Inhaltsübersicht. Einleitung 21

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1 Inhaltsübersicht Einleitung 21 A. Grundlagen und Konturen des europäischen Gleichbehandlungsrechts 23 I. Die europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien RL 76/207/EWG vom , geändert durch RL 2002/73/EG vom , geändert durch die RL 2006/54/EG vom RL 2000/43/EG vom RL 2000/78/EG vom RL 2004/113/EG vom II. Primärrechtliche Diskriminierungsverbote Das Gebot der Entgeltgleichheit, Art. 141 EG (ex Art. 119 EGV undewgv) Europäischer (ungeschriebener) Gleichbehandlungsgrundsatz 26 B. Diskriminierungsschutz und Umsetzungsbedarf im nationalen Recht 28 I. Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung und Rechtsfortbildung Pflicht zurrichtlinienkonformenauslegung nationalen Rechts Pflicht zurrichtlinienkonformenrechtsfortbildung nationalen Rechts Keine Pflicht zur Auslegung contra legem" Die Gesetzesauslegung nach nationalem Recht Die Rechtsfortbildung nach nationalem Recht Zwischenergebnis 37 II. Diskriminierungsschutz und Umsetzungsbedarf im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Vergleich der Tatbestandsebene Vergleich der Rechtfertigungsmöglichkeiten Vergleich der Sanktionen Vergleich der Regelungen für die Darlegungs- und Beweislast Spezielle Konfliktbereiche bei den einzelnen Kündigungsgründen

2 III. Diskriminierungsschutz und Umsetzungsbedarf außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes Diskriminierungsschutz nach den sog. Generalklauseln Weitere allgemeine und besondere" Kündigungsschutznormen i.s.des 2IVAGG Zwischenergebnis zur Richtlinienkonformität nationaler Kündigungsschutzvorschriften 154 IV. Die europäischen Umsetzungsgrundsätze für Richtlinien Transparenzgebot Grundsatz der Gleichwertigkeit und Effektivität Zitiergebot Absenkungsverbot und Verbot richtlinienwidriger Maßnahmen während der Umsetzungsfrist ( Frustrationsverbot") Zwischenergebnis 159 C. Die Umsetzung der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien durch das AGG 160 I. Die Bereichsausnahme für Kündigungen in 2 IV AGG Historische Entwicklung der Norm Möglichkeiten einerrichtlinienkonformenauslegung Möglichkeit der richtlinienkonformen Auslegung von 2IV AGG? Nichtanwendung des 2IV AGG 173 II. Zwischenergebnis 192 D. Unmittelbare Wirkung der Richtlinien gegenüber öffentlichen Arbeitgebern 194 Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 196 Literaturverzeichnis

3 Inhalt Vorwort 7 Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 21 A. Grundlagen und Konturen des europäischen Gleichbehandlungsrechts 23 I. Die europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien RL 76/207/EWG vom , geändert durch RL 2002/73/EG vom , geändert durch die RL 2006/54/EG vom RL 2000/43/EG vom RL 2000/78/EG vom RL 2004/113/EG vom II. Primärrechtliche Diskriminierungsverbote Das Gebot der Entgeltgleichheit, Art. 141 EG (ex Art. 119 EGV und EWGV) Europäischer (ungeschriebener) Gleichbehandlungsgrundsatz 26 B. Diskriminierungsschutz und Umsetzungsbedarf im nationalen Recht 28 I. Grundsätze der richtlinienkonformen Auslegung und Rechtsfortbildung Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts Pflicht zurrichtlinienkonformenrechtsfortbildung nationalen Rechts Keine Pflicht zur Auslegung contra legem" Die Gesetzesauslegung nach nationalem Recht 32 a) Der Auslegungskanon 32 b) Grenzen nationaler Gesetzesauslegung Die Rechtsfortbüdung nach nationalem Recht 34 a) Voraussetzungen und Methoden 34 b) Grenzen nationaler Rechtsfortbildung Zwischenergebnis 37 II. Diskriminierungsschutz und Umsetzungsbedarf im Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes Vergleich der Tatbestandsebene 38 11

4 a) Der Begriff der Diskriminierung auf EU-Ebene 3 8 aa) Die unmittelbare Diskriminierung 38 aaa) Anforderungen an die Kausalität 38 bbb) Zwischenergebnis 41 bb) Die mittelbare Diskriminierung 42 aaa) Vorliegen einer Benachteiligung 42 bbb) Die Benachteiligung einer Vergleichsgruppe 43 ccc) Keine Diskriminierungsabsicht erforderlich 44 b) Der Begriff der Diskriminierung im Kündigungsschutzgesetz 45 aa) Unmittelbare Diskriminierung 45 bb) Mittelbare Diskriminierung 46 c) Zwischenergebnis 47 d) Positivliste" versus Negativliste" und geschützte Diskriminierungsmerkmale Vergleich der Rechtfertigungsmöglichkeiten 48 a) Die soziale Rechtfertigung einer diskriminierenden Kündigung gemäß 1II KSchG 48 aa) Fehlende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gemäß 1 II 2 KSchG 49 aaa) Die Begriffe Betrieb, Unternehmen und Konzern 49 bbb) Unternehmensbezug der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit 50 bb) Pflicht zur umfassenden Güter- und Interessenabwägung 52 aaa) Berücksichtigungsfähige Belange im Rahmen der Interessenabwägung 53 (1) Berücksichtigung aller wesentlicher Umstände des Einzelfalles 53 (2) Das objektive Prinzip" des Kündigungsschutzgesetzes 55 (3) Der Einfluss diskriminierender Motive 57 (4) Bindung des Arbeitgebers aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes 59 bbb) Zwischenergebnis 61 cc) Der Einfluss diskriminierender Motive außerhalb der Interessenabwägung 61 aaa) (Un-)Zumutbarkeit als eigenständiges Prinzip? 61 bbb) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 62 ccc) Missbrauchskontrolle bei der betriebsbedingten Kündigung 63 dd) Besonderheiten bei der mittelbaren Diskriminierung 64 aaa) Religiös motivierte Nichtbefolgung des Direktionsrechts 65 (1) Der sog. Kopftuchfall des BAG 65 (2) Dogmatische Einordnung der Entscheidung 66 12

5 bbb) Zwischenergebnis 67 ee) Exkurs: Interessenabwägung bei der außerordentlichen Kündigung gemäß 6261 BGB 67 aaa) Auswirkungen diskriminierender Motive auf die Interessenabwägung 68 bbb) Zwischenergebnis 70 b) Rechtfertigung einer diskriminierenden Kündigung auf europäischer Ebene 71 aa) Die unmittelbar diskriminierende Kündigung 71 aaa) Die Rechtfertigung beruflicher Anforderungen 72 (1) Die Berücksichtigungsfähigkeit beruflicher Anforderungen 73 (2) Problem der customer preferences 74 (3) Die Verhältnismäßigkeitsprüfung 76 bbb) Unterschiedliche Behandlung aufgrund des Alters 77 ccc) Unterschiedliche Behandlung aufgrund der Religion und der Weltanschauung 78 ddd) Unterschiedliche Behandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit 78 bb) Die mittelbar diskriminierende Kündigung 78 c) Europarechtskonforme Auslegung der sozialen Rechtfertigung gemäß 1II KSchG 81 aa) Europarechtsbedingter Anpassungsbedarf 81 aaa) Kündigung ausschließlich aus diskriminierenden Motiven 82 bbb) Kündigung sowohl aus diskriminierenden als auch sonstigen Gründen 82 bb) Auslegungsfähigkeit des objektiven Prinzips" der Interessenabwägung 84 cc) Interessenabwägung und mittelbare Diskriminierung 86 d) Zwischenergebnis Vergleich der Sanktionen 88 a) Sanktionen nach dem Kündigungsschutzgesetz 88 b) Die Mindestsanktionen der Antidiskriminierungsrichtlinien 88 aa) Nichtigkeit 89 aaa) EuGH , die RechtssacheNavas 89 bbb) Konsequenzen der Entscheidung 90 bb) Schadensersatzleistungen 90 aaa) Schadensersatzleistungen gemäß Art. 6 II RL 2002/ 73/EG 91 bbb) Keine Ersatzfähigkeit der Prozesskosten, 12a ArbGG 94 c) Europarechtsbedingter Anpassungsbedarf im Bereich der Sanktionen 95 13

6 4. Vergleich der Regelungen für die Darlegungs- und Beweislast 97 a) Anforderungen im Kündigungsschutzgesetz 97 b) Beweislastverteilung der Antidiskriminierungsrichtlinien 97 aa) Der Beweis der objektiven Benachteiligung 99 bb) Die Glaubhaftmachung der Kausalität 101 c) Europarechtskonforme Auslegung von 1 II4 KSchG Spezielle Konfliktbereiche bei den einzelnen Kündigungsgründen i.s. des 1II KSchG 105 a) Personenbedingte Kündigung 105 aa) Die Abgrenzung von Krankheit und Behinderung 105 aaa) EuGH , die Rechtssache Navas 106 bbb) Auswirkungen auf krankheitsbedingte Kündigungen i.s. des 111 KSchG 107 bb) Zwischenergebnis 109 b) Betriebsbedingte Kündigung 109 aa) Die Sozialauswahl gemäß 1III KSchG 109 aaa) Die Kriterien der Sozialauswahl 110 bbb) Reichweite der Sozialauswahl 114 (1) Unternehmens- oder Betriebsdimension der Sozialauswahl 114 (2) Vereinbarkeit mit dem Unternehmens-/Arbeitgeberbezug der Antidis-kriminierungsrichtlinien 116 bb) Zwischenergebnis 117 III. Diskriminierungsschutz und Umsetzungsbedarf außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes Diskriminierungsschutz nach den sog. Generalklauseln 118 a) Die treuwidrige Kündigung gemäß 242 BGB 118 aa) Anwendungsbereich 118 bb) Voraussetzungen der Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen 121 aaa) Erfasste Diskriminierungstatbestände 121 bbb) Vorliegen eines sachlichen Kündigungsgrundes 122 (1) Der Einfluss diskriminierender Motive 122 (2) Sonderfall gesuchter" Kündigungsgründe? 125 cc) Notwendigkeit und Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung 125 b) Die sittenwidrige Kündigung gemäß 138 BGB 126 aa) Anwendungsbereich 126 bb) Voraussetzungen der Unwirksamkeit diskriminierender Kündigungen 12 7 aaa) Erfasste Diskriminierungstatbestände 127 bbb) Die Kausalität sittenwidriger Kündigungen

7 cc) Notwendigkeit und Möglichkeit einer richtlinienkonformen Auslegung 129 c) Die Darlegungs- und Beweislast bei den Generalklauseln 131 aa) Die Beweisführung mittels Anscheinsbeweises (prima-facie-beweis) 131 bb) Die abgestufte Darlegungs- und Beweislast 133 cc) Richtlinienkonforme Auslegung der Regeln zur Beweislast 135 aaa) Notwendigkeit der richtlinienkonformen Auslegung 135 bbb) Möglichkeiten der richtlinienkonformen Auslegung Weitere allgemeine und besondere" Kündigungsschutznormen i.s. des 2 IV AGG 138 a) Die speziellen Gleichheitssätze des Art 3 II, III GG 138 aa) Anwendungsbereich und geschützte Diskriminierungsmerkmale 138 bb) Kausalität 140 cc) Richtlinienkonforme Auslegung 141 b) 823 I BGB i.v.m. Art. 1 I, 2 II GG wegen Verletzung des allg. Persönlichkeitsrechts 142 aa) Anspruchsvoraussetzungen 142 bb) Rechtsfolge 144 cc) Notwendigkeit einer europarechtskonformen Auslegung 144 dd) Möglichkeiten einer europarechtskonformen Auslegung 145 c) 611a BGB a.f. 147 aa) Entstehungsgeschichte und Normzweck 147 bb) Kausalität, Rechtsfolge und Beweislast 147 d) 81 II SGB IX 149 e) 612a, 134 BGB 150 f) 75BetrVG 151 g) Arbeitsrechtlicher Gleichbehandlungsgrundsatz Zwischenergebnis zur Richtlinienkonformität nationaler Kündigungsschutzvorschriften 154 IV. Die europäischen Umsetzungsgrundsätze für Richtlinien Transparenzgebot Grundsatz der Gleichwertigkeit und Effektivität Zitiergebot Absenkungsverbot und Verbot richtlinienwidriger Maßnahmen während der Umsetzungsfrist ( Frustrationsverbot") Zwischenergebnis 159 C. Die Umsetzung der europäischen Antidiskriminierungsrichtlinien durch das AGG 160 I. Die Bereichsausnahme für Kündigungen in 2 IV AGG

8 1. Historische Entwicklung der Norm Möglichkeiten einerrichtlinienkonformenauslegung 162 a) Entschädigung gemäß 15 II AGG 162 b) Unwirksamkeit der Kündigung gemäß 71 AGG i.v.m. 134 BGB 164 c) Kündigungen in sog. Kleinbetrieben i.s. des 23 KSchG 165 d) Anwendung nur auf gesetzliche Kündigungsschutzbestimmungen 167 e) Durchlässigkeit" des 2 IV AGG für Regelungen der Beweislast Möglichkeit derrichtlinienkonformenauslegung von 2 IV AGG? Nichtanwendung des 2 IV AGG 173 a) EuGH , die Rechtssache Mangold 174 b) Dogmatische Begründung und Einordnung der Entscheidung in die Rechtsprechung des EuGH 175 aa) Unmittelbare Geltung des Primärrechts zwischen Privaten 175 bb) Unmittelbare positive" horizontale Wirkung von Richtlinien 175 cc) Negative horizontale Reflexwirkung" von Richtlinien? 176 aaa) EuGH , die Rechtssache Costanzo 177 bbb) EuGH , die Rechtssache CIA Security 178 ccc) EuGH , die Rechtssache Unilever 179 ddd) EuGH , die Rechtssache Wells 180 eee) Bewertung der Urteile 180 dd) Der dogmatische Kunstgriff' in der Rechtssache Mangold 181 ee) Die (Folge-)Entscheidung in der Rechtssache Palacios 184 c) Übertragbarkeit der Überlegungen in der M/ngoW-Entscheidung auf 2IVAGG 185 aa) Vom primärrechtlichen Gleichbehandlungsgebot erfasste Diskriminierungsmerkmale 186 bb) Vom Nichtanwendungsbefehl erfasste Normen 188 cc) Systematische Unterschiede zwischen 2 IV AGG und 14IV4TzBfG 188 aaa) Inhalt und Struktur des 14 III4 TzBfG a.f. 188 bbb) Inhalt und Struktur des 2 IV AGG 189 ccc) Konsequenzen der Unterschiede für den Nichtanwendungsbefehl 190 II. Zwischenergebnis 192 D. Unmittelbare Wirkung der Richtlinien gegenüber öffentlichen Arbeitgebern 194 Zusammenfassung der Ergebnisse und Ausblick 196 Literaturverzeichnis 199 Stichwortverzeichnis