaben zumutbar sind. Passing-on defense : Strenge Prüfung der Erforderlichkeit und Zumutbarkeit einer sekundären Darlegungslast: Unzumutbar bei Offenlegung wettbewerblich relevanter Umstände; Unzumutbar bei Weiterverarbeitung kartellierter Produkte: Direktabnehmer soll nicht durch übermäßige Offenlegungspflichten den Klageanreiz verlieren; Nicht erforderlich, wenn Marktteilnehmer der nachfolgenden Absatzstufe ihrerseits Ansprüche geltend machen: Kartelltäter erhält die nötigen Informationen durch die indirekten Abnehmer; Möglichkeit der Streitverkündigung durch Kartellant, 72 ZPO (unzumutbar, wenn mögliche Anspruchsberechtigte nicht bekannt oder zu große Streuung); Umstand, dass bislang keine Anspruchsteller auf anderen Marktstufen hervorgetreten sind, kann indizieren, dass keine Gefahr der Anspruchstellung besteht; Sekundäre Darlegungslast nur bei hoher Weiterwälzungswahrscheinlichkeit und großer Beweisnot des Kartellanten. Sekundäre Darlegungslast darf nicht zu unbilliger Entlastung des Schädigers führen. Sitzung 11 / Folie 12

13 Schadensnachweis durch indirektenabnehmer Indirekter Abnehmer aktivlegitimiert; Beweislast für kartellbedingte Preiserhöhung und Weiterwälzung beim indirekten Abnehmer; Kartellant Direktabnehmer Indirekter Abnehmer Nachweis der Weiterwälzung: Gleichklang mit Nachweisanforderungen bei passing-on defense, d.h.: Keine Vermutung für Weiterwälzung, auch nicht bei zeitlichem Zusammenhang; Prüfungskriterien: Preiselastizität von Angebot und Nachfrage, Dauer des Verstoßes, Zahl der Bezugsquellen, Wettbewerbsintensität auf den Marktstufen; Anscheinsbeweis, wenn Preise auf dem Folgemarkt vor Kartellbeginn sanken und danach stiegen und die meisten Lieferanten von Kartellanten beliefert wurden U.a. Schwierigkeiten des Nachweises nehmen von Marktstufe zu Marktstufe zu; Daher: Bleibender Klageanreiz für Direktabnehmer. Sitzung 11 / Folie 13

14 III. Lehren aus dem Urteil Sitzung 11 / Folie 14

15 III. Lehren - Illustration für die Übersetzung von Ökonomie ins (Kartelldelikts-)Recht: Vorgreiflichkeit der rechtlichen Ziele des Kartelldeliktsrechts: Individualrechtsschutz / Kompensationsfunktion / effektive Ausgestaltung. Kompensationsfunktion erfordert Kausalität zwischen Verstoß und Schaden => Relevanz ökonomischer Erkenntnisse. Effektivitätsgebot: Schwierigkeiten des Kausalitätsnachweises im komplexen Prozess der Preisbildung erfordern normative Verkürzung des Kausalitätsnachweises entsprechend den Beweismöglichkeiten der Kläger / Erkenntnismöglichkeiten der Gerichte. 287 ZPO: Freie Beweiswürdigung und Schätzung Anforderungen an Darlegung werden auf Restriktionen des gerichtlichen Verfahrens abgestimmt. Spezielle Beweisregeln bzgl. des Nachweises der Kausalität des Verstoßes für den Preishöhenschaden auf entfernteren Marktstufen auf der Grundlage, aber unter erheblicher Verkürzung ökonomischer Erkenntnisse. Sitzung 11 / Folie 15

16 III. Lehren - Verkürzte Übernahme ökonomischer Theorie am Beispiel der passing-on defense : BGH: Anscheinsbeweis für Schadensweiterwälzung, wenn alle auf dem Markt konkurrierenden Kartellabnehmer den überhöhten Kartellpreis entrichten und die Marktgegenseite keine oder nur geringe Ausweichmöglichkeiten hat. Entspricht Oxera-Studie Befund auf der Grundlage des Modells vollständiger Konkurrenz und der Gleichsetzung von Preis und Grenzkosten. Einwand: These ist abhängig von Kostenstruktur. Insbes. bei hohen, vom Kartell unberührten Fixkosten können Preis und Grenzkosten nicht gleichgesetzt werden. Anscheinsbeweis des BGH erfasst u.u. auch Fälle, in denen eine Schadensweiterwälzung nicht der typische Geschehensablauf ist. Ziel, die passing-on defense nur dann zuzulassen, wenn eine unangemessene Entlastung des Schädigers ausgeschlossen ist, wird u.u. verfehlt. Aber: Besondere Kostenstrukturen i.d.r. nur in Weiterverarbeitungsfällen, nicht in reinen Weiterlieferungsfällen. In Weiterverarbeitungsfällen: Kein Anschweinsbeweis für Weiterwälzung! (und keine sekundäre Darlegungslast) Kartellmitglied muss nachweisen, dass kein entgangener Gewinn entstanden ist. Schwieriger Nachweis! Ungerechtfertigte Entlastung des Kartellanten unwahrscheinlich. Klagender Abnehmer kann Anscheinsbeweis widerlegen. Sitzung 11 / Folie 16

17 III. Lehren - Allgemeine Schlussfolgerungen: Materiell-rechtliche Maßstäbe und verfahrensrechtliche Beweisanforderungen sind danach auszurichten, wer und zu welchem Zweck entscheidet. BGH OWRI als Versuch, der wettbewerbstypischen Unsicherheit über die Kausalitätsbeziehung zwischen Verstoß und Marktwirkung mithilfe von Beweislastregeln beizukommen, überzeugt. Bestreben, den Preishöhenschaden in Einzelprozessen präzise den verschiedenen Marktstufen zuzuordnen, ist angesichts der Komplexität der Kausalverläufe nicht realistisch und prozessökonomisch nicht sinnvoll. Interessante Lösung: Bündelung der Anspruchsklärung in einem einheitlichen Verfahren im Wege der Streitverkündung ( 72 ZPO). Praktische Bedeutung wird Streitverkündung i.d.r. wohl nur in reinen Weiterlieferungsfällen haben. Bei Weiterverarbeitung ist die Weiterwälzung sowohl durch Kläger nachfolgender Marktstufen als auch durch Kartellanten (passing-on-defense) schwer nachzuweisen. Mehrfachinanspruchnahme wird unwahrscheinlich. Sitzung 11 / Folie 17