Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 4 U 25/03 Brandenburgisches Oberlandesgericht O 17/00 Landgericht Frankfurt (Oder) Anlage zum Protokoll vom verkündet am Justizobersekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In dem Rechtsstreit der C... C... C... GmbH, vertreten durch die Geschäftsführerin I...W..., - Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt... - Klägerin und Berufungsklägerin, g e g e n die T... GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer H... Sch..., Beklagte und Berufungsbeklagte, - Prozessbevollmächtigter:... - ZP 650 Urteil OLG allgemein

2 - 2- hat der 4. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 17. Dezember 2003 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandgericht..., die Richterin am Oberlandesgericht... und den Richter am Landgericht... für R e c h t erkannt: Die Berufung der Klägerin gegen das am verkündete Schlussurteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) wird zurückgewiesen. Die Kostenentscheidung des vorbezeichneten Schlussurteils wird dahingehend abgeändert, dass die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz und die Kosten des Berufungsverfahrens Az.: 4 U 75/01 (erstes Berufungsverfahren) von der Klägerin zu 79 % und von der Beklagten zu 21 % zu tragen sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens (Az.: 4 U 25/03) hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. G r ü n d e I. Die Klägerin hat von der Beklagten ursprünglich die Löschung zweier Grundschulden verlangt. Nachdem das Landgericht über die Löschung einer Grundschuld (laufende Nummer 6) in einem Teilanerkenntnisurteil entschieden hat, geht es derzeit in der Sache nur noch um die Zustimmung zur Löschung der weiteren Grundschuld (laufende Nummer 5). Gemäß 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Die Klägerin ist als Rechtsnachfolgerin des Herrn G... W... zu einem Anteil von ½ Miteigentümerin des Grundstückes... in... Dieser Miteigentumsanteil ist mit der streitbefangenen Grundschuld belastet.

3 - 3- Herr G...W... hatte zusammen mit Frau M... H... das Grundstück erworben und wollte es, noch bevor er selbst Eigentümer geworden war, an die damals noch unter der Bezeichnung A...firmierende Beklagte veräußern. Zu diesem Zweck hatte Frau H... als Miteigentümerin Herrn W... eine lediglich privatschriftliche Erklärungsvollmacht erteilt. Im Zusammenhang mit einem Notartermin bei dem Notar J... W... am , an dem u.a. neben Herrn W... und Herrn W... noch - für die Beklagte - Herr F... P... und Herr B... S... anwesend waren, wurde der vorgesehene Kaufpreis von DM in bar an Herrn W...übergeben. In einem weiteren Notartermin am , an dem neben dem Notar J... W... Herr W... und Herr P... teilnahmen, wurden mehrere Grundschulden über DM bestellt, von denen später zwei unter den laufenden Nummern 5 und 6 in Abteilung III des Grundbuches eingetragen wurden. Der Grundstückserwerb durch die Beklagte scheiterte daran, dass Frau H... als Miteigentümerin das rechtgeschäftliche Handeln des Herrn W... nicht genehmigte. Die Klägerin hat mit der Klage ursprünglich die Zustimmung zur Löschung zweier Grundschulden über jeweils DM (laufende Nummern 5 und 6) begehrt. Hinsichtlich der unter der laufenden Nummer 6 eingetragenen Grundschuld hat die Beklagte noch im schriftlichen Vorverfahren ein prozessuales Anerkenntnis erklärt. Das Landgericht hat daraufhin am gemäß 307 Abs. 2 ZPO ein entsprechendes Teilanerkenntnisurteil erlassen. Nach Vernehmung des Zeugen W... hat das Landgericht die Beklagte mit Schlussurteil vom weiter dazu verurteilt, auch der Löschung der Grundschuld unter der laufenden Nummer 5 zuzustimmen. Gegen dieses erste Schlussurteil ist die Beklagte im Wege der Berufung insoweit mit Erfolg

4 - 4- vorgegangen, als der Senat mit Urteil vom das angefochtene Schlussurteil aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht zurückverwiesen hat. Nach der erneuten Vernehmung des Zeugen W...und der Vernehmung weiterer Zeugen hat das Landgericht mit dem nunmehr angefochtenen Schlussurteil vom die über das Anerkenntnisurteil hinaus gehende Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat die Kammer den Parteien jeweils zur Hälfte, die Kosten des Berufungsverfahrens der Klägerin insgesamt auferlegt. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Sie begehrt nach wie vor die Zustimmung auch zu der Löschung der unter der laufenden Nummer 5 eingetragenen Grundschuld. Bis zu dem zweiten Schlussurteil des Landgerichts hat im Zentrum der rechtlichen und tatsächlichen Erörterungen die Frage danach gestanden, wie sich die A... den Betrag verschafft hatte, der am an Herrn W...übergeben und anschließend bei der Bank eingezahlt wurde, insbesondere welche Rolle genau Herr F... P... dabei spielte. Nach entsprechendem Hinweis des Senats ist die Frage nach dem Sicherungszweck der streitbefangenen Grundschuld in den Mittelpunkt des Rechtsstreits gerückt. Die Klägerin behauptet, sämtliche Grundschulden also auch das unter der laufenden Nummer 5 eingetragene Grundpfandrecht seien seinerzeit gleichsam auf Vorrat bestellt worden, um in Zukunft einfacher, nämlich ohne die Notwendigkeit behördlicher Genehmigungen im Sanierungsgebiet, Kredite erhalten zu können. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am verkündeten Urteils des Landgerichts Frankfurt (Oder) zu der Geschäftsnummer 12 O 17/00 die Beklagte zu verurteilen, ihre Zustimmung zur Löschung der in dem Grundbuch von B... F... Blatt...in Abt. III unter lfd. Nr. 5 eingetragenen Grundschuld über 250,000,00 DM (Eintragungsbewilligung vom zur UR-Nr. 608/95 des Notars J... W... in B...) zu erteilen.

5 - 5- Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte behauptet, die (noch) streitbefangene Grundschuld sei nach entsprechendem Hinweis des beurkundenden Notars zum Zwecke der Sicherung eines potenziellen Kaufpreisrückzahlungsanspruches der Beklagten bestellt worden. Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J... W..., F... P..., G... W... und B... S... Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung vom (Bl. 649 ff GA) sowie vom (Bl. 695 ff GA) Bezug genommen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen. II. Die Berufung ist zulässig, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. 1. Der Klägerin steht bezogen auf die unter der laufenden Nummer 5 in Abteilung III des Grundbuches eingetragene Grundschuld kein Rückgewähranspruch wegen Erledigung des Sicherungszweckes zu. Unabhängig davon, ob ein solcher Anspruch unmittelbar aus dem Sicherungsvertrag oder aus 812 Abs. 1 Satz 1 BGB abgeleitet wird (vgl. dazu eingehend Staudinger-Wolfsteiner, BGB, 2002, vor 1191 ff, Rn 112 ff, 114, 121 m.w.n.), trägt der Sicherungsgeber die Beweislast für den Inhalt des Sicherungsvertrages (vgl. Staudinger-Wolfsteiner, a.a.o., Rn 35, 119).

6 - 6- Weil der Anspruch der Beklagten auf Kaufpreisrückzahlung nach wie vor nicht erfüllt ist, besteht nach der von ihr behaupteten Sicherungsabrede der Sicherungszweck fort. Für den geltend gemachten Rückgewähranspruch hätte deshalb die Klägerin den Beweis für ihre Behauptung hinsichtlich des Sicherungszwecks führen müssen. Im Ergebnis der Beweisaufnahme konnte sich jedoch keine richterliche Überzeugung von der Behauptung der Klägerin bilden, auch die streitbefangene Grundschuld sei nicht zur Sicherung des Anspruches auf Kaufpreisrückzahlung, sondern mit Blick auf künftige Kreditbeschaffung sozusagen auf Vorrat bestellt worden. Richterliche Überzeugung gemäß 286 Abs. 1 ZPO setzt einen Grad von Gewissheit voraus, der Zweifeln Schweigen gebietet. Dies bedeutet keine absolute Gewissheit, aber ein sehr hohes Maß an Wahrscheinlichkeit (grundlegend BGHZ 53, 245, 256; vgl. auch Hohlweck, JuS 2001, 584 ff, 585). Dass dieses sehr hohe Maß an Wahrscheinlichkeit hier bezogen auf die Behauptung der Klägerin bei weitem nicht erreicht ist, ergibt sich jedenfalls aus der Gesamtwürdigung der Zeugenaussagen. Allerdings hat der Zeuge W...die Behauptung der Klägerin in seiner Vernehmung vor dem Senat bestätigt. Es bestehen aber zumindest erhebliche Bedenken hinsichtlich der Glaubwürdigkeit dieses Zeugen. Der Zeuge hat die Beweisfrage zu Beginn seiner Vernehmung sehr zielgerichtet beantwortet, hat aber im Anschluss daran auf Detailfragen teils ausweichend, teils mit übertriebener Bestimmtheit geantwortet. Auffallend ist beispielsweise, dass der Zeuge W... die Daten der beiden Notartermine nannte ( und ), sich aber zunächst nicht mehr daran erinnerte, in welchem Jahr die Termine stattfanden. Auf Vorhalt diverser Widersprüche zwischen der Aussage vor dem Senat und den beiden Vernehmungen der Kammer reagierte der Zeuge mit kaum überzeugenden Erklärungsversuchen und war zur Selbstkorrektur nur bereit, wenn sich die Situation für ihn ausweglos zuspitzte. Insbesondere hat der Zeuge vor dem Senat ausgesagt, ihm sei niemals mitgeteilt worden, dass eine der Grundschulden zur Absicherung der Rückzahlungsforderung für den Fall dienen solle, dass der Kaufvertrag nicht zustande kommt. In der Vernehmung vor der Kammer am hat der Zeuge hingegen angegeben, nicht zu wissen, ob von dem geschilderten Sicherungszweck die Rede war. Diesen Widerspruch versuchte der Zeuge W... dadurch zu erklären, dass

7 - 7- er bei den Vernehmungen vor dem Landgericht in Unkenntnis der rechtlichen Zusammenhänge noch nicht konkret gewusst habe, was eigentlich Gegenstand der Beweisaufnahme gewesen sei. Auf entsprechenden Vorhalt gab der Zeuge dann an, ihm sei im Vorfeld der Vernehmung vom das Beweisthema nicht mitgeteilt worden. Erst als der Zeuge damit konfrontiert worden war, dass dies schon angesichts der üblichen gerichtlichen Praxis äußerst unwahrscheinlich sei, hat er sich dahingehend korrigiert, dass er nicht mehr wisse, ob ihm seinerzeit das Beweisthema mitgeteilt worden sei oder nicht. Der Zeuge W... hat zudem eigene Schlussfolgerungen und tatsächliche Wahrnehmungen nicht klar voneinander trennen können. Bezeichnend ist insoweit seine Einschätzung in der Vernehmung vor dem Senat, dass deshalb nicht von dem entsprechenden Zweck der Grundschuld auszugehen sei, weil in keiner Grundschuldbestellungsurkunde etwas über die Sicherung einer Darlehens- oder Kaufpreisforderung stehe. Weit weniger klar als der Zeuge W.. letztlich allenfalls indirekt hat der Zeuge P... die Behauptung der Klägerin bestätigt. Seine Aussage besteht überwiegend aus nachträglichen Rückschlüssen und Angaben dazu, woran er sich nicht erinnern und was er nicht nachvollziehen kann. So hat der Zeuge P... etwa - auf Vorhalt der Aussage des Zeugen W... - bekundet, er könne nicht verstehen, dass für die Grundschuldbestellung am keine Zeit mehr gewesen sein solle. Seines Erachtens - so der Zeuge weiter - hätte eine Urkunde über die Grundschuldbestellung ebenso an dem Tag und in der Zeit erstellt werden können, wie der Darlehensvertrag. Ein solches Unverständnis des Zeugen steht im Einklang mit seiner Aussage vor dem Landgericht, er habe damals die gesamte Konstruktion der Verträge nicht verstanden. Vor diesem Hintergrund verwundert es auch nicht, dass sich der Zeuge P... nicht daran hat erinnern können, dass bei den Notarterminen Herr W... auf die Bestellung einer Grundschuld zur Sicherung des potenziellen Rückzahlunganspruches hingewirkt habe. Die schon angesichts der Aussagen der Zeugen W.. und P... beachtlichen Zweifel an der Behauptung der Klägerin verstärken sich noch deutlich unter Einbeziehung der übrigen Zeugenaussagen, insbesondere derjenigen des Zeugen W... Der beurkundende Notar hat plausibel ausgesagt, dass auf seinen in der Sache sehr nahe liegenden Hinweis auf die Notwendigkeit der Sicherung des potenziellen Kaufpreisrückzahlungsanspruches bereits am Einigkeit zwischen den damals beteiligten Personen darüber bestand, dass zumindest eine Grundschuld über DM eben diesem Zweck dienen sollte. Weitere zu bestellende

8 - 8- Grundschulden so der Zeuge W... sollten dann dem von der Klägerin auch für die streitbefangene Grundschuld behaupteten Zweck dienen. Der Zeuge W... hat nicht zuletzt auch plausibel dargestellt, dass es zu dem zweiten Termin am nur deshalb gekommen war, weil die Zeit am nicht mehr für die Bestellung der Grundschulden ausgereicht hätte. Dem Zeugen W... kommt in der Beweiswürdigung vor allem deshalb besondere Bedeutung zu, weil bei ihm als dem damals beurkundenden Notar im Gegensatz zu sämtlichen anderen Zeugen schon vom Ansatz her kein wie auch immer geartetes Interesse an dem Ausgang des Rechtsstreits anzunehmen ist. Für die Darstellung der Beklagten hinsichtlich des Zweckes der streitbefangenen Grundschuld spricht auch, dass sie von dem Zeugen B... S... bestätigt worden ist. Dieser Zeuge hat im Gegensatz zu dem Zeugen P..., vor allem aber im Kontrast zu dem Zeugen W... ruhig, sachlich und ohne einseitige Tendenzen bekundet. Gut nachvollziehbar ist auch der von ihm über den Inhalt der Aussage des Zeugen W... hinaus bekundete Umstand, dass er der Zeuge B...S... am gerade deshalb nicht mehr anwesend war, weil es dort nur noch um die technische Bestellung der Grundschulden gegangen sei, während die inhaltlichen Fragen bereits am abschließend geklärt gewesen seien und entsprechende Einigkeit erzielt worden sei. Ob sich im Ergebnis der Gesamtwürdigung der Zeugenaussagen sogar eine richterliche Überzeugung von der Richtigkeit der Behauptung der Beklagten bilden könnte, muss dahinstehen. Jedenfalls ist der beweisbelasteten Klägerin der Beweis für ihre Behauptung zu dem Zweck der streitbefangenen Grundschuld nicht gelungen. 2. Trotz der in der Sache erfolglosen Berufung der Klägerin war die Kostenentscheidung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil zu korrigieren. 528 S. 2 ZPO steht dem nicht entgegen, weil sich diese Norm nicht auf von Amts wegen zu treffende Entscheidungen bezieht. Das Rechtsmittelgericht hat von Amts wegen zu überprüfen, ob der Kostenausspruch in der angefochtenen Entscheidung richtig ist (vgl. zum Ganzen Zöller-Herget, ZPO, 24. A. 2004, 97 Rn 6 m.w.n.; Zöller-Gummer/Heßler, a.a.o., 528 Rn 35 m.w.n.).

9 - 9- Das Landgericht hat den Parteien gemäß 92 Abs. 1 S. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz jeweils zur Hälfte auferlegt, weil die beiden ursprünglich in Rede stehenden Grundschulden jeweils über DM eingetragen waren und die Klägerin hinsichtlich der Grundschuld mit der laufenden Nummer 6, die Beklagte hinsichtlich der Grundschuld mit der laufenden Nummer 5 obsiegt hat. Bei dieser Betrachtung bleibt jedoch unberücksichtigt, dass nur ein verhältnismäßig geringer Teil der Gerichts- und vor allem der Anwaltsgebühren auf die Grundschuld mit der laufenden Nummer 6 entfiel, über die in der Sache bereits frühzeitig im Wege des Teilanerkenntnisurteils im schriftlichen Vorverfahren entschieden worden war. So bezog sich die erstinstanzliche Beweisaufnahme und das erste Berufungsverfahren unter dem Aktenzeichen 4 U 75/01 ausschließlich auf die Grundschuld mit der laufenden Nummer 5, die seit dem Teilanerkenntnisurteil in der Sache den einzigen Streitgegenstand gebildet hat. Setzt man die durch den anerkannten Teil der ursprünglichen Klageforderung verursachten Kosten angemessen in das Verhältnis zu den durch den nicht anerkannten Teil der ursprünglichen Klageforderung verursachten Kosten, ergibt sich die aus der Urteilsformel ersichtliche Kostenquote, die im Sinne des 92 Abs. 1 S. 1 ZPO unter Berücksichtigung des Prozessverlaufes verhältnismäßig ist. Diese Quote gilt auch für die Kosten des ersten Berufungsverfahrens (Az.: 4 U 75/01). Der vorläufige Teilerfolg, den die Beklagte mit der Aufhebung des ersten Schlussurteils und der Zurückverweisung der Sache errungen hat, führt nicht etwa dazu, dass der Klägerin die Kosten dieses (ersten) Berufungsverfahrens vollständig aufzuerlegen sind. Es kommt insoweit auf das endgültige Obsiegen und Unterliegen bezogen auf den gesamten Rechtsstreit an. Weil dieses sich erst später herausstellt, wird in Berufungsurteilen, die auf Aufhebung und Zurückverweisung gerichtet sind, die Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens dem erstinstanzlichen Gericht vorbehalten (vgl. Thomas/Putzo-Putzo, ZPO, 25. A. 2003, 92 Rn 3 a.e.; Münchener Kommentar zur ZPO-Rimmelspacher, Aktualisierungsband 2002, 538 Rn 71 i.v.m. Münchener Kommentar zur ZPO-Belz, 2. A. 2000, 97 Rn 14).

10 Die Entscheidung über die Kosten des aktuellen (zweiten) Berufungsverfahrens beruht auf 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus 708 Nr. 10, 711 S. 1/2, 709 S. 2 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert ( 543 Abs. 2 S. 1 ZPO). Streitwert für das Berufungsverfahren: ,