Mezzanine Finanzierungsinstrumente

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1 Mezzanine Finanzierungsinstrumente Stille Gesellschaft Nachrangdarlehen Genussrechte Von Dipl.-Kfm. Michael Häger Wirtschaftsprüfer und Steuerberater und Dr. Manfred Elkemann-Reusch Rechtsanwalt unter Mitarbeit von Philipp von Alvensleben, LL.M. Rechtsanwalt Dr. Klaus Grossmann Rechtsanwalt Dr. Peter Hellich Rechtsanwalt Dr. Dirk Lorenz Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Dr. Ingo Natusch Bankdirektor Andreas Nottmeier Steuerberater Torsten Reschke Rechtsanwalt Dr. Bettina Steinhauer Rechtsanwältin Dr. Andreas Wirth Rechtsanwalt ERICH SCHMIDT VERLAG

2 Bibliografische Information der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. ISBN Alle Rechte vorbehalten Erich Schmidt Verlag GmbH & Co., Berlin Dieses Papier erfüllt die Frankfurter Forderungen der Deutschen Bibliothek und der Gesellschaft für das Buch bezüglich der Alterungsbeständigkeit und entspricht sowohl den strengen Bestimmungen der US Norm Ansi/Niso Z als auch der ISO Norm Satz: multitext, Berlin Druck: Ott-Druck, Berlin

3 Geleitwort Der Mittelstand ist das Rückgrat der deutschen Wirtschaft: Die 3,3 Millionen mittelständischen Firmen erwirtschaften rd. 43 % des Bruttoinlandsproduktes, beschäftigen rd. 77 % aller sozialversicherungspflichtigen Arbeitnehmer und tätigen rd. 46 % der deutschen Unternehmensinvestitionen. Die Leistungsfähigkeit des deutschen Mittelstands wird ferner an seinem hohen Anteil innovativer Produkt- und Dienstleistungen auf den internationalen Märkten ersichtlich. Dies liegt auch darin begründet, dass gemäß einer Auswertung des Stifterverbandes für die deutsche Wirtschaft kleine mittelständische Unternehmen mit FuE-Aufwendungen von 5,7 % des Umsatzes eine deutlich höhere Quote aufweisen als der Unternehmensdurchschnitt. Umgekehrt proportional zu seiner Bedeutung für die nationale Wirtschaftskraft verhält es sich mit dem deutschen Mittelstand, was die Eigenkapitalausstattung im internationalen Vergleich anbelangt: Während in Deutschland die durchschnittliche Eigenkapitalquote bei Unternehmen zwischen 2,5 und 50 Millionen Euro Jahresumsatz knapp 20 % der Bilanzsumme ausmacht, beläuft sich der entsprechende Wert in Frankreich auf 34 %, in UK auf 40 % und in den USA auf 45 %. Eine Auswertung von mehr als 1000 Jahresabschlüssen aus 2001 von Kunden unseres Hauses zeigt auf, dass mit zunehmender Unternehmensgröße die Eigenmittelquote ansteigt. Sie weist rd. 15 % bei Jahresumsätzen bis zu 10 Millionen Euro auf und steigt mit zunehmender Unternehmensgröße auf durchschnittlich 28 % bei Jahresumsätzen zwischen Millionen Euro. Insbesondere für die zahlreichen kleineren mittelständischen Unternehmen ergibt sich also ein Eigenkapitalproblem. Die häufig unzureichende Eigenkapitalausstattung dürfte eine der zentralen Ursachen der so genannten Finanzierungsproblematik des Mittelstands sein. Mit diesem Schlagwort wird umrissen, dass kleine und mittelgroße Firmen traditionell ganz überwiegend fremdfinanziert sind, oft eine zu geringe Risikotragfähigkeit aufweisen, keinen Zugang zum Kapitalmarkt haben und in jüngerer Vergangenheit zunehmend auf Schwierigkeiten bei der Unternehmensfinanzierung gestoßen sind. So ergab eine Umfrage der KfW im Oktober 2002 bei mehr als 1000 deutschen Mittelständlern, dass rd. ein Drittel der Befragten über Schwierigkeiten bei der Kreditvergabe zu klagen hatte. 5

4 Geleitwort Die deutsche Wirtschaft muss insofern der Gefahr begegnen, sich in eine gefährliche Dilemmasituation hineinzuentwickeln: Zum einen hängt die internationale Wettbewerbsposition der deutschen Wirtschaft und die nationale arbeitsmarktpolitische Situation wesentlich von der Leistungsfähigkeit des deutschen Mittelstands ab, für die die Finanzierung von Investitionen und Innovationen ein entscheidender Faktor ist. Zum anderen führen verkürzte Produktlebenszyklen, ein globaler Wettbewerb und eine unzureichende Eigenmittelausstattung zunehmend zu Risikolagen, die für Kreditinstitute und andere Fremdfinanziers wegen unzureichender Haftbasis von mittelständischen Unternehmen und mangelndem Chance-Risiko-Profil des Kreditinstruments wenig attraktive Geschäftsmöglichkeiten bieten. Ein wesentlicher Ansatz, diese drohende Dilemmasituation zu entschärfen, besteht in der Eigenkapitalstärkung des deutschen Mittelstands. Dafür eignen sich mezzanine Finanzierungsformen in hervorragender Weise: Sie lassen sich außerordentlich flexibel an das jeweilige Finanzierungsbedürfnis anpassen, belassen den mittelständischen Familiengesellschaftern ihren unternehmerischen Spielraum, erfordern weder eine Unternehmensbewertung noch einen späteren (Teil-)Unternehmensverkauf zur Lösung des so genannten Exit-Problems. Vielmehr kombinieren sie wie ihr Etikett mezzanine umschreibt eigenkapital- und fremdkapitalähnliche Ausstattungsmerkmale, um einerseits aus Sicht des mittelständischen Unternehmens eine bessere Bilanzqualität als reine Fremdkapitaltitel zu erzeugen und andererseits ein für Finanzierungsinstitute wieder angemessenes Chance-Risiko-Profil zu schaffen. Gleichwohl ist die Verbreitung und damit auch der Kenntnisstand mezzaniner Finanzierungsformen in ihrer Hauptzielgruppe, dem deutschen Mittelstand, noch sehr ausbaufähig. Die Autoren des vorliegenden Buches haben es begrüssenswerter Weise unternommen, diesem Manko entgegen zu wirken. So wird in bisher kaum anzutreffender Breite und Tiefe ein Überblick über alle wesentlichen mezzaninen Finanzierungsinstrumente gegeben, wobei betriebswirtschaftliche, rechtliche und praxisrelevante Aspekte gleichermaßen akzentuiert werden. Daher ist diesem Buch eine möglichst große Verbreitung zu wünschen. Düsseldorf, im Januar 2004 Dr. Markus Guthoff Mitglied des Vorstands der IKB Deutsche Industriebank AG 6

5 Vorwort Das Finanzierungsumfeld des Mittelstandes ist im Wandel begriffen: immer häufiger stehen Unternehmen vor Aufgaben, die nicht mehr über klassische Kredite finanziert werden können. Ursachen hierfür sind geringe Sicherheitsvolumina in modernen Branchen (z.b. Dienstleistung, Softwareentwicklung, Biotechnologie) oder spezielle Finanzierungssituationen, bei denen eine Lücke zwischen darstellbarer Kreditfinanzierung und verfügbaren Eigenmitteln einerseits und den Liquiditätserfordernissen anderseits gegeben ist. Typische Situationen sind vor allem Wachstumsfinanzierungen, MBO/MBI Transaktionen oder Bridgefinanzierungen vor Börsengängen. In diesen Fällen wird zunehmend Mezzanine-Kapital eingesetzt, welches eine Mischform zwischen Eigen- und Fremdkapital darstellt. Dieses Finanzierungsinstrument schließt mithin die Lücke zwischen Krediten und echtem Eigenkapital und bietet zahlreiche Vorteile: die Verbesserung der Bilanzstruktur, keine Einengung des Kreditspielraums, da kein Sicherheitenverbrauch, keine Verwässerung der Anteilsstruktur der Altgesellschafter sowie große Flexibilität in der Ausgestaltung. Die denkbaren Spielarten mezzaniner Finanzierungsformen reichen von Nachrangdarlehen und stiller Beteiligung über Genussrechte bis zu kapitalmarktfähigen Wandel- oder Optionsanleihen. Diese an sich unterschiedlichen Rechtstypen bekommen aber nur dann mezzaninen Charakter, sofern sie spezifische Qualifikationsmerkmale aufweisen. Dabei handelt es sich vor allem um das strukturprägende Merkmal der Nachrangigkeit, was bedeutet, dass die Mezzanine-Mittel im Fall der Liquidation nachrangig zu den sonstigen Gläubigern sind, Vorrangigkeit besteht lediglich gegenüber dem Eigenkapital. Zum anderen wird für die Überlassung der Mezzanine Mittel in der Regel eine gewinnabhängige Vergütung fällig und schließlich ist die Mezzaninefinanzierung zeitlich befristet. Neben diesen wesentlichen, strukturprägenden Qualifikationsmerkmalen finden sich in der Praxis noch zahlreiche weitere Regelungen. So werden aufgrund der unbesicherten Herausgabe der Mittel und des damit verbundenen Risikos häufig zahlreiche Zustimmungs- und Kontrollrechte, der Ausschluss der Verlustbeteiligung bei stillen Gesellschaften und die Einräumung von Wandlungsrechten, wie z.b. des sog. Equity Kickers vereinbart. In der Praxis des Beteiligungsgeschäfts stehen bei der Gewährung von Mezzanine-Kapital an mittelständische Unternehmen die stille Gesellschaft, das Nachrangdarle- 7

6 Vorwort hen und Genussrechte im Vordergrund. Die als mezzanine Finanzierungsinstrumente ausgestalteten stillen Gesellschaften, Darlehen und Genussrechte weichen vom jeweiligen gesetzlichen Normaltypus teilweise erheblich ab, was gesellschafts-, steuer- und bilanzrechtliche Fragestellungen aufwirft, die bislang in Literatur und Rechtsprechung nicht oder nur am Rande behandelt wurden. Dies hängt im Wesentlichen damit zusammen, dass die Verwendung von stillen Gesellschaften, Nachrangdarlehen und Genussrechten als eigenkapitalnahe Finanzierungsinstrumente in Deutschland erst mit dem Anfang der 90iger Jahre einsetzenden Venture Capital/Private Equity Boom besondere Bedeutung erlangte. Die vorliegende Monografie soll diese Lücke schließen und eine umfassende Darstellung der insbesondere für die Mittelstandsfinanzierung so wichtigen mezzaninen Finanzierungsinstrumente geben. Berücksichtigt ist die Gesetzgebung und Rechtsprechung bis Juli Unser besonderer Dank für ihre tatkräftige Unterstützung bei der Bearbeitung einzelner Problemkreise und bei der Literaturrecherche gebührt in alphabetischer Reihenfolge Frau Xenia Eickhoff-Kley, Herrn Daniel Rubner, Herrn Michael Schmidt und Frau Linda Witten. Außerdem danken wir Herrn Christian Wolny für seinen unermüdlichen Einsatz bei der Erarbeitung des Literatur- und Stichwortverzeichnisses. Düsseldorf, im Dezember 2003 Michael Häger Dr. Manfred Elkemann-Reusch 8

7 Inhaltsverzeichnis Seite Randnummer Geleitwort Vorwort Abkürzungsverzeichnis TEIL 1: Wirtschaftliche Grundlagen (Natusch) A. Einleitung B. Definition und Ausgestaltungsformen von Mezzanine-Kapital I. Definition Mezzanine-Kapital II. Formen von Mezzanine-Kapital Mezzanine-Kapital mit Fremdkapitalausrichtung Hybride Formen von Mezzanine-Kapital Mezzanine-Kapital mit Eigenkapitalausrichtung III. Renditekomponenten von Mezzanine-Kapital IV. Covenants als wesentlicher Dokumentationsbestandteil V. Wesentliche Vor- und Nachteile von Mezzanine- Kapital Vorteile Nachteile C. Anwendungsbereich I. Klassische Anwendungsgebiete Buy-Outs Brückenfinanzierung bis zum Börsengang (Bridge Loan) Wachstumsfinanzierungen Gesellschafterwechsel Projektfinanzierungen II. Sondersituationen Public to Private Sanierung

8 Inhaltsverzeichnis Seite Randnummer D. Finanzieren mit Mezzanine-Kapital I. Auswahl des Mezzanine-Investors II. 10 Anforderungen an das zu finanzierende Unternehmen III. Idealtypischer Ablauf einer Mezzanine-Finanzierung E. Fazit und Ausblick TEIL 2: Stille Gesellschaft A. Gesellschaftsrecht I. Grundlagen (Hellich/Grossmann) Einleitung Abgrenzung der typischen von der atypischen stillen Gesellschaft Vertretungsmacht zum Abschluss der stillen Gesellschaft Nachrangklausel Abgrenzung der stillen Gesellschaft von Nachrangdarlehen und Genussschein II. Probleme in der Praxis Reichweite der Zustimmungs-, Kontroll- und Informationsrechte des stillen Gesellschafters der Aktiengesellschaft (Lorenz/Wirth) Eintragung der stillen Gesellschaft in das Handelsregister (Hellich/Reschke) Gewinnanteil und zusätzliche Festvergütung (Elkemann-Reusch) Fehlerhafte Gesellschaft (Hellich) Überleitung der stillen Beteiligung bei der Umwandlung in eine Aktiengesellschaft (Hellich) Die formalen Voraussetzungen an den Abschluss einer stillen Beteiligung Möglichkeiten zur Flexibilisierung? (Lorenz/Wirth) B. Steuerrecht (Häger) I. Einleitung II. Typische stille Beteiligung Ausgestaltung der typisch stillen Beteiligung

9 Inhaltsverzeichnis Seite Randnummer 2. Steuerliche Auswirkungen beim Beteiligungsunternehmen Steuerliche Auswirkungen beim stillen Beteiligten Auswirkungen des 8a KStG auf die Besteuerung der stillen Gesellschaft III. Atypisch stille Beteiligung Ausgestaltung der atypisch stillen Beteiligung Einheitliche und gesonderte Gewinnfeststellung Steuerliche Auswirkungen beim still Beteiligten Auswirkungen des 8a KStG auf die Besteuerung der atypisch stillen Gesellschaft IV. Umwandlung einer stillen Beteiligung in Kapital Umwandlung einer atypisch stillen Beteiligung Umwandlung einer typisch stillen Beteiligung V. Zusammenfassende Übersicht zur Besteuerung der stillen Beteiligung C. Bilanzierung der stillen Beteiligung in nationalen und internationalen Rechnungslegungssystemen (Häger/Nottmeier) I. Grundlagen Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital Die stille Gesellschaft zwischen Eigen- und Fremdkapital II. Jahresabschluss nach HGB Grundlagen des Jahresabschlusses Bilanzierung der stillen Gesellschaft nach HGB III. Jahresabschluss nach IFRS Grundlagen des Jahresabschlusses Bilanzierung der stillen Gesellschaft nach IFRS IV. Jahresabschluss nach US-GAAP Grundlagen des Jahresabschlusses Bilanzierung der stillen Gesellschaft nach US-GAAP V. Zusammenfassung TEIL 3: Nachrangdarlehen A. Gesellschaftsrecht (Steinhauer) I. Grundlagen

10 Inhaltsverzeichnis Seite Randnummer 1. Einleitung Abgrenzung von der stillen Gesellschaft Typische Ausgestaltung einer Nachrangklausel II. Probleme aus der Praxis Eigenkapitalersatz und Eigenkapitalerhaltung Einordnung als Teilgewinnabführungsvertrag (Elkemann-Reusch) B. Steuerrecht (Häger) I. Vorbemerkung II. Steuerliche Konsequenzen beim Schuldner III. Steuerliche Konsequenzen beim Gläubiger Grundsätze der Besteuerung Krisenfinanzierung C. Bilanzierung von Nachrangdarlehen in nationalen und internationalen Rechnungslegungssystemen (Häger/Nottmeier) I. Grundlagen II. Jahresabschluss nach HGB Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang III. Jahresabschluss nach IFRS Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang IV. Jahresabschluss nach US-GAAP Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang V. Zusammenfassung TEIL 4: Genussrechte A. Gesellschaftsrecht (von Alvensleben) I. Grundlagen Einleitung Abgrenzung von der Stillen Gesellschaft und vom Nachrangdarlehen

11 Inhaltsverzeichnis Seite Randnummer 3. Zulässigkeit und Voraussetzungen der Begründung von Genussrechten Mezzanine-Kapital in der Form des Genussrechts II. Typische Regelungskomplexe und Gestaltungsgrenzen Genusskapitaleinlage Vermögensrechte Informations-, Zustimmungs- und Kontrollrechte Grundlagenänderungen III. Fazit B. Steuerrecht (Häger) I. Ertragsteuerliche Klassifikation von Genussrechten Gewinnbeteiligung Beteiligung am Liquidationserlös II. Steuerliche Folgen beteiligungsähnlicher Genussrechte Gewinnanteile Berücksichtigung von Verlustanteilen III. Steuerliche Folgen obligationenartiger Genussrechte Steuerliche Folgen beim Emittenten Steuerliche Folgen beim Genussrechtsinhaber IV. Zusammenfassende Übersicht zur Besteuerung von Genussrechten C. Bilanzierung von Genussrechten in nationalen und internationalen Rechnungslegungssystemen (Häger/Nottmeier) I. Grundlagen II. Jahresabschluss nach HGB Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang III. Jahresabschluss nach IFRS Bilanz Gewinn- und Verlustrechnung Anhang IV. Jahresabschluss nach US-GAAP Bilanz

12 Inhaltsverzeichnis Seite Randnummer 2. Gewinn- und Verlustrechnung Anhang V. Zusammenfassung Autorenverzeichnis Literaturverzeichnis Rechtsprechungsverzeichnis Stichwortverzeichnis