Der Sanierungskredit unter Berücksichtigung des IDW S6

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1 Der Sanierungskredit unter Berücksichtigung des IDW S6 Rechtsanwalt Daniel Trowski 5. Buchalik Brömmekamp Bankentag 2016 Düsseldorf, 2. März 2016

2 Erstellungsanlässe für Sanierungsgutachten (1/2) Gesetzliche Grundlage MaRisk 129 ff. InsO 826 BGB 15a Abs. 4 InsO 39 Abs. 4 InsO Zweck des Sanierungsgutachtens Entscheidungsgrundlage für die Begleitung der Sanierung von Problemkrediten; pos. Aussage zur Sanierungsfähigkeit erforderlich Vermeidung von Anfechtungsrisiken im Rahmen der Sicherheitenbestellung Vermeidung von Schadensersatzansprüchen anderer Gläubiger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung (eigennütziger Sanierung) Ausschluss der strafrechtlichen Risiken (Insolvenzverschleppung) für die die Sanierung begleitenden Gläubiger (bzw. Organe des KI) Vermeidung des Nachrangs von Darlehen beim Erwerb von (Geschäfts-) Anteilen zum Zwecke der Sanierung (Sanierungsprivileg) [ 2 ]

3 IDW S6 als Grundlage für die Vergabe eines Sanierungskredites Wesentliche Ziele der Bank bei der Vergabe eines Sanierungskredites auf Basis eines IDW S 6 Gutachtens Vermeidung eines Insolvenzverfahrens und dadurch Reduzierung/Vermeidung des eigenen Ausfallrisikos durch Sanierung des Unternehmens, Vermeidung der Unwirksamkeit bzw. späteren Anfechtung von Sicherheiten und Rückzahlungen ( 138 BGB bzw. 129 ff. InsO) und Vermeidung der Haftung der Bank bzw. der Bankmitarbeiter ( 826 BGB, 15a InsO ivm. 26, 27 StGB) falls es doch zu einer nachgelagerten Insolvenz kommen sollte. Die Vermeidung der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit kann durch Gewährung eines Überbrückungskredits für den Zeitraum der Sanierungsprüfung erfolgen. [ 3 ]

4 Bei der Kreditvergabe in der Krise des Kunden wird zwischen einem Überbrückungs- und einem Sanierungskredit unterschieden Überbrückungskredit Sanierungskredit Eintritt der Krise Prüfung der Sanierungsfähigkeit und -würdigkeit Vorlage des Sanierungsgutachtens Umsetzung des Sanierungsgutachtens Turnaround [ 4 ]

5 Die Krisenstadien sind Art der Krise Produkt- und Stakeholderkrise Strategiekrise Erfolgskrise Liquiditätskrise Insolvenz Absatzkrise Krisenanzeichen Konflikte zwischen Stakeholdern (u. a. GF, Gesellschaftern) durch nicht vollständig umgesetzten Generationswechsel Kein eindeutig definiertes strategisches Leitbild Strategische Lücken in der Marktbearbeitung Strukturelle Defizite der Organisation Nachfragerückgänge nach den Hauptumsatzund Erfolgsträgern Schrumpfende / stagnierende Märkte Die Bank wird aufmerksam! Problematische Beschaffung der zur nachhaltigen Sanierung erforderlichen Mittel Keine Deckung der Eigenkapitalkosten Starke Ergebnisschwankungen Krisenverschärfende Finanzierungsstruktur Absehbare Liquiditätslücke Gefährdung der Existenz des Unternehmens-/ Insolvenzrisiko [ 5 ]

6 Die Krise mit Blick auf ein IDW S 6 Gutachten beginnt zwischen Erfolgs- und Liquiditätskrise. Die zu stellende Frage lautet: Kann das Unternehmen ohne finanzielle Stützungsmaßnahmen erfolgreich fortgeführt werden? 1. Erfolgskrise: Probleme bei Neukreditverschaffung 2. Liquiditätskrise: Drohende Zahlungsunfähigkeit Die Vergabe eines Überbrückungskredits ist längerfristig möglich. Das Eintreten der Zahlungsunfähigkeit ist zu verhindern. Ein Sanierungsgutachten kann erstellt werden und bestimmt die Laufzeit des Überbrückungskredits. 3. Liquiditätskrise: Zahlungsunfähigkeit Zeitliche Grenze für Überbrückungskredit und mithin Sanierungskonzept = Laufzeit max. 3 Wochen ( 15 a Abs. 1 InsO) vgl. auch BGH, 17. Juli 2006 Az: II ZR 106/05; aktuell KG Berlin, 04. November 2015 Az: 24 U 112/14 Faktisch unmöglich, wenn das Sanierungskonzept nicht kurz vor der Fertigstellung steht. Sanierung im Rahmen der Eigenverwaltung als Option. [ 6 ]

7 Prüfung des Insolvenzgrundes nach IDW S11 Zahlungsunfähig? ja Deckungslücke 10% und keine bloße Zahlungsstockung (Deckungslücke in 3-6 Monaten 1% und Zuwarten für Gl. zumutbar + FBP) nein nein Aber: drohende Zahlungsunfähigkeit* Deckungslücke 10% und keine Anhaltspunkte, dass Deckungslücke in 3-6 Monaten 10% Zahlungsunfähigkeit! Überschuldet? ja nein Antragspflicht! Antragspflicht Antragsrecht Kein Insolvenzgrund * = Fortbestehensprognose = reine Zahlungsfähigkeitsprognose [ 7 ]

8 Ein Sanierungskredit kann nur ein Neukredit sein Sanierungskredit bedeutet grds. die Vergabe eines neuen Kredits - Aber: Gerichte stellen darauf ab, wie das Verhalten der Bank auf Dritte (Geschäftspartner) wirkt. Die Bank ist durch eine neue Kreditvergabe grundsätzlich in der Lage, einem Dritten gegenüber den Eindruck zu erwecken, die Kreditnehmer haben eine für einen Neugeschäftsabschluss ausreichende Bonität. + Aufstockung eines bestehenden Darlehens Zusätzliches Darlehen wohl nicht Auszahlung früher zugesagter Darlehen Volle Inanspruchnahme einer KK-Linie Roll-over-Kredit Zins-/und Tilgungsstundung Stillhalten Fallabhängig: Prolongation von Altkrediten b.a.w. Wiedereröffnung eingefrorener oder gekündigter Linien Es ist ratsam, einen Sanierungskredit ausdrücklich als solchen zu bezeichnen sowie Zweck und Laufzeit deutlich zu bestimmen. - [ 8 ]

9 Zur Vermeidung der Anfechtbarkeit sowie der zivil- und strafrechtlichen Haftung Um letztlich den Bestand des Sanierungskredits, insbesondere dessen Sicherstellung, zu gewährleisten, müssen mögliche Vorwürfe bereits bei Vereinbarung des Sanierungskredits entkräftet werden. Entkräftung des Vorwurfs des Gläubigerbenachteiligungsvorsatz (insb. 3 Abs. 1 AnfG, 133 Abs. 1 InsO) Weitaus meisten Entscheidungen/ernsthafter Sanierungsversuch kann im Anfechtungsrecht selbst bei inkongruenter Deckung die als Beweisanzeichen für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gilt diesen ausschließen. Anfechtung nach 130, 131 InsO nicht ausgeschlossen, aber üblicherweise Bargeschäft ( 142 InsO) und Verneinung der Kenntnis des Gläubigers von einem solchen Vorsatz des Schuldners. der Sittenwidrigkeit ( 138, 826 BGB) Wer durch die Gewährung unzureichender Sanierungskredite nur die Agonie des Schuldners verlängert, kann dessen Geschäftspartnern, die dadurch Schaden erleiden, nach 826 BGB zum Schadensersatz verpflichtet sein. der Strafbarkeit ( 15a InsO i.v.m. 26, 27 StGB) durch ein den Grundsätzen der Rechtsprechung genügendes Sanierungsgutachten. [ 9 ]

10 Die Rechtsprechung stellt dabei spezielle Anforderungen an Sanierungskonzepte Ein Sanierungskonzept ist nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung beachtlich, wenn es den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe erkennen lässt und ein in sich schlüssiges Konzept ist, das die Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten des Schuldners, und seine dauerhafte wirtschaftliche Stabilisierung in überschaubarer Zeit zum Ziel hat. [ 10 ]

11 die hinsichtlich ihrer Bedeutung und Reichweite auslegungsbedürftig sind Des Weiteren muss das Sanierungskonzept: von den erkannten und erkennbaren Gegebenheiten ausgehen, sich auf konkret benennbare Umstände stützen, die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage erfassen, nicht offensichtlich undurchführbar sein und auf der Seite des Schuldners im maßgeblichen Zeitpunkt ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg rechtfertigen, von einem unvoreingenommenen, branchenkundigen Fachmann stammen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen, und jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt sein. [ 11 ]

12 Zu den Anforderungen im Einzelnen 1/3 Erkennbarkeit des Fortführungswillens des Schuldners bzw. seiner Organe Subjektives Element, welches nach außen erkennbar den Willen der handelnden Person(en) zeigt. Der Fortführungswille kann aber auch die Absicht einer Veräußerung des Unternehmens, beispielsweise im Rahmen einer übertragenden Sanierung einschließen. Auch die Absicht, einzelne Niederlassungen zu schließen, stellt keine Beeinträchtigung des Fortführungswillens dar, wenn es darum geht, das Unternehmen in seinem Kern zu erhalten. Ein in sich schlüssiges Konzept Eigendefinition Mindestanforderung: Die im Konzept beschriebenen Maßnahmen heilen die Krisenursachen und sind realistisch. Steht jeder aufgezeigten Krisenursache eine Medikation gegenüber? Bereinigung sämtlicher Verbindlichkeiten des Schuldners Maßnahme nur in Bezug auf einen Teil der Gläubiger (Verzichte etc.), aber letztlich muss sich das Konzept auf alle Gläubiger beziehen. Dies bedeutet, dass das Konzept alle Forderungen bereinigen muss, aber nicht notwendigerweise auf dieselbe Art und Weise und im gleichen Umfang. [ 12 ]

13 Zu den Anforderungen im Einzelnen 2/3 Seine dauerhafte wirtschaftliche Stabilisierung Noch nicht höchstrichterlich geklärt. Eine bloße Hoffnung auf eine wirtschaftliche Stabilisierung reicht nicht aus (BGH, NZI 2013, S. 500 Rdn. 12 f.). Demnach kann man davon ausgehen, dass (i) etwa bestehende Insolvenzgründe beseitigt werden müssen und (ii) das Unternehmen nachhaltig wieder wettbewerbsfähig werden muss, sich also aus eigener Kraft auf dem Markt behaupten kann. In überschaubarer Zeit Prognosezeitraum mindestens das laufende und das folgende Geschäftsjahr. In der Praxis mindestens zwei volle Geschäftsjahre. Von den erkannten und erkennbaren Gegebenheiten ausgehen, sich auf konkret benennbare Umstände stützen, die wirtschaftliche Lage des Schuldners im Rahmen seiner Wirtschaftsbranche analysieren und die Krisenursachen sowie die Vermögens-, Ertrags- und Finanzlage erfassen, [ 13 ]

14 Zu den Anforderungen im Einzelnen 3/3 Nicht offensichtlich undurchführbar sein und auf der Seite des Schuldners im maßgeblichen Zeitpunkt ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg rechtfertigen. LG Frankfurt ZInsO 2015, 1688 ff. QCells Urteil; Sanierungsmaßnahmen, deren rechtliche (und/oder tatsächliche) Umsetzbarkeit unsicher ist (scheitern eines Debt-to-Equity Swaps). Eine bloße Hoffnung auf Sanierung reicht wieder nicht aus. Von einem unvoreingenommenen, branchenkundigen Fachmann stammen, dem die vorgeschriebenen oder üblichen Buchhaltungsunterlagen zeitnah vorliegen. Es sollte keine Person sein, die bereits involviert ist, also kein Steuerberater, Wirtschaftsprüfer (Tz. 31 des IDW- Standards), aber auch keine Bank (dies wird nicht ausdrücklich festgelegt). All diesen Personen könnte von Seiten eines Gerichts Befangenheit in der Sache vorgeworfen werden Jedenfalls in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt sein. Für die Umsetzung von Sanierungsmaßnahmen durch Dritte ist häufig das finale Sanierungskonzept Voraussetzung. Ein Sanierungskredit kann unter der aufschiebenden Bedingung abgeschlossen werden, dass das unterzeichnete Sanierungskonzept vorliegt. Eigene Sanierungsmaßnahmen des Unternehmens sollen begonnen haben, was entsprechend zu dokumentieren ist. [ 14 ]

15 Die einschlägigen Entscheidungen in der Übersicht 1. BGH, Urteil vom IV ZR 242/52 (NJW 1953, ) 2. BGH, Urteil vom II ZR 171/83 (NJW 1984, 1893) 3. BGH, Urteil vom II ZR 109/84 (NJW 1986, 837) 4. BGH, Urteil vom IX ZR 236/91 (BeckRS 9998, 77913) 5. BGH, Urteil vom IX ZR 47/97 (NJW 1998, ) 6. BGH, Urteil vom IX ZR 158/03 (BeckRS 2004, 10518) 7. BGH, Urteil vom II ZR 277/03 (NJW 2006, ) 8. OLG Köln, Urteil vom U 134/05 (GmbHR 2010, ) 9. OLG Hamburg, Urteil vom U 133/06 (ZIP 2010, 2448) 10. BGH, Urteil vom II ZR 151/09 (NZG 2010, ) 11. BGH, Beschluss vom IX ZR 176/08 (BeckRS 2011, 04820) 12. BGH, Urteil vom II ZR 151/ 09 (WM 2010, 2313) 13. BGH, Urteil vom IX ZR 156/09 (NZI 2012, 142 ff.) 14. BGH, Urteil vom IX ZR 52/10 (NZI 2013, 500) 15. BAG, Urteil vom AZR 980/11(ZIP 2014, 37) 16. LG Frankfurt, Urteil vom O 102/13 (ZInsO 2015, 1688) (Q-Cells Urteil) [ 15 ]

16 Sind die Anforderungen der Rechtsprechung nicht erfüllt, kann die Bank im schlimmsten Fall erhaltene Sicherheiten und Zahlungen verlieren Rechtsfolge im Fall, dass das Sanierungsgutachten als Grundlage nicht den Anforderungen genügt: Anfechtbarkeit von Rückzahlungen unter dem Sanierungskredit sowie der Sicherheiten. 1. Anfechtbarkeit von Rückzahlungen unter dem Sanierungskredit Tilgung nach Vergabe, aber vor Insolvenz anfechtbar (in der Insolvenz) nach 3 Abs. 1 AnfG, 133 Abs. 1 InsO. 2. Anfechtbarkeit der Sicherheiten des Sanierungskredits (in einer Insolvenz) ebenfalls nach 3 Abs. 1 AnfG, 133 Abs. 1 InsO. Rechtsfolge: Ungesicherte Insolvenzforderung! [ 16 ]

17 oder sogar für Schäden Dritter haftbar gemacht werden, 1. Nichtigkeit der Sicherheiten/Haftung der Bank bzw. des Bankmitarbeiters aufgrund sittenwidrigen Verhaltens ( 138, 826 BGGB) a. Kreditkündigung OLG Köln (ZIP 2000, 742, 744): Kreditinstitut mit Leitungsmacht muss im Rahmen der Kreditkündigung die Interessen der anderen Gläubiger berücksichtigen. Aussagen waren abstrakt gehalten. Wohl eher Einzelfallentscheidung. Der Begriff der Leitungsmacht ist eher unter den Begriff der faktischen Geschäftsführung zu fassen. b. Stillhalten Nicht schon ein bloßes Stillhalten des Kreditinstituts trotz Insolvenzreife des Unternehmens ist für sich allein anstößig, es sei denn, die Bank entfaltet gleichzeitig sonstige Aktivitäten, um ihre eigene Lage günstig zu beeinflussen. Herstatt-Entscheidung des BGH (WM 1979, 878 ff.): Ein Verhalten, das nach 92 Abs. 2 AktG einem ordentlichen Geschäftsleiter erlaubt oder sogar geboten ist, kann nicht gleichzeitig gegen die guten Sitten verstoßen. [ 17 ]

18 insbesondere wenn die Bank Sittenwidrig gehandelt hat. c. Neuer Kredit Stichwort Scheinsanierung Sittenwidrig handelt die Bank bzw. der Bankmitarbeiter, wenn sie/er Kenntnis vom Sanierungsbedarf des Kreditnehmers hat, die fehlende Sanierungsfähigkeit annimmt, der Sanierungsbeitrag der Bank auf Grund Art oder Umfang nicht zur Sanierung geeignet ist, keine Sanierungsprüfung stattgefunden hat, der durch den untauglichen Sanierungsversuch gewonnene Zeitgewinn zur eigenen Vorteilsnahme genutzt wurde, die Schädigung Dritter in Kauf genommen hat bzw. sich der Erkenntnis leichtfertigt verschließt, dass Dritte über die Kreditfähigkeit des Kreditnehmers getäuscht werden. Der Schwerpunkt des Vorwurfs liegt mithin in dem Umstand, dass die Bank eigennützig den Fortbestand des Kreditnehmers künstlich verlängert, obwohl für sie erkennbar Dritte aufgrund des neuen Kredits ebenfalls neue Geschäfte mit dem Kreditnehmer tätigen und dabei Schaden erleiden. Rechtsfolge: 138 BGB Nichtigkeit der Sicherheitenverträge 826 BGB Schadensersatz [ 18 ]

19 Sonstige Haftungsrisiken und deren Durchgriff bis hin zum Bankmitarbeiter 2. Strafbarkeit des Bankmitarbeiters aufgrund 15 a InsO i.v.m. 26, 27 StGB (Anstiftung oder Beihilfe zur Insolvenzverschleppung) Wann kommt ein strafbares Handeln von Bankmitarbeitern in Betracht? Anstiftung durch: Einwirkung auf die Geschäftsführung, um einen Insolvenzantrag zu verzögern oder zu vermeiden, um z.b. den Ablauf von Anfechtungsfristen verstreichen zu lassen bzw. Beihilfe durch: Erkennen des pflichtwidrigen Unterlassens einer Insolvenzantragstellung durch den Schuldner und/oder Bestärkung des Schuldners in seinem Entschluss zur Tatbegehung. 3. Weitere Haftungsnormen aus dem Zivil- und Strafrecht kommen in Betracht ( 823 Abs. 2 BGB i.v.m. mit einem Schutzgesetzt, strafrechtliche Normen gem. 283 ff. StGB). 4. Arbeitsrechtliche Haftung des Bankmitarbeiters gegenüber der Bank Den Arbeitnehmer treffen zivilrechtliche Haftungsansprüche in Abhängigkeit von dem Maßstab seines Verschuldens, d.h. keine Haftung bei leichter Fahrlässigkeit, anteilige Haftung bei einfacher Fahrlässigkeit und anteilige bis vollständige Haftung bei grober Fahrlässigkeit und Vorsatz. [ 19 ]

20 Was sagt die Rechtsprechung zu den Anforderungen eines Sanierungskonzeptes bei KMU? BGH vom , IX ZR 47/97 Das gilt entgegen der Auffassung der Klägerin grundsätzlich auch für den Versuch der Sanierung eines kleineren Unternehmens ; lediglich das Ausmaß der Prüfung kann dem Umfang des Unternehmens und der zur Verfügung stehenden Zeit angepasst werden. Das heißt: aussagefähige und belastbare Sanierungskonzepte sind unabhängig von der Unternehmensgröße erforderlich, notwendige Inhalte sind grundsätzlich (von der Rspr.) vorgegeben, Tz. 5 des IDW S6 Die Anforderungen dieses IDW-Standards sind nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Erstellers unter Beachtung des jeweiligen Einzelfalls abzuwenden. Bei kleineren Unternehmen sind das Ausmaß der Untersuchung und die Berichterstattung ggf. an die geringere Komplexität des Unternehmens anzupassen. Allein an der Einordnung eines Unternehmens als KMU kann nicht notwendigerweise die Komplexität der Unternehmensstruktur und mithin die Anforderungen an ein Sanierungskonzept festgelegt werden. Ausschlaggebend für die Bank muss immer sein, ob die Anforderungen der Rechtsprechung an ein Sanierungsgutachten erfüllt wurden. [ 21 ]

21 EXKURS: Prüfungsumfang der Bank Exkurs: Prüfung des Sanierungsgutachten durch die Bank Prüfung, ob die Anforderungen der Rspr. erfüllt wurden. Die Bank darf grds. von der Eignung des von einem Fachmann erstellten Sanierungsgutachten ausgehen, sofern es keine konkreten Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit des Sanierungsgutachten hat, und die Sanierungsfähigkeit (bei obj. Betrachtung der Sanierungstauglichkeit der Gesellschaft und der Tauglichkeit der Sanierungsmaßnahmen) auf Grund es Konzeptes bestätigt wird. Die Bank muss die komplette Prüfung und die Ergebnisse intern dokumentieren, um späteren im Rahmen eventueller späterer Streitigkeiten die Erfüllung der Prüfungsvorgaben nachweisen zu können. Die Bank sollte ein Sanierungs-Controlling implementieren. Bei Unsicherheiten ob der inhaltlichen Eignung des Sanierungsgutachten sollte eine Second Opinion eingeholt werden. [ 21 ]

22 Ansprechpartner: Daniel Trowski Prinzenallee Düsseldorf T +49 (0)211 / Bernburger Straße Berlin T +49 (0)30 / Bautzner Straße 145a Dresden T +49 (0)351 / Westendstraße Frankfurt T + 49 (0)69 / Industriestraße Stuttgart T +49 (0)711 / Erfahren Sie mehr über uns auf