DNotI. Gutachten-Abruf-Dienst. Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 98679# letzte Aktualisierung: 24. November 2009

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1 DNotI Deutsches Notarinstitut Gutachten-Abruf-Dienst Gutachten des Deutschen Notarinstituts Abruf-Nr.: 98679# letzte Aktualisierung: 24. November 2009 EGBGB Art. 25, 26 Niederlande: Erbstatut; Testament; Testamentsvollstreckung I. Sachverhalt Ein niederländischer Staatsangehöriger, der seit langem in der Bundesrepublik Deutschland lebte und Eigentümer eines mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks in Deutschland war, ist verstorben. Aus erster, geschiedener Ehe hinterlässt er einen in den Niederlanden wohnenden Sohn, der zwei Töchter hat, sowie eine in den Niederlanden lebende Tochter. In zweiter Ehe war er verwitwet; aus dieser Ehe entstammen keine Abkömmlinge. Die zweite Ehefrau hatte jedoch eine in den Niederlanden wohnende Tochter sowie einen in den Niederlanden wohnenden Sohn. Vermögen in den Niederlanden hat der Erblasser vermutlich nicht. Am errichtete der Erblasser zu Protokoll einer niederländischen Notarin ein Testament, welches Sie uns in Kopie und teilweise in deutscher Übersetzung beigefügt haben. Danach wird der Sohn des Erblassers als Erbe ausgeschlossen. Unter der Überschrift LEGATEN (Vermächtnisse) ordnet der Erblasser an, dass die Töchter des Sohnes (Enkelkinder) jeweils 5.000,00 erhalten sowie die Tochter und die Kinder der vorverstorbenen zweiten Ehefrau bestimmte Gegenstände. Unter der Überschrift ERFSTELLING (Erben) wird angeordnet, dass die Tochter der verstorbenen zweiten Ehefrau 28 %, der Sohn der verstorbenen zweiten Ehefrau 36 % sowie die eigene Tochter des Erblassers 36 % erhalten. Unter der Überschrift EXECUTELE (Testamentsvollstreckung) ist niedergelegt, dass die Tochter und der Sohn der verstorbenen zweiten Ehefrau den Nachlass regeln sollen. Hierzu sind weitere Bestimmungen getroffen, die wir allerdings mangels Übersetzung und mangels ausreichender Kenntnis der niederländischen Sprache nicht vollständig prüfen konnten. Unter der Überschrift RECHTSKEUZE (Rechtswahl) ist Folgendes bestimmt: Op de vererving en afwikkeling van mijn nalatenschap is het Nederlands recht van toepassing. Somit wünschte der Erblasser die Anwendung niederländischen Rechts für die Vererbung und Abwicklung des Nachlasses. II. Rechtsfragen 1. Hat der Erblasser ein wirksames Testament errichtet? 2. Durfte der Erblasser seinen Sohn von der Erbfolge ausschließen? Sind die unter der Überschrift ERFSTELLING Genannten Miterben mit den dort genannten Quoten geworden Deutsches Notarinstitut Gerberstraße Würzburg Telefon (0931) Fax (0931) dnoti@dnoti.de internet: user/mr/pool/gutachten/2010/98679-fax.doc

2 Seite 2 oder spielen die unter LEGATEN genannten Zuwendungen bei der Berücksichtigung der Erbquoten eine Rolle? 3. Sind die nach niederländischem Recht eingesetzten EXECUTELE Testamentsvollstreckern des deutschen Rechts mit den entsprechenden Befugnissen gleichzusetzen jedenfalls in Deutschland? 4. Da die niederländische Notarin die Urschrift des Testaments dem deutschen Nachlassgericht nicht zur Verfügung stellen wird: Reicht dem deutschen Nachlassgericht eine ggf. von der niederländischen Notarin beglaubigte Kopie des Testaments aus? III. Zur Rechtslage 1. Erbstatut Die Erbfolge nach einem niederländischen Staatsangehörigen sowie die Frage der Gültigkeit der Errichtung einer Verfügung von Todes wegen unterliegen aus deutscher Sicht gem. Art. 25 Abs. 1, 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB grundsätzlich dem niederländischen Recht. Diese Verweisung erfasst gem. Art. 4 Abs. 1 S. 2 EGBGB auch das niederländische internationale Privatrecht; insbesondere wäre eine Rückverweisung durch das niederländische Recht zu beachten. In den Niederlanden ist durch Gesetz vom das Haager Übereinkommen über das auf die Erbfolge anwendbare Recht vom in Kraft gesetzt worden. Dieses Abkommen knüpft in Art. 3 das Erbstatut grundsätzlich an den letzten gewöhnlichen Aufenthalt des Erblassers an, soweit der Erblasser entweder Angehöriger dieses Staates war (Art. 3 Ziff. 1) oder in dem Aufenthaltsstaat für die Dauer von mindestens 5 Jahren unmittelbar vor seinem Tode seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte (Art. 3 Nr. 2 des Abkommens). Dementsprechend käme ohne Rechtswahl im vorliegenden Fall nach dem niederländischen Kollisionsrecht aufgrund der langjährigen Aufenthaltsdauer in Deutschland aller Voraussicht nach das deutsche Aufenthaltsrecht zur Anwendung mit der Folge, dass deutsches Recht aus Sicht beider Rechtsordnungen Erbstatut wäre, weil die Rückverweisung auf deutsches Recht angenommen würde. Allerdings sieht Art. 5 Abs. 1 des Abkommens eine Rechtswahlmöglichkeit vor. Nach dieser Vorschrift kann der Erblasser bestimmen, dass die Erbfolge in seinen gesamten Nachlass dem Recht des Staates unterliegen soll, dessen Staatsangehöriger er zum Zeitpunkt der Wahl oder seines Todes war. Nach Art. 5 Abs. 2 des Abkommens ist diese Rechtswahl in einer Erklärung zu treffen, die den Formvorschriften einer Verfügung von Todes wegen genügt. Vorhandensein und sachliche Wirksamkeit der Rechtswahl werden nach dem gewählten Recht bestimmt. Die unter der Überschrift RECHTSKEUZE getroffene Bestimmung ist eine derartige grundsätzlich zulässige Rechtswahl nach Art. 5 Abs. 1 des Abkommens. Sie genügt auch den Formvorschriften einer Verfügung von Todes wegen. In Art. 94 des Buches 4 des niederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches (Art. 4:94 B.W.) ist nämlich ein Testament durch notarielle Urkunde zu errichten; ein derartiges notariell beurkundetes Testament liegt vor. Das niederländische Recht nimmt somit die Verweisung durch das deutsche Recht an. Aus Sicht beider Rechtsordnungen gilt für die Erbfolge hinsichtlich des gesamten Nachlasses niederländisches Recht.

3 Seite 3 2. Formwirksamkeit des Testaments Wie bereits gesagt, ist das vorliegende Testament aus niederländischer Sicht gem. Art. 4:94 B.W. formgültig. Unabhängig davon, ob die Beurkundung durch den niederländischen Notar den Vorschriften des deutschen Rechts entspricht oder nicht, ist die Formwirksamkeit auch aus deutscher Sicht gegeben. Das Haager Testamentsformabkommen bzw. der diesem entsprechende Art. 26 Abs. 1 Ziff. 2 EGBGB bestimmen, dass ein Testament formwirksam ist, das den Vorschriften des Errichtungsortes entsprechend errichtet wurde. 3. Inhalt des Testaments, insbesondere Erbquoten Wie das deutsche Recht kennt auch das niederländische Recht die Unterscheidung zwischen Erbeinsetzungen (erfstellingen) und Vermächtnissen (legaten). Gem. Art. 4:115 B.W. ist eine Erbeinsetzung eine letztwillige Verfügung, durch welche der Erblasser einer oder mehreren Personen seinen ganzen Nachlass oder einen Teil davon vererbt. Gem. Art. 4:116 B.W. haben durch letztwillige Verfügung eingesetzte Erben die gleichen Rechte und Pflichten wie gesetzliche Erben. Auch eine Enterbung ist zulässig, vgl. Art. 4:1 Abs. 2 B.W. Die Erbteile können vom Gesetz abweichend festgelegt sein. Ein legaat (Vermächtnis) ist gem. Art. 4:117 Abs. 1 B.W. eine letztwillige Verfügung, in der der Erblasser einer oder mehreren Personen ein Forderungsrecht zuerkennt; es kann aus einer Geldsumme oder aus bestimmten Gütern bestehen. Sofern das Vermächtnis nicht bestimmten Erben auferlegt wurde, geht es gem. Art. 4:117 Abs. 2 B.W. zu Lasten sämtlicher Erben. Ohne Testament wäre der enterbte Sohn des Erblassers gem. Art. 4:10 B.W. gesetzlicher Erbe geworden. Gem. Art. 4:1 Abs. 2 B.W. konnte er enterbt werden. Einem enterbten Abkömmling steht sehr ähnlich wie im deutschen Recht ein Pflichtteilsrecht i. H. d. Hälfte des gesetzlichen Erbteils zu, welches lediglich ein Forderungsrecht gegenüber dem Nachlass gewährt (vgl. Art. 4:63 ff. B.W., hinsichtlich der Ausgestaltung als Forderungsrecht vgl. Art. 4:79 ff. B.W.). Somit ist davon auszugehen, dass die unter der Überschrift ERFSTELLING genannten Personen mit den dort genannten Quoten Erben geworden sind. Weder die legaten (Vermächtnisse) noch die Pflichtteilsberechtigung des enterbten Sohnes spielen für die Erbeinsetzung eine Rolle, da sie lediglich Forderungsrechte darstellen. Hätten sich die eingesetzten Erben ihre Vermächtnisse untereinander anrechnen lassen müssen, so hätte der Erblasser dies gesondert verfügen müssen. Die hier getroffene Regelung ist als Vorausvermächtnis anzusehen, welches auch nach niederländischem Recht möglich ist (van Mourik/Scholl/Schmellenkamp/Tomlow/Weber, Deutsch-Niederländischer Rechtsverkehr in der Notariatspraxis, 1997, S. 107). 4. Testamentsvollstreckung Nach ganz h. A. in der deutschen Rechtsliteratur und in der Rechtsprechung werden auch alle mit der Testamentsvollstreckung zusammenhängenden Fragen (Anordnung der Testamentsvollstreckung, Rechtswirkungen, Umfang der Rechtsstellung des Testamentsvollstreckers) vom Erbstatut beherrscht (vgl. hierzu Palandt/Thorn, 69. Aufl. 2010, Art. 25 EGBGB Rn. 11 m. w. N.), so dass hierfür niederländisches Recht zur Anwendung kommt. Etwas anderes könnte sich aus abweichenden Bestimmungen ergeben. Das Haager Erbrechtsübereinkommen enthält keine Kollisionsnorm für die Abwicklung des Nachlasses. Im niederländischen Gesetz über das Kollisionsrecht der Erbfolge vom (WCErf) ist in Art. 4 und 5 niedergelegt, dass niederländisches Recht für die Abwicklung des Nachlasses

4 Seite 4 einschlägig ist, wenn der Erblasser seinen letzten gewöhnlichen Aufenthalt in den Niederlanden hatte; gem. Art. 5 WCErf unterliegen in diesem Fall auch die Aufgaben und Befugnisse eines vom Erblasser bestimmten Abwicklers dem niederländischen Recht. Im vorliegenden Fall hatte allerdings der Erblasser seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland. Für diesen Fall trifft das niederländische IPR keine Vorkehrung; hierzu soll das ausländische hier also das deutsche IPR zum Tragen kommen (vgl. van Maas de Bie, in: Süß, Erbrecht in Europa, 2. Aufl. 2008, Länderbericht Niederlande, Rn. 20). Da das deutsche Internationale Privatrecht keine besondere Regelung hierfür vorsieht, gilt für die Testamentsvollstreckung niederländisches Recht. Die entsprechenden Regelungen befinden sich in Art. 4:142 ff. B.W., ausgestaltet durch die im vorliegenden Testament konkret getroffenen Regelungen. Gem. Art. 4:142 Abs. 1, 2 B.W. kann der Erblasser einen oder mehrere Testamentsvollstrecker ernennen; soweit nicht der Erblasser etwas anderes bestimmt hat, kann jeder von ihnen alle Tätigkeiten alleine verrichten. Im vorliegenden Fall ist angeordnet, dass die Testamentsvollstrecker nur gemeinsam handeln dürfen ( Ik ken hen uitsluitend gezamenlijk de volgende bevoegdheden toe ), es sei denn, einer bevollmächtigt diesbezüglich den anderen, alleine ein Geschäft vorzunehmen ( Indien één kann of will optreden, benoem ik de ander alleen tot executeur ). Die Testamentsvollstrecker dürfen Insichgeschäfte vornehmen, also zugleich in ihrer Eigenschaft als Miterben handeln (unter Bevoegdheden ist geregelt: als tegenpartij van zichzelf op te treden ). Gem. Art. 4:143 Abs. 1 B.W. wird der Ernannte durch Annahme seiner Ernennung nach dem Tod des Erblassers Testamentsvollstrecker. Soweit der Erblasser nichts Abweichendes verfügt hat, hat der Testamentsvollstrecker gem. Art. 4:144 B.W. die Aufgabe, die Nachlassgegenstände zu verwalten und die Nachlassschulden zu begleichen. Dies trifft auch hier zu, wie unter der Überschrift Taak ausgeführt. Hat er Nachlassgegenstände zu verwalten, so können die Erben gem. Art. 4:145 B.W. ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers oder Ermächtigung des Amtsrichters über diese Gegenstände nicht verfügen, bevor die Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers geendet hat; während der Verwaltung vertritt der Testamentsvollstrecker bei der Erfüllung seiner Aufgabe die Erben gerichtlich und außergerichtlich. Nach Art. 4:147 B.W. ist der Testamentsvollstrecker befugt, die von ihm verwalteten Gegenstände zu veräußern, soweit dies zu der zu seiner Aufgabe gehörenden Begleichung der Nachlassschulden und der Erfüllung der Auflagen nötig ist. Im vorliegenden Testament ist insoweit der gesetzlichen Regelung gefolgt worden (vgl. unter der Überschrift Bevoegdheden ). Soweit der Erblasser nichts anderes bestimmt hat, setzt sich der Testamentsvollstrecker bezüglich der Veräußerung von Gegenständen mit den Erben ins Benehmen und gibt einem nicht einverstandenen Erben Gelegenheit, die Entscheidung des Amtsrichters zu beantragen. Der Erblasser kann bestimmen, dass der Testamentsvollstrecker vor der Veräußerung eines Gegenstandes der Einwilligung der Erben bedarf. Diese Einwilligung kann durch eine Ermächtigung des Amtsrichters ersetzt werden. Gem. Art. 4:149 B.W. endet die Aufgabe des Testamentsvollstreckers insbesondere, wenn er seine Tätigkeiten vollendet hat, bzw. durch Zeitablauf, wenn er für eine bestimmte Zeit ernannt war. Wann die Testamentsvollstreckung enden soll, ist im Testament soweit ersichtlich nicht geregelt. Es gilt somit die gesetzliche Regelung der Art. 4:149 ff. B.W., wonach die Aufgabe des Testamentsvollstreckers v. a. dann beendet ist, wenn er seine Tätigkeiten vollendet hat. Die Testamentsvollstreckung (executele) gem. den Art. 4:142 ff. B.W. und in der hier gewählten Ausgestaltung bezweckt somit grundsätzlich die Nachlassabwicklung einschließlich der Begleichung der Schulden und die Erbteilung sowie die Ausführung bestimmter Anordnungen des Erblassers. Der Testamentsvollstrecker nach niederländischem Recht hat ähnliche Befugnisse wie ein Testamentsvollstrecker nach deutschem Recht. Die Nachlassgegenstände gehen kraft Gesetzes in den Besitz des Testamentsvollstreckers über; ihm steht

5 Seite 5 auch, wenn nichts anderes bestimmt ist (was hier nicht ersichtlich ist), die alleinige Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis zu, und er vertritt die Erben gerichtlich und außergerichtlich. Während der Dauer der Testamentsvollstreckung können die Erben somit nicht allein über Nachlassgegenstände verfügen. Auch der Testamentsvollstrecker kann nicht allein einen Nachlassgegenstand veräußern, wenn dies nicht zur Begleichung der Schulden erforderlich ist. In einem solchen Fall müssten somit Testamentsvollstrecker und Erben gemeinsam handeln. 5. Nachweis der Erbenstellung und der Befugnisse des Testamentsvollstreckers Das niederländische Recht kennt die sog. verklaring van erfrecht (Erbbescheinigung) in Art. 4:188 B.W. Auch eine sog. verklaring van executele (Testamentsvollstreckerbescheinigung) wird in der Praxis erteilt, auch wenn sie gesetzlich nicht vorgesehen ist. Zuständig für diese Bescheinigungen ist der Notar. Ihm obliegt hierbei eine Untersuchungspflicht; er befragt die Familie des Erblassers, beantragt Auszüge beim Standesamt und fragt beim Zentralen Testamentsregister in Den Haag nach, ob weitere Testamente vorliegen (vgl. Süß/van Maas de Bie, Erbrecht in Europa, 2. Auflage 2008, Länderbericht Niederlande, Rn. 100). In der abschließenden Erbbescheinigung gibt der Notar Erklärungen dahingehend ab, welche Personen zu welchen Erbteilen Erben geworden sind und ob die Erbschaft bereits angenommen wurde sowie ggf., dass die Verwaltung des Nachlasses Testamentsvollstreckern aufgetragen worden ist und welche Befugnisse diese haben (Art. 4:188 B.W.). Da es sich um eine notarielle Urkunde handelt, kommt dieser Bescheinigung formelle und materielle Beweiskraft im Rahmen des Art. 195 Abs. 1 und 157 Abs. 1 Rv zu, sie liefert allerdings keinen zwingenden Beweis der Erbfolge. Der Richter ist an die Feststellungen des Notars nicht gebunden, und den Notar trifft keine Gewährleistungspflicht für die Richtigkeit. Trotzdem genießt jeder, der sich auf die Bescheinigung und ihre Richtigkeit verlässt, kraft gesetzlicher Regelung in Art. 4:187 Abs. 1 und 2 B.W. Gutglaubensschutz (vgl. hierzu Weber, in: Ferid/Firsching/Lichtenberger, Internationales Erbrecht, Loseblattsammlung, Länderbericht Niederlande, Stand: , Rn. 43). Ob derartige ausländische Erb- und Berechtigungsnachweise bzw. möglicherweise das ausländische öffentliche Testament in Deutschland, vor allem im Grundbuchverkehr, anerkannt werden, richtet sich in erster Linie nach 35 GBO. Die ausländischen Urkunden könnten ausreichend sein, wenn die niederländische Erbbescheinigung als Erbschein gem. 35 Abs. 1 S. 1 GBO bzw. die Testamentsvollstreckerbescheinigung als Testamentsvollstreckerzeugnis gem. 35 Abs. 2 GBO anzusehen wären bzw. 35 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 S. 2 GBO die ausländischen öffentlichen Urkunden als ausreichender Nachweis angesehen würden. Gem. 35 Abs. 1 GBO ist die Erbfolge grundsätzlich durch einen Erbschein nachzuweisen. Ganz überwiegende Auffassung ist, dass mit Erbschein nur der von den deutschen Gerichten erteilte Erbschein gemeint ist (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 13. Aufl. 2004, Rn. 800; Demharter, Grundbuchordnung, 26. Aufl. 2008, 35 Rn. 13; Schaub, in: Bauer/v. Oefele, Grundbuchordnung, 2. Aufl. 2006, Internationale Bezüge Rn. 554 ff.). Ausländische Erbscheine haben nach h. M. nur Beweis-, keine Legitimationswirkung und können Grundlage für die Eintragung der Erbfolge im Grundbuch nur sein, wenn Staatsverträge mit dem entsprechenden Land die Anerkennung ausländischer Erbrechtszeugnisse vorschreiben (so Palandt/Edenhofer, a. a. O., 2353 Rn. 21 ff.). Derartige Staatsverträge liegen nicht vor.

6 Seite 6 Allerdings genügt es gemäß 35 Abs. 1 S. 2 GBO (für die Erbfolge) bzw. 35 Abs. 2, Abs. 1 S. 2 GBO (für die Befugnis des Testamentsvollstreckers), wenn eine in einer öffentlichen Urkunde enthaltene Verfügung von Todes wegen nebst Eröffnungsprotokoll vorgelegt wird. Grund dafür, dass auch das Eröffnungsprotokoll verlangt wird, ist, dass die amtliche Eröffnung durch Ladung der gesetzlichen Erben, Verkündung der Verfügung von Todes wegen und Benachrichtigung der nichtanwesenden Beteiligten eine gewisse Gewähr dafür bietet, dass Fehler und mögliche Zweifel an der letztwilligen Verfügung erörtert werden (vgl. Bauer/von Oefele/Schaub, a. a. O., 35 Rn. 120). 35 Abs. 1 S. 2 (i. V. m. Abs. 2) GBO gilt grundsätzlich auch für ausländische Testamente (vgl. z. B. Meikel/Hertel, Grundbuchordnung, Kommentar, 10. Auflage 2009, Einl. L, Rn. 236 m. w. N.; Hügel, Grundbuchordnung, Kommentar, 2007, 35 Rn. 160). Das vorliegende Testament ist ordnungsgemäß vor einem niederländischen Notar errichtet und eine öffentliche Urkunde im vorgenannten Sinne. Die Erben mit ihren Erbquoten und die Testamentsvollstrecker mit ihren Befugnissen sind eindeutig angegeben. Allerdings sieht das niederländische Recht keine Testamentseröffnung durch das Nachlassgericht wie das deutsche Recht vor. Jedoch wird vom Notar, wie ausgeführt, die Erbbescheinigung bzw. Testamentsvollstreckerbescheinigung erteilt, in deren Vorfeld er Ermittlungen anstellen muss; er hat hierbei ähnliche z. T. sogar weitergehende Funktionen wie bzw. als ein deutsches Gericht bei der Testamentseröffnung. Das niederländische öffentliche Testament jedenfalls im Zusammenhang mit einer Erb- und Testamentsvollstreckerbescheinigung sollte daher als Erbnachweis gemäß 35 Abs. 1 S. 2 (i. V: m. Abs. 2) GBO ausreichen. Dabei ist die Vorlage des Originals nicht erforderlich; es genügt auch eine beglaubigte Abschrift. Die Verbindung von Testament und Eröffnungsniederschrift/Erbbescheinigung mit Schnur und Siegel kann nicht verlangt werden (vgl. Böhringer, Eignung öffentlicher Urkunden als Nachweis der Erbfolge im Grundbuchverfahren, ZEV 2001, 387). Allerdings ist gemäß dem Haager Übereinkommen zur Befreiung ausländischer öffentlicher Urkunden von der Legalisation die Beifügung einer Apostille erforderlich.