Lösungsskizze Fall 1 (40 Punkte) I. Anspruch des Dr. A gegen B auf Überstundenvergütung aus 611 Abs. 1 BGB i.v.m. dem Arbeitsvertrag

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1 Lösungsskizze Anm.: Alle Themen sind in der Vorlesung behandelt worden, sodass grundsätzlich von jedem Bearbeiter Ausführungen hierzu erwartet werden können. Bzgl. des Detailreichtums vgl. die Anmerkungen innerhalb der Lösung. Diese Lösungsskizze versteht sich als Leitfaden, hiervon abweichende Lösungswege sind zu berücksichtigen. Bei der Bewertung ist die Qualität der Argumentation entscheidend. Abweichende Auffassungen führen, sofern vertretbar und nachvollziehbar begründet, nicht zu Punktabzügen. Eine sklavische Abarbeitung der Prüfungsschemata ist ebenfalls nicht erforderlich, sofern ein nachvollziehbarer Aufbau gewählt wird. Fall 1 (40 Punkte) I. Anspruch des Dr. A gegen B auf Überstundenvergütung aus 611 Abs. 1 BGB i.v.m. dem Arbeitsvertrag 1. Arbeitsvertrag (+) 2. Aber: Ausdrücklicher Ausschluss des Anspruchs auf Vergütung von Mehrarbeit und Überstunden nach 3 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages. Möglicherweise ist diese Klausel unwirksam. a) 138 BGB ( ), da keinesfalls sittenwidrige Vergütung (muss nicht erwähnt werden) b) Verstoß gegen AGB-Recht? aa) Allgemeine Geschäftsbedingung gem. 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB (+) bb) Überraschungsklausel gem. 305 c Abs. 1 BGB ( ), da allgemein übliche Klausel. cc) Kontrollfreie Hauptabrede nach 307 Abs. 3 Satz 1 BGB? Wohl ( ), aa. vertretbar dd) Verstoß gegen Transparenzgebot gem. 307 Abs. 3 Satz 2 ivm 307 Abs. 1 Satz 2 BGB? Die Unwirksamkeit einer AGB wegen unangemessener Benachteiligung kann sich auch aus der mangelnden Klarheit und Verständlichkeit einer Vertragsbedingung ergeben. Dieses sog. Transparenzgebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Es müssen die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel muss im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Klauselverwenders so klar und präzise wie möglich umschreiben. Sie verletzt das Bestimmtheitsgebot, wenn sie vermeidbare Unklarheiten und Spielräume enthält. 1

2 Eine die pauschale Vergütung von Überstunden regelnde Klausel ist nur dann klar und verständlich, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag selbst ergibt, welche Arbeitsleistungen in welchem zeitlichen Umfang von ihr erfasst werden sollen. Der Arbeitnehmer muss bereits bei Vertragsschluss erkennen können, was ggf. auf ihn zukommt und welche Leistung er für die vereinbarte Vergütung maximal erbringen muss (BAG 1. September AZR 517/09 Rn. 15, AP BGB 307 Nr. 47). 3 Abs. 2 Satz 2 des Arbeitsvertrags ist nicht klar und verständlich. Diese Klausel soll etwaig notwendig werdende Arbeitsstunden erfassen, die die vereinbarten 40 Wochenstunden überschreiten. Deren Umfang ist im Arbeitsvertrag ebenso wenig bestimmt wie die Voraussetzungen, unter denen Überstunden etwaig notwendig sein sollen. Insbesondere lässt sich weder der Klausel selbst noch den arbeitsvertraglichen Bestimmungen im Übrigen eine Begrenzung auf die nach 3 ArbZG zulässige Höchstarbeitszeit entnehmen. Aus dem Wortlaut des 3 ergibt sich eine derartige Beschränkung jedenfalls nicht. Die Verwendung des Begriffs Mehrarbeit deutet im Gegenteil darauf hin, dass auch eine Überschreitung der gesetzlichen Arbeitszeit von der Klausel erfasst sein soll. Ergebnis: 3 Abs 2 Satz 2 des Arbeitsvertrages ist gemäß 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam. Dennoch: Anspruch aus dem Arbeitsvertrag ( ), weil der Vertrag weder eine positive noch eine negative Regelung für die Vergütung von Überstunden enthält. II. Anspruch aus 612 Abs. 1 BGB Anspruchsgrundlage für das Begehren des Dr. A kann deshalb nur 612 Abs. 1 BGB sein (sonstige Anspruchsgrundlagen wie Gleichbehandlungsgrundsatz, betriebliche Übung etc. scheiden ersichtlich aus). 1. Nach 612 Abs. 1 BGB gilt eine Vergütung als stillschweigend vereinbart, wenn die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. a) Die nach 612 Abs. 1 BGB erforderliche - objektive - Vergütungserwartung wird zwar in weiten Teilen des Arbeitslebens gegeben sein. Einen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass jede Mehrarbeitszeit oder jede dienstliche Anwesenheit über die vereinbarte Arbeitszeit hinaus zu vergüten ist, gibt es jedoch gerade bei Diensten höherer Art nicht (ErfK/Preis 612 BGB Rn. 18). Die Vergütungserwartung ist deshalb stets anhand eines objektiven Maßstabs unter Berücksichtigung der Verkehrssitte, der Art, des Umfangs und der Dauer der Dienstleistung sowie der Stellung der Beteiligten zueinander festzustellen. b) Zur Vergütungspflicht für Überstunden angestellter Rechtsanwälte gibt es keine allgemeinen Regeln. Tarifverträge, die solches regeln, sind nicht bekannt. Auch hat Dr. A keine Tatsachen dafür vorgetragen, angestellte Rechtsanwälte in 2

3 vergleichbarer Stellung als potentielle Partner der Arbeitgeberin und mit einem vergleichbaren, deutlich herausgehobenen Gehalt würden Überstunden nur gegen zusätzliche Vergütung leisten oder Überstunden stets vergütet erhalten. Ebenso wenig bestehen Anhaltspunkte für eine entsprechende Verkehrssitte. Selbst Dr. A hat für Überstunden keine Vergütung im Sinne einer Geldzahlung erwartet. Er erhoffte sich vielmehr die Aufnahme in die Partnerschaft und dass sich damit die Leistung von Überstunden bezahlt machen werde. (Zusatzpunkte bei entsprechender Argumentation) 2. Eine Vergütungspflicht der Beklagten für die vom Kläger geleisteten Überstunden ergibt sich auch nicht in entsprechender Anwendung des 612 Abs. 1 BGB nach den Grundsätzen der von der Rechtsprechung entwickelten Rechtsfigur der fehlgeschlagenen subjektiven Vergütungserwartung. Danach wird ein (nachträglicher) Vergütungsanspruch bejaht, wenn die dem durch die Dienstleistungen Begünstigten erkennbare Erwartung des die Dienste Leistenden bestand, durch eine in Zukunft erfolgende Übertragung eines Vermögens oder Vermögensbestandteils würden die in der Vergangenheit geleisteten Dienste abgegolten werden, sofern für die geleisteten Dienste entweder keine oder doch nur eine deutlich unterwertige Bezahlung erfolgte und ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der unterwertigen oder fehlenden Zahlung und der Erwartung bestand. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Wenn Dr. A in der Hoffnung, seine Aufnahme in die Partnerschaft zu befördern, Überstunden leistete, handelte er gleichsam auf eigenes Risiko. Die B hat zwar mit der Klausel des Arbeitsvertrags ihre Erwartung zum Ausdruck gebracht, Dr. A werde bei Bedarf kostenlos Überstunden leisten. Sie hat dafür aber nicht die Aufnahme in die Partnerschaft als sicher oder auch nur wahrscheinlich hingestellt. Ergebnis: Dr. A hat keinen Anspruch auf Bezahlung der geleisteten Überstunden. (Vgl. BAG NZA 2011, 1335) Anm.: Die Gegenauffassung ist vertretbar. Argumentieren könnte man wie folgt: B durfte nicht annehmen, dass sie mit dem Inaussichtstellen der Partnerschaft die Überstunden unentgeltlich erhalten würde, zumal die Ernennung zum Partner von ihrem Willen abhing; arg. aus dem Rechtsgedanken des 162 BGB. Im Übrigen könnte man die Annahme, Dr. A handelte auf eigenes Risiko anzweifeln, weil jedenfalls die Nichterbringung betrieblich veranlasster Überstunden, die vom Arbeitgeber angeordnet wurden, eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten gewesen wäre. Fall 2 (20 Punkte) 1. Die Kündigung des A wegen fehlerhafter Sozialauswahl ist dann sozial ungerechtfertigt, wenn sie nicht den Voraussetzungen des 1 Abs. 3 KSchG 3

4 entspricht. Fraglich ist, ob B soziale Gesichtspunkte nach Maßgabe des 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ausreichend berücksichtigt hat. B hat es als ausreichend angesehen, dass A im Gegensatz zu C häufiger erkrankt ist und daher der Einsatz des C für B vorteilhafter sei. Damit hat er das betriebliche Interesse allein für maßgeblich gehalten. 2. Nach der Rechtsprechung des BAG (12. April AZR 706/00 AP KSchG Soziale Auswahl Nr. 56) muss der Arbeitgeber das Interesse des sozial schwächeren A gegen das berechtigte betriebliche Interesse der B an der Herausnahme des Arbeitnehmers C abwägen. Nach 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG sind in die soziale Auswahl Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebs, im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Indem der Gesetzgeber das bloße betriebliche Interesse nicht ausreichen lässt, sondern weiter fordert, das Interesse müsse berechtigt sein, gibt er zu erkennen, dass auch ein vorhandenes betriebliches Interesse unberechtigt sein kann. Das setzt voraus, dass nach dem Gesetz gegenläufige Interessen denkbar und zu berücksichtigen sind, die einer Ausklammerung von sog. Leistungsträgern aus der Sozialauswahl auch dann entgegenstehen können, wenn sie bei einer isolierten Betrachtung des betrieblichen Interesses gerechtfertigt wären. Bei diesen gegenläufigen Interessen kann es sich nach der Rechtsprechung des BAG angesichts des Umstands, dass 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG eine Ausnahme vom Gebot der Sozialauswahl statuiert, nur um die Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers handeln. Die Interessen müssen berechtigt im Kontext mit der Sozialauswahl sein. Das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers ist im Rahmen des 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG demnach gegen das betriebliche Interesse an einer Herausnahme des sog. Leistungsträgers abzuwägen. Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, umso gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. Nach 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG bleibt es deshalb dabei, dass die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten die Regel darstellt, die Ausklammerung sog. Leistungsträger nach Satz 2 der Norm hingegen die Ausnahme bleiben soll. a) C ist deutlich sozial stärker. Er war im Kündigungszeitpunkt 27 Jahre alt, ledig und erst zwei Jahre im Betrieb beschäftigt. A dagegen war zum Kündigungszeitpunkt 50 Jahre alt, verheiratet, drei Kindern unterhaltspflichtig und wies eine Betriebszugehörigkeit von zehn Jahren auf. A war demnach sozial deutlich schutzwürdiger. 4

5 b) Dementsprechend wäre nach Satz 2 des 1 Abs. 3 KSchG die Auswahl zu Lasten des A nur gerechtfertigt, wenn eine Weiterbeschäftigung von C im berechtigten betrieblichen Interesse liegen würde. c) Allerdings ist zu beachten, dass sich der Arbeitgeber nicht auf die Nachteile des zu kündigenden und sozial schutzwürdigen Arbeitnehmers zur Begründung seines berechtigten betrieblichen Interesses berufen kann. 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG fördert keine Negativauswahl (HWK/Quecke 2.Aufl. 1 KSchG Rn. 397). Entscheidend ist vielmehr, ob der Leistungsträger dem Betrieb erhebliche Vorteile vermittelt. Eine Weiterbeschäftigung muss für den Betrieb von besonderer Bedeutung sein, dem Arbeitgeber also einen nicht unerheblichen Vorteil bringen, der bei einer regulären Sozialauswahl nicht zu erreichen wäre. Deshalb läuft die Argumentation des B, der sozial schutzwürdigere A sei krankheitsanfällig und schon deshalb aus der Sozialauswahl herauszunehmen, dem Schutzbedürfnis erkrankter Arbeitnehmer denen ggf. eine krankheitsbedingte Kündigung erklärt werden mag zuwider. Sie widerspricht auch der Systematik und dem Sinn und Zweck des 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Zwar sollte die Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Betriebs gegenüber den sozialen Gesichtspunkten gestärkt werden. Der Vorrang sollte aber nicht absolut wirken. Vielmehr müssen die berechtigten Belange des sozial schwächeren Arbeitnehmers in Rechnung gestellt werden. d) B kann sich deshalb nur wirksam auf eine Weiterbeschäftigung von C berufen, wenn diese in einem besonderen Maße für den Betrieb erforderlich wäre. Dazu reicht eine deutlich geringe Fehlzeitenquote allein nicht aus. Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn bei besonderen Arbeitsaufgaben oder Tätigkeitsbereichen (beispielsweise bei Schlüsselpositionen mit Schlüsselqualifikationen) ein kurzfristiger Ersatz anderer Arbeitnehmer nicht oder nur mit sehr großen Schwierigkeiten organisiert werden kann, zb weil die zu vertretende Tätigkeit äußerst komplex ist bzw. eine hohe Einarbeitungsintensität erfordert oder auf Grund der Bedeutung des Arbeitsplatzes (zb bei einer bestimmten Kundenbindung) ein häufiger Einsatz von Vertretungskräften zur konkreten Gefahr eines Auftragsverlustes führen könnte. 3. Die Kündigung des A wegen fehlerhafter Sozialauswahl ist sozial ungerechtfertigt, da sie nicht den Voraussetzungen des 1 Abs. 3 KSchG entspricht. (Vgl. BAG NZA 2007, 1362.) Fall 3 (40 Punkte) I. Schadensersatz gemäß 15 Abs. 1 AGG 5

6 1. Anwendungsbereich des AGG a) Sachlicher Anwendungsbereich 2 Abs. 1 Nr. 1 AGG: Auswahlkriterien für den beruflichen Aufstieg (+) b) Persönlicher Anwendungsbereich 6 Abs. 1 S. 1 AGG: Arbeitnehmer (+) Anm.: Unrichtig, wenngleich kein schwerwiegender Fehler ist es, A nach 6 Abs. 1 S. 2 AGG lediglich als Bewerberin einzuordnen. 2. Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot Zu prüfen ist, ob eine unmittelbare Benachteiligung der A wegen einer Behinderung vorliegt, die gegen das Benachteiligungsverbot nach 7 Abs. 1, 1, 3 Abs. 1 AGG verstößt. Im Grundsatz wird A weniger günstig behandelt als der unter Erhöhung seines Gehalts zum Filialleiter beförderte K, der mit ihr vergleichbar ist. Es ist nicht ersichtlich, dass A für die ausgeschriebene Stelle objektiv ungeeignet wäre, wodurch die Vergleichbarkeit zwischen ihr und K entfallen würde. Anm.: Ebenso zutreffend ist es, anstelle des Vergleichs mit K darauf abzustellen, dass A ohne die Behinderung ihres Sohnes nicht aus diesem Grund abgelehnt worden wäre. 3 Abs. 1 AGG lässt auch den Vergleich mit einer hypothetischen Vergleichsperson zu. a) Problem: Wegen einer Behinderung A erleidet den genannten Nachteil nicht, weil sie selbst, sondern weil ihr Sohn behindert ist. Die Reichweite des Diskriminierungsverbots bezieht sich nicht nur auf eine Schlechterbehandlung der Person hinsichtlich derjenigen Merkmale, deren Träger sie selbst ist. Es genügt, wenn die Schlechterbehandlung darauf beruht, dass eine andere als die diskriminierte Person Trägerin eines verpönten Unterscheidungskriteriums is des 1 AGG ist. Das heißt, eine Ungleichbehandlung ist dann stets unzulässig, wenn sie auf eines der Merkmale in 1 AGG aufbaut, unabhängig davon, wer Träger des Merkmals ist. Eine solche Anwendung ist auch durch die Formulierung der RL 2000/78/EG und des 7 Abs. 1 AGG nicht ausgeschlossen, wird doch die Benachteiligung stets dann verboten, wenn sie auf einem unzulässigen Grund beruht; in welcher Person dieser Grund dann besteht, ist hingegen unerheblich. Wer beleidigt wird, weil er Vater eines behinderten Kinds ist, wer benachteiligt ist, weil er mit einem Farbigen verheiratet ist, wer zurückgewiesen wird, weil er sich für Homosexuelle einsetzt, der kann dem Schutzbereich des AGG unterfallen. Eine uferlose Ausweitung des Diskriminierungsschutzes und damit verbunden eine stark erhöhte Missbrauchsgefahr sind trotz der Erweiterung des Anwendungsbereichs hingegen nicht zu fürchten. Zur Vermeidung einer solchen Gefahr mag man erwägen, zwischen der diskriminierten Person und der Trägerin des Merkmals eine enge Beziehung zu fordern nicht jeder ferne Zusammenhang kann dabei ausreichen. Europarechtlich vorgegeben ist das freilich nicht und es wirft kaum lösbare Fragen der Abgrenzung auf. Im konkreten Fall Coleman (EuGH, Slg. 2008, I-5603) der Benachteiligung der Mutter wegen der Behinderung ihres Kindes liegt ein solcher Zusammenhang unproblematisch vor. (Münchener Kommentar/Thüsing, BGB, 6. Aufl. 2012, 7 AGG Rn. 6) 6

7 Anm.: Der Sachverhalt der EuGH-Entscheidung in der Rs. Coleman und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Auslegung des AGG sind in der Vorlesung recht ausführlich besprochen worden. Nach Wortlaut und Schutzzweck des AGG sowie nach den verbindlichen Vorgaben des EU-Rechts kann die Benachteiligung einer Arbeitnehmerin wegen der Behinderung ihres Sohnes einen Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot darstellen. b) Problem: Sog. Motivbündel B hat ihre Auswahlentscheidung nicht nur auf die Behinderung des Sohnes von A, sondern auch auf die Berufserfahrung des K gestützt. Daher ist zweifelhaft, ob dennoch von einer Benachteiligung wegen einer Behinderung gesprochen werden kann. Gegen diese Argumentation spricht, dass sie dazu führen würde, dass allein derjenige Arbeitnehmer unzulässig benachteiligt sein könnte, der für die ausgeschriebene Stelle am besten qualifiziert war. Für den Fall einer Bewerbung zeigen die Regelungen der 15 Abs. 2 S. 2 AGG und 61b Abs. 2 Satz 1 ArbGG jedoch, dass auch Bewerber diskriminiert werden können, die bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wären. Deswegen reicht es für eine Benachteiligung aus, wenn eine Person, die an sich für die Tätigkeit geeignet wäre, auch wegen eines in 1 AGG aufgeführten Merkmals nicht für die Einstellung in Betracht gezogen wird. Eine unmittelbare Benachteiligung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass neben dem unzulässigen Merkmal andere Gründe für die Entscheidung des Arbeitgebers maßgeblich waren. Ausreichend ist, wenn in einem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, das unzulässige Kriterium enthalten gewesen ist (BAG , NZA 2004, 540, 544). Für die interne Besetzung einer Stelle durch Beförderung bereits beschäftigter Arbeitnehmer kann insoweit nichts anderes gelten. Anm.: Das Problem des Motivbündels war Gegenstand eines in den Arbeitsgemeinschaften besprochenen Falles zum AGG. Dessen Kenntnis kann daher im Grundsatz von allen Bearbeitern erwartet werden. c) Rechtfertigungsgründe ( ) Zwischenergebnis: Unzulässige Benachteiligung der A wegen einer Behinderung (+) 3. Vertretenmüssen 15 Abs. 1 S. 2 AGG, 276 BGB: Vorsatz (+) Anm.: Auf die Streitfrage, ob das Verschuldenserfordernis dem EU-Recht entspricht, kommt es nicht an. 7

8 4. Geltendmachungsfrist 15 Abs. 4 S. 1 AGG: Ablauf der Frist nicht ersichtlich (+) 5. Schaden a) Beförderung zur Filialleiterin 15 Abs. 6 AGG: Kein Anspruch auf beruflichen Aufstieg ( ) b) Schadensersatz ( 249ff. BGB) Differenzhypothese: Auch bei benachteiligungsfreier Auswahl hätte sich B für K entschieden, so dass das Vermögen der A durch die Benachteiligung nicht vermindert wurde Ergebnis: Mangels ersatzfähigen Schadens kein Anspruch der A aus 15 Abs. 1 AGG gegen B II. Entschädigung gemäß 15 Abs. 2 S. 1 AGG 1. Unzulässige Benachteiligung wegen einer Behinderung (+) [siehe oben] 2. Verschulden? 15 Abs. 2 S. 1 AGG ist richtlinienkonform als verschuldensunabhängiger Ersatzanspruch für die mit einer Diskriminierung notwendigerweise verbundene Persönlichkeitsverletzung anzusehen (s. BAG , NZA 2009, 945, Rn. 70). Ein Verschulden der B ist daher nicht erforderlich. Anm.: Es ist jedenfalls kein schwerwiegender Fehler, ein Verschulden der B an dieser Stelle zu bejahen. Nicht fehlerhaft ist es zudem, auf die Frage des Verschuldens gar nicht einzugehen. 3. Geltendmachungsfrist (siehe oben) 4. Problem: Haftungsbegrenzung gemäß 15 Abs. 2 S. 2 AGG Nach dem Wortlaut des 15 Abs. 2 S. 2 AGG gilt die Obergrenze von drei Monatsgehältern nur für die Einstellung, nicht aber für Beförderungen. Denkbar ist es, diesen Begriff eng auszulegen und die Haftungshöchstgrenze bei diskriminierenden Beförderungsentscheidungen nicht anzuwenden. Dagegen spricht jedoch, dass es zwischen externen und (unternehmens)internen Bewerbungen keinen wesentlichen Unterschied gibt. Vielmehr ist die diskriminierende Nichteinstellung im Vergleich zur diskriminierenden Nichtbeförderung sogar die schwerwiegendere Verletzung des Benachteiligungsverbots. Das spricht dafür, 15 Abs. 2 S. 2 AGG erst recht auf Beförderungsentscheidungen anzuwenden (hm; Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl. 2011, 15 Rn. 57; HK-AGG/Deinert, 2. Aufl. 2008, 15 AGG Rn. 65; 8

9 Hanau, ZIP 2006, 2189, 2200 [ Redaktionsversehen des Gesetzgebers]; aa Schiek/Kocher, AGG, 2007, 15 Rn. 47; Wendeling-Schröder/Stein/Stein, AGG, 2008, 15 Rn. 48). Anm.: Es ist gut vertretbar, 15 Abs. 2 S. 2 AGG mit der Mindermeinung bei Beförderungsentscheidungen außer Anwendung zu lassen. Den Klausurbearbeitern dürfte dieses Problem unbekannt sein. Es wurde im Rahmen der Vorlesung nicht besprochen. Es sollte daher positiv gewertet werden, wenn ein Bearbeiter erkennt, dass sich die Nichtbeförderung nicht ohne weiteres unter den in 15 Abs. 2 S. 2 AGG verwendeten Begriff der Nichteinstellung subsumieren lässt. Wer dieses Problem erkennt, dürfte sich ohne weiteres die Frage stellen, ob eine eng am Wortlaut haftende Auslegung sachgerecht ist. Freilich dürften die Angaben zum Gehalt der A und des Filialleiters die meisten Bearbeiter dazu verleiten, 15 Abs. 2 S. 2 AGG jedenfalls im Ergebnis anzuwenden. Daher kommt es um so mehr auf eine tragfähige Begründung für dieses Ergebnis an; eine abwägende Argumentation dürfte an dieser Stelle schon auf eine überdurchschnittliche Leistung hindeuten. Zweifelhaft ist ferner, ob sich der Entschädigungsanspruch bei einer diskriminierenden Nichtbeförderung auf die Summe dreier Monatsgehälter der Filialleiterstelle also auf (hierfür: Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 3. Aufl. 2011, 15 Rn. 36; HK-AGG/Deinert, 2. Aufl. 2008, 15 AGG Rn. 65) oder aber auf die dreifache Differenz zwischen diesem Gehalt und den bisherigen Bezügen der A also auf (hierfür in der Tendenz: Wendeling- Schröder/Stein/Stein, AGG, 2008, 15 Rn. 48) bezieht. Gegen eine Beschränkung auf den Differenzwert spricht, dass die Sanktion der Benachteiligung dann nicht mehr hinreichend abschreckend wirkt (s. Art. 17 RL 2000/78/EG), denn im Einzelfall kann diese Summe so niedrig sein, dass die Entschädigung nur noch symbolischen Charakter hätte. Zudem handelt es sich bei 15 Abs. 2 AGG um einen Ausgleich für die Verletzung des Persönlichkeitsrechts, weswegen die Höhe der Entschädigung im Grundsatz nicht nach dem im Sinne des 252 BGB entgangenen Gewinn des benachteiligten Arbeitnehmers zu berechnen ist. 15 Abs. 2 S. 2 AGG sieht hierzu eine Ausnahme vor, die nach der gesetzlichen Konzeption aber eher eine praktikable Notlösung darstellt, die ausufernde Haftungsrisiken für die Arbeitgeber ausschließen soll. Es ist nämlich kaum ersichtlich, warum etwa die diskriminierende Nichteinstellung als Reinigungskraft stets mit einer geringeren Persönlichkeitsverletzung verbunden sein sollte als eine diskriminierende Nichteinstellung als Führungskraft. Die 15 Abs. 2 S. 2 AGG zugrunde liegende Kommerzialisierung von Persönlichkeitsrechten ist daher ohnehin problematisch. Wendet man die Norm auf die diskriminierende Nichteinstellung an, sollte man ihre Wirkung vor diesem Hintergrund nicht dadurch noch zusätzlich verschärfen, dass man in dieser Situation anstatt des Gehalts der Beförderungsstelle auf die bloße Vermögensdifferenz zum bisherigen Entgelt abstellt. 9

10 Anm.: Die Gegenauffassung ist ebenfalls vertretbar. Insbesondere kann die Kenntnis der europarechtlichen Vorgaben für die Sanktionierung einer Benachteiligung von den Bearbeitern nicht erwartet werden. Maßgeblich ist auch hier die Qualität der Argumentation, nicht das Ergebnis. Ergebnis: A kann von B nach 15 Abs. 2 S. 1 BGB eine Entschädigung in maximaler Höhe von verlangen. 10