Streitthema Vergaberecht und Baumkontrolle

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1 Streitthema Vergaberecht und Baumkontrolle Welche Qualifikation ist für die Baumkontrolle erforderlich und welche Nachweise darf der Auftraggeber verlangen? Hinweise dazu gibt der Rechtsexperte Rainer Hilsberg*. Text Rainer Hilsberg Gibt es Urteile zur fachlichen Qualifikation von Baumkontrolleuren? In der letzten Zeit verlieren wir immer mehr Ausschreibungen gegenüber FLL-Baumkontrolleuren. FLL-Baumkontrolleure müssen als Mindestqualifikation ein Jahr Arbeit mit Bäumen nachweisen und können dann eine Fortbildung von mindestens vier Tagen zur Zulassung zur Prüfung als zertifizierter Baumkontrolleur absolvieren. Gemäß Berufsbildungsgesetz gilt dies nicht als Ausbildung sondern nur als Fortbildung. Demzufolge sind die FLL-Baumkontrolleure gemäß Tarif weiterhin als ungelernte Arbeiter Foto: M. Borowski // Baumkontrolleure müssen ausreichende fachliche Kenntnisse haben. // * Rainer Hilsberg beschränkt sich auf eine an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen. Für eine individuelle Rechtsberatung wenden Sie sich bitte an die niedergelassenen Rechtsanwälte. 45

2 // Kenntnisse der ZTV-Baumpflege sind für eine langfristig wirtschaftliche Baumpflege zwingend erforderlich. // anzusehen 8,50 Euro pro Stunde meine fachlich hoch qualifizierten Arboristen oder Diplomingenieure bekommen mindestens 15 Euro pro Stunde, so dass allein hierdurch schon bei den Ausschreibungen ein deutlicher Nachteil der besser Qualifizierten vorhanden ist. Wenn ich dann weiterhin lese, dass die FLL die Rahmenanerkennung der in der FLL-Zertifizierungsordnung genannten gleich- oder höherwertigen Abschlüsse geprüft hat, um damit die Voraussetzungen zur Anforderung des FLL-Zertifikates zu schaffen (zum Beispiel für öbv. Sachverständige, Arboristen, Fachagrarwirte), dann sträuben sich bei mir die Nackenhaare. Genannt werden alles Berufe beziehungsweise längerfristige Zusatzqualifikationen, die auf Fachausbildungen basieren. Ich frage mich, woher diese Anmaßung der FLL kommt, ihr niedriges Fortbildungsniveau mit mehrsemestrigen Studiengängen beziehungsweise der langjährigen Praxis mit öbv. Sachverständigen zu vergleichen. Inhaltlich frage ich mich, wie es um die notwendige Rechtssicherheit steht, wenn ich als Qualifikationsniveau lediglich eine kurzfristige Fortbildung absolvieren muss. Meines Erachtens kann die Rechtssicherheit hier nicht sehr hoch angesehen werden. Gibt es mittlerweile irgendwelche Rechtsansätze oder Urteile zur fachlichen Qualifikation dieser gering ausgebildeten FLL-Baumkontrolleure? Können gegebenenfalls Ausschreibungen ausgehebelt werden, die lediglich FLL-Grundqualifikationen fordern (VOB-VOL)? Antwort: Baumkontrollen unterliegen als Dienstvertrag der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (VOL/A), während Baumpflegearbeiten nach gängiger Auffassung der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB/A) unterfallen 1. Hinsichtlich der Frage der fachlichen Qualifikation der Auftragnehmer ergeben sich daraus aber keine Unterschiede. Geforderte Fachkunde Nach 2 Abs. 1 S. 1 VOL/A, 2 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A 2016 sind Leistungen vom öffentlichen Auftraggeber nach den Kriterien der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben. Fachkundig ist ein Bewerber, der über die für die Ausführung des zu vergebenden Auftrags notwendigen, dem Stand der Technik entsprechenden Kenntnisse verfügt. Nach 6 Abs. 3 VOL/A beziehungsweise 6a VOB/A 2016 dürfen von den Bewerbern oder Bietern zum Nachweis ihrer Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) näher bestimmte Angaben verlangt werden. Dabei bleibt es einem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich unbenommen, die von ihm für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben selbst zu definieren und die von den Bietern zu erfüllenden Anforderungen festzulegen 2. Allerdings ist ein Auftraggeber hinsichtlich der Aufstellung 46

3 von Eignungskriterien nicht völlig frei. Vielmehr müssen die aufgestellten Erfordernisse durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt sein und zudem die allgemeinen vergaberechtlichen Anforderungen insbesondere auch den Wettbewerbsgrundsatz ( 2 Abs. 1 S. 1 VOL/A, 2 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A 2016, 97 Abs. 1 GWB) und das Diskriminierungsverbot ( 2 Abs. 1 S. 2 VOL/A, 2 Abs. 2 VOB/A 2016, 97 Abs. 2 GWB) berücksichtigen 3. In der Ausschreibungspraxis war es bisher nicht unüblich, ausdrücklich und ausschließlich einen Nachweis der Zertifizierung nach FLL als Baumkontrolleur für jede tätig werdende Person zu fordern. Die Forschungsgesellschaft Landschaftsentwicklung Landschaftsbau e.v. (FLL) bietet solche Zertifizierungslehrgänge in Kooperation mit Ausbildungsinstituten 4 an. Diese Lehrgänge sind als Weiterbildungsveranstaltungen anzusehen 5. Daneben existieren aber auch noch andere Anbieter mit eigenen Zertifizierungen (zum Beispiel LWK-zertifizierter Baumkontrolleur der Landwirtschaftskammer NRW, laut Flyer ein 10-tägiger Premiumkurs oder Lehrgang Qualifizierter Baumkontrolleur mit drei Modulen über insgesamt fünf Tage und Zertifikat arbocert der Akademie Landschaftsbau Weihenstephan). Zudem gibt es Berufsabschlüsse und Ausbildungen, die ebenfalls in der Regel die Kenntnisse beinhalten, um unter anderem Baumkontrollen durchzuführen (zum Beispiel auch der geprüfte Fachagrarwirt Baumpflege/Baumsanierung 6 ). Zulassung gleichwertiger Nachweise Wie sich namentlich der Entscheidung der Vergabekammer Thüringen 7 entnehmen lässt, sind gleichwertige Nachweise zuzulassen. Der ausschreibenden Stelle steht zwar bei der Festlegung des Maßstabs der Eignung ein Ermessens- und Beurteilungsspielraum zu. Sie stellt insbesondere fest, welche sachlichen Anforderungen an die Bieter hinsichtlich der konkret auszuführenden Arbeiten erforderlich sind. Die Verpflichtung zur Vorlage einer FLL-Zertifizierung wirkt dabei allerdings wettbewerbsbeschränkend beziehungsweise verstößt gegen das Diskriminierungsverbot. Der Auftraggeber darf zwar auf die Qualitätsanforderungen der FLL-Zertifizierung Bezug nehmen. Er darf jedoch den Nachweis nicht ausschließlich auf diese Bescheinigung beschränken. Der Bieter muss vielmehr die Möglichkeit haben, seine Eignung durch andere Nachweise zu belegen. Die geschilderte Ausschreibungspraxis ist deshalb als rechtswidrig anzusehen. Eine korrekte Ausschreibung müsste neben FLLzertifizierten Baumkontrolleuren auch andere vergleichbare Weiterbildungen (Zertifizierungen) und Fortbildungen zum Baumpfleger sowie vergleichbare Ausbildungsabschlüsse enthalten. Qualifikation der Baumkontrolleure Hinsichtlich der Anforderungen an die Qualifizierung für die Durchführung von Baumkontrollen ist der Rechtsprechung zu Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der Verkehrssicherungspflicht Folgendes zu entnehmen: Die regelmäßige Kontrolle von Straßenbäumen durch Sichtprüfung erfordert nicht den Einsatz von Baum- oder Forstfachleuten mit Spezialkenntnissen 8. Die Bediensteten müssen jedoch ausreichend darin geschult worden sein, dass sie Krankheitszeichen an Bäumen erkennen können 9. Der Sicherungspflichtige hat durch entsprechende Anweisungen sicherzustellen, dass alle äußerlich sichtbaren Merkmale, die den Verdacht auf eine Gefahrenquelle rechtfertigen (wie etwa auch, dass bei einem nachträglichen Setzen eines Bordsteins in einer geringen Entfernung vom Baum mit einer schweren Wurzelschädigung zu rechnen ist) von seinen Bediensteten beachtet werden 10. Das OLG Hamm 11 weist auf die Notwendigkeit einer hinreichenden fachmännischen Instruktion und Überwachung der mit der Sichtprüfung beauftragten Bediensteten hin, bei der auch Grundzüge der Holzbiologie unter dem Gesichtspunkt der äußerlich erkennbaren Verdachtsanzeichen für Fäulnis vermittelt werden müssen. Nach dem OLG Rostock AUTOR hat der Sicherungspflichtige fachlich vorgebildete Baumkontrolleure mit Baumkon- Rainer Hilsberg ist Jurist in der öffentlichen Verwaltung in Bayern. Er ist mit Seminaren zur Verkehrssicherungspflicht für Bäume als nebenamtlicher Dozent an der Bayerischen Verwaltungsschule tätig und leitet die Rechtsreferendarausbildung im Regierungsbezirk Schwaben. trollen zu beauftragen, ansonsten werde die Baumkontrolle zu einer reinen Farce. Baumkontrolleure müssten insbesondere auch in der Lage sein, einen Pilzbefall zum Beispiel durch den Brandkrustenpilz zu erkennen. Zudem wird gefordert, dass sie eventuell erforderliche Maßnahmen mit Angabe der Dringlichkeit festlegen können 13. Die juristische Literatur folgt im Wesentlichen der Rechtsprechung 14. Auch nach den Baumkontrollrichtlinien der FLL sind die Kontrollen von Personen durchzuführen, die über ausreichende Fachkenntnisse verfügen. Sie sind praktisch einzuarbeiten und ihre fachlichen Kenntnisse sind regelmäßig zu vertiefen. Sie müssen Schäden und Schadsymptome erkennen und diese nach Art und Umfang sowie Gefährdungspotential einschätzen können sowie erkennen und festlegen können, ob und gegebenenfalls welcher weitere Handlungsbedarf besteht. Zudem müssen sie in der Lage sein, die notwendigen Baumpflegemaßnahmen gemäß ZTV-Baumpflege zu benennen. Der letztgenannte Aspekt spielt bei den gerichtlichen Schadensersatzprozessen keine Rolle, da es darin primär um die rechtzeitige Beseitigung einer Gefahr geht. Nach der Rechtsprechung ist nicht entscheidend, wie der Baumkontrolleur seine Kenntnisse erlangt hat. Weder wird bislang eine bestimmte Zertifizierung gefordert noch ist eine Fortbildung zum geprüften Fachagrarwirt Baumpflege/Baumsanierung mit staatlich anerkanntem Abschluss nach dem Berufsbildungsgesetz oder 47

4 In der Rechtsprechung wurden insbesondere Kontrolleure mit einer Vorbildung als Gärtner für die Durchführung von Sichtkontrollen als ausreichend qualifiziert angesehen 17. Wert gelegt wurde dabei auf eine entsprechende praktische Erfahrung und eine regelmäßige Fort- und Weiterbildung in Form von Lehrgängen und Seminaren 18. Ein- oder zweitägige Fachseminare allein werden in der Regel nicht die Befähigung zum Baumkontrolleur vermitteln 19. Bei Beachtung der vorstehenden Grundsätze spricht nichts von vornherein dagegen, FLL-zertifizierte Baumkontrolleure für die Durchführung von Baumkontrollen als ausreichend qualifiziert anzusehen. Allerdings sollten in der Ausschreibung entsprechend den Vorgaben der Rechtsprechung insbesondere praktische Erfahrungen in der Durchführung von Baumkontrollen gefordert werden (zu empfehlen sind mindestens zwei Jahre). Rahmenanerkennung FLL-Zertifizierungsordnung Fotos: Hilsberg // Naturdenkmale stellen eine besondere Herausforderung für die Baumkontrolle dar. // Auch die FLL geht davon aus, dass ein FLLzertifizierter Baumkontrolleur nicht fachlich höher einzustufen ist als zum Beispiel ein Fachagrarwirt Baumpflege/Baumsanierung. 1 Abs. 2 der Zertifizierungsordnung (Stand ) regelt: Die nachfolgend genannten Berufsabschlüsse und Ausbildungen beinhalten in der Regel die Kenntnisse, um Baumkontrollen auf Grundlage der Baumkontrollrichtlinien Richtlinien für Regelkontrollen zur Überprüfung der Verkehrssicherheit von Bäumen durchführen und Maßnahmen entsprechend der ZTV Baumpflege festlegen zu können: z. B. der erfolgreiche Abschluss geprüfter Baumpfleger (ISA Certified Arborist, European Tree Worker, European Tree Technician, geprüfter Fachagrarwirt Baumpflege Baumsanierung, Arborist Bachelor) sowie für die Bereiche Baumpflege/Baumstatik öffentlich bestellte und vereidigte beziehungsweise geprüfte Sachverständige aus Fachverbänden. gar ein abgeschlossenes Studium der Arboristik (Arborist Bachelor) erforderlich 16. Verlangt werden nur ausreichende Fachkenntnisse. Die Baumkontrollrichtlinien 2010 legen ebenfalls keine bestimmte Ausbildung, Fortbildung oder Zertifizierung fest. Im Flyer der FLL zum FLL-zertifizierten Baumkontrolleur heißt es: Erfolgreiche Absolventen der Bildungsgänge Fachagrarwirt Baumpflege/Baumsanierung, Staatlich Geprüfter Baumpfleger, European Tree Technician, European Tree Worker, ISA Certified Arborist mit ISA Certified Climber und B.Sc. Arboristik verfügen über die Kompetenz, um u. a. eine fachgerechte Baumkontrolle ausführen zu können. Eine 48

5 FLL-Zertifizierung nach der folgenden Regelung ist für diesen Personenkreis nicht erforderlich. Die in der Frage angesprochene Rahmen - anerkennung nach der FLL-Zertifizierungsordnung für gleichwertige oder höhere Abschlüsse hat den Hintergrund, dass immer wieder bemängelt wurde, dass das FLL-Zertifikat zunehmend als explizite Anforderung in Ausschreibungen von Baumkontrollarbeiten gefordert werde, ohne jedoch die gleichwertigen oder höheren Abschlüssen gemäß 1 Abs. 2 der Zertifizierungsordnung über eine Öffnungsklausel mit einzubeziehen. Darauf reagierte die FLL in der in der Frage geschilderten Weise. Damit schuf die FLL für die mittlerweile anerkannten Abschlüsse die Voraussetzungen zur Anforderung des FLL-Zertifikats 20. Das heißt, die höher qualifizierten Baumkontrolleure haben nun die Möglichkeit, falls in der Ausschreibung die Vorlage eines FLL-Zertifikats gefordert wird, dieses unproblematisch auch ohne Prüfung nach FLL- Zertifizierungsordnung vorzulegen nachdem sie es zuvor bei der FLL angefordert haben. Die Voraussetzungen für die Ausgabe des FLL-Zertifikats liegen bei nachfolgenden Abschlüssen vor 21 : öffentlich bestellte und vereidigte beziehungsweise geprüfte Sachverständige Baumpflege Baumstatik, Bachelor of Science Arboristik, Fachagrarwirt Baumpflege/ Baumsanierung, European Tree Technican und European Treeworker. Letztlich ist diese Rahmenanerkennung durch die FLL aber rechtlich nicht geboten. Das ausschließliche Abstellen auf eine Zertifizierung nach FLL durch die ausschreibende Stelle stellt einen Fehler dar. Personen, die das Anforderungsprofil einer Auftragsvergabe auf andere Weise erfüllen, dürfen wie oben dargelegt von der Vergabe nicht ausgeschlossen werden. Die Vorlage von Nachweisen von gleichwertigen oder höheren Abschlüssen ist zu akzeptieren. Es ist deshalb für gleich oder höher qualifiziertes Fachpersonal an sich nicht zwingend erforderlich, sich zusätzlich ein FLL-Zertifikat zu besorgen. In einer korrekten Ausschreibung sind Nachweise über eine Zertifizierung als FLL-Baumkontrolleur oder (mindestens) vergleichbare Qualifikationen zu verlangen (Öffnungsklausel). Die FLL hat mit der Rahmenanerkennung für die oben genannten Abschlüsse im Ergebnis nochmals unterstrichen, dass diese für die Baumkontrolle fachlich qualifiziert sind. In der Sache ändert sich dadurch jedoch an der in der Frage geschilderten Problematik nichts. Höher qualifizierte Mitarbeiter müssen bei der Ausschreibung von Baumkontrollen immer mit Baumkontrolleuren konkurrieren, die nur FLL oder ähnlich zertifiziert und unter Umständen kostengünstiger sind. Schlussbemerkung Gerichtsurteile zur fachlichen Qualifikation von FLL-zertifizierten Baumkontrolleuren sind soweit ersichtlich nicht ergangen, ebensowenig Gerichtsurteile im Zusammenhang mit Vergabeverfahren. Eine erfolgreiche Anfechtung von Vergabeentscheidungen bezüglich Baumkontrollen, bei denen keine höherwertige Qualifikation als eine Zertifizierung nach FLL gefordert wurde, dürfte nach den vorstehenden Ausführungen eher ausscheiden. // NOCH FRAGEN? Haben sie auch noch Rechtsfragen zum Thema Baum? Dann schicken Sie uns einfach eine an baumredaktion@gmx.de. Literatur 1) Thieme-Hack, Jahrbuch der Baumpflege 2008, 87 2) Vgl. z.b. OLG München, Beschluss vom , Verg10/09, juris 3) Vgl. Schranner in Ingenstau/Korbion, VOB Teile A und B, 18. Auflage, 6 VOB/A RdNr. 92 4) Näheres, auch zu den beteiligten Ausbildungsinstituten unter gen-links/zertifizierter-baumkontrolleur.html 5) Bei der Baumpflege bzw. -kontrolle existiert kein anerkannter Ausbildungsberuf nach dem Berufsbildungsgesetz 6) Hierbei handelt es sich um eine staatlich geregelte Fortbildung, die mit einem anerkannten Abschluss nach dem Berufsbildungsgesetz endet ( 53 Abs. 1 BBiG, FAgrPr-Verordnung) 7) VK Thüringen, , /05-EF-S, Vergaberechts-Report 3/2006, 10 8) Grundlegend bereits BGH VersR 1965, 475: Straßenwärter brauchen keine forsttechnischen Spezialkenntnisse zu haben, doch muss ihnen eine Dienstanweisung erläutern, worauf sie besonders zu achten haben; OLG Koblenz NJW-RR 1986, ) OLG Brandenburg, Urt. v , MDR 2002, 1067; Urt. v , OLG-NL 2002, 257 (BeckRS ) 10) OLG Karlsruhe, Urt. v , AgrarR 1997, ) OLG Hamm, Urt. v , NZV 2003, ) OLG Rostock, Urt. v , 5 U 334/09, juris; in diesem Sinne auch LG Magdeburg, Urt. v , 9 O 757/ , juris 13) Vgl. OLG Hamm, Beschl. v , i.v.m. (Hinweis)Beschl. v , 11 U 113/14, juris 14) Rotermund/Krafft, Kommunales Haftungsrecht, 5. Auflage 2013, RdNr ) Vgl. Baumkontrollrichtlinien 2010 Abschnitt ) Herbst in BADK Information Sonderheft Haftungsrechtliche Organisation im Interesse der Schadenverhütung 2011, 44 17) Vgl. die Aufzählung von Herbst in BADK Information Sonderheft Haftungsrechtliche Organisation im Interesse der Schadenverhütung 2011, 44 18) Vgl. z.b. OLG Brandenburg, Urt. v , 5 U 174/06, juris 19) So Duhme, Das Grundeigentum 17/2012, ) Bericht in BaumZeitung 01/2015, 6 21) Vgl. Landschaft Bauen & Gestalten 9/2015, 19 49