(Referentenentwurf des Bundesarbeitsministeriums vom 02. September 2010)

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1 Bundesministerium für Arbeit und Soziales Ministerin Dr. Ursula von der Leyen, MdB Wilhelmstraße Berlin (Mitte) Stellungnahme des Interessenverbandes Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.v. zum Entwurf eines Gesetzes zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung (Referentenentwurf des Bundesarbeitsministeriums vom 02. September 2010) I. Vorbemerkung Der vorliegende Referentenentwurf hat einen rechtlichen und einen tatsächlichen Hintergrund. In rechtlicher Hinsicht dient das Gesetz der Umsetzung der EU-Leiharbeitsrichtlinie 2008/104/EG vom 19. November 2008, die eine Umsetzungsfrist bis zum 05. Dezember 2011 vorsieht. In tatsächlicher Hinsicht nimmt der Gesetzentwurf die öffentlichen diskutierten Missbrauchsfälle zum Anlass, eine gesetzliche Abwehrklausel zur Verhinderung solchen Missbrauchs in der Zeitarbeit ins Arbeitnehmerüberlassungsgesetz einzufügen. Auf allgemeine Ablehnung stießen die Fälle, in denen Arbeitnehmer aus einem Unternehmen durch Kündigung oder Aufhebungsverträge gedrängt wurden und in einem engem zeitlichen Zusammenhang an das gleiche Unternehmen oder ein mit ihm konzernrechtlich verbundenes Unternehmen zurücküberlassen wurden ( Drehtüreffekt ). Der Referentenentwurf betont durch die Titelgebung die Wichtigkeit dieses gesetzgeberischen Ziels der Missbrauchsbekämpfung. Mit dem Gesetzentwurf will das Bundesarbeitsministerin auch erreichen, dass die Arbeitnehmerüberlassung als flexibles arbeitsmarktpolitisches Instrument gestärkt und ihre positiven Beschäftigungseffekte erhalten werden. Der Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen igz e.v., der als Arbeitgeberverband die Belange von über mittelständischen Personaldienstleistern mit etwa Niederlassungen im gesamten Bundesgebiet vertritt, begrüßt diese Intention des BMAS und sieht in dem vorliegenden Referentenentwurf eine in weiten Teilen europarechtskonforme Umsetzung der Vorgaben der EU - Leiharbeitsrichtlinie (im Folgenden: Richtlinie). Allerdings ignoriert der Referentenentwurf die Aufforderung des europäischen Gesetzgebers, Einschränkungen und Verbote zu überprüfen und diese bei fehlender Rechtfertigung aus Gründen des Allgemeininteresses zu streichen (Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie, Erwägungsgrund 18). Der igz lehnt einen Missbrauch der Zeitarbeit über den beschriebenen Drehtüreffekt entschieden ab und hat aus diesem Grunde bereits mit dem Tarifpartner, der DGB - Tarifgemeinschaft Zeitarbeit, eine Anti-Missbrauchsklausel tarifvertraglich im April 2010 vereinbart. Der igz unterstützt deshalb, dass der Gesetzgeber eine Vorschrift zur Verhinderung von 1

2 Missbrauch in der Zeitarbeit ins Arbeitnehmerüberlassungsgesetz aufnimmt, weil auf diese Weise Insellösungen durch Verwendung von Verbands- oder Haustarifverträgen ausgeschlossen werden, die keine solche Einschränkung vorsehen. Außerdem begrüßen wir die Beibehaltung der Gleichbehandlungs-Tariföffnungsklausel im AÜG, weil dies auch in der Zeitarbeitsbranche die Tarifautonomie stärkt sowie branchengerechtere Lösungen als ein undifferenziertes Equal Pay / Treatment - Gebot eröffnet und eine dynamische Weiterentwicklung der tariflichen Regeln beinhaltet. II. Allgemeine Anmerkungen 1. Mindestlohn in der Zeitarbeit ermöglichen Der Referentenentwurf sieht im Gegensatz zum Diskussionsentwurf vom 04. Juni 2010 keine gesetzliche Lohnuntergrenze vor. Eine solche sollte durch einen Tarifausschuss festgelegt werden. Der igz hat Bedenken gegen die im Diskussionsentwurf vorgesehene Form staatlicher Lohnfestsetzung geäußert, die einen erheblichen Eingriff in die Tarifautonomie der Zeitarbeitsbranche bedeutet hätte. Gleichwohl ist es zum Schutze der Zeitarbeitnehmer und zum Erhalt der Branche Zeitarbeit als wichtiges Flexibilisierungsinstrument für die deutsche Wirtschaft unerlässlich, eine verbindliche Tarif-Lohnuntergrenze zu schaffen. Das gilt vor allem vor dem Hintergrund der vollständigen Herstellung der Arbeitnehmerfreizügigkeit ab Mai 2011 für alle Staatsangehörigen der EU-Mitgliedsstaaten, die am der EU beigetreten sind. Der igz und der BZA haben mit der DGB-Tarifgemeinschaft zu diesem Zweck einen Mindestlohntarifvertrag am abgeschlossen. Die Zeitarbeit muss, damit dieser Mindestlohn für alle verbindlich wird und nicht unterlaufen werden kann, in das Arbeitnehmer- Entsendegesetz aufgenommen werden. Eine solche tarifliche verbindliche Lohnuntergrenze ist auch europarechtlich geboten, da nur so die Anforderungen der Richtlinie eingehalten werden, dass unter Achtung des Gesamtschutzes von Leiharbeitnehmern Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen in Tarifverträgen vereinbart werden. 2. Neue Begrifflichkeiten Der Gesetzgeber sollte endlich die Möglichkeit ergreifen, sich im Zuge dieser AÜG-Reform von den sachlich falschen und diskreditierenden Begriffen Leiharbeit, Leiharbeitnehmer, Verleiher und Entleiher zu trennen. Die Leihe beschreibt einen Vertragstyp aus dem Bürgerlichen Gesetzbuch, bei dem es um die unentgeltliche Gebrauchsüberlassung einer Sache geht ( 598 BGB). Weder wird bei der Überlassung eines Arbeitnehmers der Gebrauch gestattet, noch handelt es sich bei einem Arbeitnehmer um eine Sache. Schließlich ist der Kernbereich der Arbeitnehmerüberlassung gewerblich und damit nicht unentgeltlich. Es gibt also kaum einen Begriff, der weniger geeignet wäre für die Beschreibung der Zeitarbeit als der bisher gewählte Begriff Leihe. Auch europarechtlich wird dieser Begriff nicht unterstützt, da in der englischen Fassung der Richtlinie von temporary agency work die Rede ist. Stattdessen sollten die Begriffe Zeitarbeit, Zeitarbeitnehmer, Zeitarbeitsunternehmen und Einsatzunternehmen verwendet werden. Zeitarbeitskräfte sind keine Arbeitnehmer 2. Klasse. Sie haben in der Regel sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse und für sie gelten die gleichen arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften wie für andere Arbeitskräfte auch. 2

3 3. Streichung des Verbots der Überlassung ins Bauhauptgewerbe ( 1b AÜG) Das für Zeitarbeitsunternehmen bestehende Verbot der Überlassung ins Bauhauptgewerbe ( 1b Satz 1 AÜG) kann aufgrund der europarechtlichen Vorgaben nicht bestehen bleiben. Gem. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie sind Verbote und Einschränkungen von Zeitarbeit nur aus Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt. Es ist nicht ersichtlich, welche Gründe des Allgemeininteresses ein solches Verbot notwendig machen. Sofern die fehlende Zahlung in die Sozialkassen des Bauhauptgewerbes durch die Zeitarbeitsunternehmen als Argument vorgebracht wird, wäre es dem Gesetzgeber als milderes Mittel anstelle eines Verbotes möglich, diese Verpflichtung auch für Zeitarbeitsunternehmen einzuführen, wenn Zeitarbeitnehmer an Betriebe des Bauhauptgewerbes überlassen werden. Auch die weiteren explizit erwähnten Rechtfertigungsgründe wie Schutz der Zeitarbeitnehmer, Gesundheitsschutz, Sicherheit am Arbeitsplatz sowie das Funktionieren des Arbeitsmarktes liegen nicht vor. Insbesondere kann nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass die Zeitarbeitnehmer bei der Arbeit in einem Bauunternehmen besonders in ihrer Gesundheit gefährdet wären. Zeitarbeitnehmer sind allen Bereichen eingesetzt und üben dort, wie die Stammmitarbeiter auch, Arbeiten mit unterschiedlichem Gefährdungsgrad aus. Diejenigen, die sich der Zeitarbeit bedienen, verschaffen sich auch keinen unzulässigen Wettbewerbsvorteil. Das Zeitarbeitsunternehmen ist aufgrund der Regelung in 8 Abs. 3 Arbeitnehmer-Entsendegesetz verpflichtet, die Mindestentgelte des Bauunternehmens zu gewähren. Das gilt im Falle der Mindestentgelte des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes auch für ausländische Zeitarbeitsunternehmen. Damit verbleiben nur die allgemeinen Vorteile der Flexibilität, die sich generell aus dem Einsatz von Zeitarbeit ergeben. Die gelten aber für alle Branchen, bestehen nicht spezifisch für das Bauhauptgewerbe und können deshalb keinen Grund des Allgemeininteresses bilden. Die sektorale Zeitarbeitseinschränkung in 1b AÜG ist nach alledem europarechtswidrig und damit ersatzlos zu streichen. 4. Verbesserung des Zugangs zu Fort- und Weiterbildungsangeboten Art. 6 Abs.5 der Richtlinie fordert eine Verbesserung des Zugangs der Zeitarbeitskräfte zu Fort- und Weiterbildung, sowohl beim Personaldienstleister als auch beim Einsatzunternehmen. Der Referentenentwurf lässt bislang Regelungen vermissen, wie in Deutschland diese Vorgabe rechtlich umgesetzt werden soll. Der igz hat mit der DGB-TG Zeitarbeit tarifvertraglich am 30. April 2010 folgende Regelung getroffen: Qualifizierung und Weiterbildung der Zeitarbeitnehmer sind zentrale Bestandteile für eine qualitative Weiterentwicklung der Zeitarbeit. Vor diesem Hintergrund beabsichtigen die Tarifvertragsparteien, bis spätestens Ende 2011 Möglichkeiten der tarifvertraglich verankerten Förderung von Qualifizierungs- und Weiterbildungsmaßnahmen in den Unternehmen zu vereinbaren, um tragfähige und innovative neue Ansätze zu finden. III. Besondere Anmerkungen zu den Änderungen im Einzelnen 1. Anderung des 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG 3

4 a) Änderung von Absatz 1 Satz 1 nicht gewerbsmäßige Zeitarbeit Die Ausweitung des Anwendungsbereichs auf die nicht gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung entspricht den Vorgaben des Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie. Es ist auch nicht ersichtlich, warum nicht gewerbsmäßige öffentliche Überlassungsformen die Anforderungen, die das AÜG stellt, nicht zu erfüllen brauchten. Eher wäre es angebracht, die bürokratischen Vorgaben im Erlaubnisverfahren insgesamt zu straffen. Vor dem Hintergrund, dass die gewerbliche Zeitarbeit selbst erhebliche Integrationseffekte nachweisen kann, ist es auch akzeptabel und zur Herstellung von Rechtssicherheit sogar nützlich, dass von der Möglichkeit in Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie kein Gebrauch gemacht wurde, spezifische öffentliche oder von öffentlichen Stellen geförderten beruflichen Ausbildungs-, Eingliederungs- und Umschulungsprogramme aus dem Anwendungsbereich des AÜG herauszunehmen. b) Änderung von Absatz 2 Arbeitsvermittlung bei nicht vorübergehender Überlassung Im Referentenentwurf wird die Arbeitsvermittlungsvermutung in 1 Abs.2 AÜG auf die Fälle der nicht nur vorübergehenden Überlassung erweitert. Es ist zweifelhaft, ob diese Erweiterung zwingend durch die Richtlinie geboten ist oder ob es sich dabei nicht um eine Charakterisierung von Zeitarbeit handelt, wie sie ohnehin in Deutschland als übliche Form der Überlassung von Personal auftritt. Gleichwohl sollte sie, wie bisher bei der Auslegung des 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG, keine, auch keine mittelbare Einschränkung der Überlassungsdauer nach sich ziehen. Vorübergehend ist eine Überlassung auch dann, wenn sie bis auf weiteres erfolgt, jederzeit beendet oder auch längere Zeit fortdauern kann. Die Begründung für diesen Passus im Referentenentwurf lässt viele Fragen zur praktischen Umsetzung offen. Dort heißt es: Indem bewusst auf den Wortlaut der Richtlinie Bezug genommen wird, ohne mit Hilfe genau bestimmter Höchstüberlassungsfristen den Begriff vorübergehend zu definieren, wird dem Bedarf der Unternehmen nach flexiblen Personallösungen Rechnung getragen. Zugleich soll aber ausgeschlossen werden, dass Unternehmen mit Hilfe der Arbeitnehmerüberlassung ihren dauerhaften Bedarf an Arbeitskräften abdecken. In der Regel kann immer dann von einer vorübergehenden Überlassung ausgegangen werden, wenn der Einsatz in dem Entleihunternehmen nicht dauerhaft sein soll und beispielsweise im Rahmen einer Urlaubs- oder Krankenvertretung oder zur Durchführung eines besonderen Projekts oder Auftrags stattfindet. Auch wenn sich ein Kundenunternehmen entschließt, seinen Flexibilitätsbedarf dauerhaft über Zeitarbeit als Puffer abzudecken, kann er sich zu diesem Zweck unterschiedlicher und wechselnder Zeitarbeitsunternehmen bedienen, die ihre Mitarbeiter jeweils vorübergehend beim Kundenunternehmen einsetzen. Und wer muss was in welcher Form wie belegen bzw. dokumentieren können, um das Kriterium nur vorübergehender Bedarf im Zweifelsfall nachzuweisen? Und welche Rechtsfolgen sind an einen Verstoß gegen diese Beweislastregel geknüpft? Im Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom wurde die anachronistische Höchstüberlassungsdauer wie in vielen anderen EU-Staaten auch in Deutschland aufgehoben. Diese Liberalisierung sollte jetzt nicht durch unklare Einschränkungen wieder relativiert werden. 2. Zu 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG a) Streichung der 6-Wochen-Regel 4

5 Die Streichung der Möglichkeit, unter bestimmten Bedingungen bei der Beschäftigung von zuvor Arbeitslosen vom Gleichbehandlungsprinzip für höchstens sechs Wochen abzuweichen, entspricht der Vorgabe der Richtlinie. Zutreffend ist die Feststellung im Begründungsteil des Referentenentwurfes, dass die 6-Wochen-Ausnahme in der Praxis die ohnehin keine Bedeutung hatte. b) Einfügung einer Anti-Missbrauchsklausel Wie bereits eingangs erwähnt, begrüßt der igz neben den getroffenen tariflichen Regelungen auch flankierende gesetzgeberische Maßnahmen zur Verhinderung des Drehtür- Effektes, damit u.a. im Kundenunternehmen bestehende Entgelte nicht zuungunsten der betroffenen Arbeitskräfte umgangen werden können. Schein-Zeitarbeitsmodelle im Sinne von sale and lease back werden nun ein Riegel vorgeschoben. Positiv hervorzuheben ist, dass in Abänderung zum Diskussionsentwurf die Überlassung von Arbeitnehmern, die zuvor in einem Ausbildungsverhältnis zum Einsatzunternehmen gestanden haben, aus dem Anwendungsbereich wieder herausgenommen wurde. 3. Zu 9 AÜG a) Streichung der 6-Wochen-Regel siehe Stellungnahme zu 3a) b) Einfügung einer Anti-Missbrauchsklausel Konsequente Ergänzung zu der gewerberechtlichen Regelung in 3 Abs. 1 Nr. 3 des Referentenentwurfs, die dem Arbeitnehmer im Falle missbräuchlicher Verwendung der Zeitarbeit die arbeitsrechtlichen Ansprüche auf Gleichbehandlung sichert. Ergänzend sollte im Referentenentwurf unter Berücksichtigung der Legaldefinitionen in der Richtlinie noch festgelegt werden, welche Entgeltbestandteile vom Grundsatz equal pay / equal treatment umfasst sind und hierbei eine praktikable und praxisnahe Regelung anstreben. c) 9 Nr. 2a AÜG Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen Die Vorschrift steht im Zusammenhang mit 13b des Referentenentwurfs. Während 13b den Entleiher verpflichtet, den Mitarbeiter den Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder diensten zu gewähren, stellt 9 Nr. 2a des Entwurfs klar, dass das Zugangsrecht des Zeitarbeitnehmers nicht dispositiv ist. Damit wird Art. 6 Abs. 4 der Richtlinie umgesetzt. d) 9 Nr. 4 AÜG Vermittlungsvergütung Bereits bisher wurden Vermittlungsprovisionen für den Fall des Wechsels zum Einsatzbetrieb als unzulässig angesehen. Die Ergänzung des 9 Nr. 4 AÜG stellt dies klar und setzt damit Art. 6 Abs. 3 der Richtlinie um. 4. Zu 13a AÜG - Information des Zeitarbeitnehmers über freie Arbeitsplätze Damit wird Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie umgesetzt. Zu kritisieren ist allerdings, dass sich die Informationspflicht des Entleihers auf alle zu besetzenden Arbeitsplätze im Unternehmen 5

6 bezieht, was bei größeren Unternehmen mit mehreren räumlich weit entfernten Betrieben nicht sachgerecht ist und einen erhöhten bürokratischen Aufwand erfordert. Die Informationspflicht sollte sich auf zu besetzende Stellen im Einsatzbetrieb beschränken. 5. Zu 13b AÜG Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen Hiermit wird die Vorgabe des Art. 6 Abs.4 der EU-RL umgesetzt. Der Referentenentwurf sieht vor, dass eine unterschiedliche Behandlung des Zeitarbeitnehmers im Hinblick auf den Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder diensten aus sachlichen Gründen gerechtfertigt sein kann. Es dürfte in der Praxis kaum möglich sein, diese sachlichen Gründe rechtssicher zu spezifizieren. Sofern in der Begründung davon die Rede ist, ein sachlicher Grund könne in einer sehr kurzen Einsatzzeit des Zeitarbeitnehmers liegen, ist dies in der Praxis kein geeignetes Differenzierungskriterium, weil der Zeitarbeitnehmer meistens bis auf weiteres eingesetzt wird, die Einsatzzeit nicht vorhersehbar und deshalb zu Beginn immer kurz ist. Sie kann zwei Wochen, zwei Monate oder zwei Jahre betragen. Der Referentenentwurf sollte zumindest im Begründungsteil diesen Punkt zur Vermeidung von Rechtsunklarheiten konkretisieren. 6. Zu 16 AÜG Ordnungswidrigkeiten Der Referentenentwurf hat die unzulässige Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz in den Ordnungswidrigkeitenkatalog aufgenommen. Damit kann eine Geldbuße auch dann festgesetzt werden, wenn trotz Durchführung des Drehtüreffektes keine Gleichbehandlung gewährt wurde. Der igz befürwortet die Belegung missbräuchlicher Verwendung von Zeitarbeit mit spürbaren Sanktionen. Im igz-tarifvertrag mit den DGB-Gewerkschaften wurde am 30. April 2010 eine gemeinsame Einrichtung zur Sicherung und Förderung von Tariftreue wie folgt vereinbart: Die Tarifvertragsparteien unterstreichen die Notwendigkeit, für eine richtige und vollständige Anwendung der Tarifverträge Sorge zu tragen und begrüßen die diesbezüglich bereits bisher unternommenen Anstrengungen. Zur Verbesserung der Tarifanwendung vereinbaren die Tarifvertragsparteien die Schaffung einer gemeinsamen Einrichtung. Die nähere Ausgestaltung wird einer paritätisch besetzten Kommission übertragen. Münster / Berlin, den 22. September 2010 Ariane Durian (igz-bundesvorsitzende) RA Werner Stolz (igz-hauptgeschäftsführer) igz-bundesgeschäftsstelle Erphostraße Münster Tel. (02 51) Fax (02 51) igz-hauptstadtbüro Berlin Schumannstr. 17 / Berlin Tel. (030) Fax: (030) (info@ig-zeitarbeit.de; 6