Im Namen des Volkes. Urteil

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1 Arbeitsgericht Cottbus Geschäftszeichen (bitte immer angeben) 2 Ca 555/08 Verkündet am Xxx als Urkundsbeamter/in der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Urteil In Sachen Xxx - Klägerin - Prozessbevollmächtigter: Xxx gegen Xxx - Beklagte - Prozessbevollmächtigte/r: Xxx hat das Arbeitsgericht Cottbus, 2. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom durch die Richterin am Arbeitsgericht Dr. Heither als Vorsitzende und die ehrenamtlichen Richter Xxx und Xxx für Recht erkannt: 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung vom nicht am endet, sondern bis zum fortbestand. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2 2 3. Die Kosten des Verfahrens hat die Klägerin zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3 zu tragen. 4. Der Streitwert wird festgesetzt auf Euro. Tatbestand: Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung vom 4. April Die xx Jahre alte Klägerin ist Büroleiterin. Sie erhält ein Bruttomonatseinkommen in Höhe von x.xxx Euro. Die Beklagte betreibt ein Reisebüro, mit Zweigstelle in A. Die Klägerin war zunächst seit dem 7. August 2000 in A. beschäftigt. Die Beklagte kündigte bereits am 14. September 2007 das Arbeitsverhältnis zum 30. November In einem Gütetermin am 23. Oktober 2007 vor dem Arbeitsgericht B. einigten sich die Parteien darüber, dass das Arbeitsverhältnis fortgesetzt wird, die Kündigung keine Wirkung entfalten sollte. Mit Schreiben vom 2. November 2007, per Telefax dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Kündigungsrechtsstreit vor dem Arbeitsgericht B. zugestellt, forderte der Beklagtenvertreter die Klägerin auf, am 5. November 2007 in C. im dortigen Reisebüro ihren Dienst aufzunehmen. Das Schreiben versandte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin per Post. Die Klägerin erhielt das Schreiben am 7. November Die Beklagte mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 6. November 2007 ab, weil sie am 5. und 6. November 2007 unentschuldigt nicht zum Dienst erschienen sei. Am 12. November 2007 fand ein Gespräch zwischen der Klägerin und dem Geschäftsführer der Beklagten statt, in dem dieser der Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Zahlung einer Abfindung anbot. Die Klägerin bat um Bedenkzeit von einer halben Stunde. Nach Arbeitsende erklärte sich die Klägerin nicht gegenüber dem Geschäftsführer.

3 3 Am 13. November 2007 erkrankte die Klägerin. Die Arbeitsunfähigkeit dauerte bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung am 4. April 2008 an. Die am 13. November 2007 ausgestellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandte die Klägerin per Post am 13. November Eine fernmündliche Benachrichtigung am Morgen des 13. November 2007 vor Arbeitsbeginn erfolgte nicht. Die Beklagte mahnte die Klägerin mit Schreiben vom 14. November 2007 ab. Sie wies die Klägerin auf die Pflicht hin, sich vor Arbeitsbeginn bei der Beklagten arbeitsunfähig zu melden. Die Beklagte wies auch auf die arbeitsrechtliche Konsequenz (Kündigung) im Wiederholungsfall hin. Das Abmahnungsschreiben war mit dem Briefkopf der Beklagten versehen, in dem sowohl mehrere Telefonnummern der Beklagten, wie auch die Faxnummer der Beklagten aufgeführt sind. Zunächst war die Klägerin bis einschließlich 27. November 2007 krankgeschrieben. Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Nachbarin der Klägerin am Morgen des 28. November 2007 die Beklagte fernmündlich informiert hatte, dass die Klägerin weiterhin krank sei oder ob dies erst gegen Uhr erfolgt ist. Die Beklagte erteilte wiederum am 28. November 2007 eine Abmahnung. Zwischen den Parteien ist auch streitig, ob die Klägerin am 13. März 2008 nach Auslaufen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, morgens die Arbeitsunfähigkeit telefonisch mitteilen ließ oder ob dies wie die Beklagte behauptet erst um Uhr über PC - Fax an den Steuerfachangestellten D. geschah, der nur über persönliche Identifikation an das Fax gelangt ist und der die Bescheinigung über Umlauf an die Geschäftsführung der Beklagten weiterleitete, so dass diese die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erst am 3. April 2008 erhielt. Auch hinsichtlich des 20. März 2008 ist streitig, ob die Klägerin telefonisch ihre Arbeitsunfähigkeit vor Dienstantritt mitteilen ließ oder ob dies wiederum erst am 20. März gegen Uhr über das PC - Fax des Herrn D. geschehen ist, so dass die Beklagte von ihr erst am 3. April 2008 Kenntnis erhielt. Die weitere Krankschreibung der Klägerin erfolgte bis einschließlich 1. April Auch hier ist streitig, ob die Klägerin die Beklagte vor Arbeitsbeginn des 2. April 2008 von ihrer Arbeitsunfähigkeit informierte oder ob sie dies per PC Fax des nur für den Herrn D. zugänglichen PC am Nachmittag des 1. April tat.

4 4 Mit Schreiben vom 4. April 2008 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zur Klägerin fristlos. Die Kündigung ging der Klägerin am 5. April 2008 zu. Die Klägerin behauptet, jeweils die Beklagte fernmündlich vor Arbeitsbeginn informiert zu haben. Es habe die Nachbarin der Klägerin oder die Klägerin angerufen. Wann dies jeweils genau war und wer mit wem gesprochen habe, könne die Klägerin nicht sagen. Die Klägerin trägt vor, sie habe stets Frau E. über die Faxnummer mit der Endziffer 715 erreicht. Diese Faxnummer war ihr als die der Frau E. bekannt. Die Klägerin beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die außerordentliche fristlose Kündigung der Beklagten vom aufgelöst wurde. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen Die Beklagte behauptet, die Klägerin oder deren Nachbarin habe jeweils nach Ablauf der Arbeitsunfähigkeit nicht angerufen und die neuerliche Arbeitsunfähigkeit bekanntgegeben. Eine Information sei lediglich über das PC Fax des Herrn D. erfolgt. Dieser habe eine persönliche Identifikation, über die nur er an das Fax gelangen konnte. Von den verspäteten Meldungen über die Arbeitsunfähigkeit habe die Geschäftsleitung erst am 3. April 2008 Kenntnis erlangt. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll verwiesen. Entscheidungsgründe: Die Klage ist zum Teil begründet. Die außerordentliche Kündigung vom 4. April 2008 hat das Arbeitsverhältnis nicht sofort beendet. Nach Umdeutung in eine ordentliche Kündigung ist das Arbeitsverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 2008 aus verhaltensbedingten Gründen beendet worden.

5 5 I. Die außerordentliche Kündigung vom 4. April 2008 ist unwirksam. Das Arbeitsverhältnis endet nicht am 5. April Nach 626 BGB kann ein Arbeitsverhältnis nur aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsparteien die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Es wird dabei zunächst geprüft, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Sodann wird untersucht, ob die Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls und der Interessenabwägung die konkrete Kündigung rechtfertigt. Der Kündigende ist darlegungs- und beweisbelastet für alle Umstände, die als wichtiger Grund geeignet sein können (Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Müller-Glöge, 7. Aufl Rn. 34 und 303 m. w. N.). 2. Gemessen an diesen Grundsätzen ist die außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gerechtfertigt. a) Zwar rechtfertigt die Nichtanzeige der Arbeitsunfähigkeit unverzüglich vor Arbeitsantritt ( 5 EFZG) grundsätzlich den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wenn dies wiederholt trotz Abmahnung geschieht, vergleiche Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, Müller-Glöge, 7. Aufl Rn. 140 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung. (1) Die Klägerin hatte am 2. April sich nicht rechtzeitig krank gemeldet. Nach 5 EFZG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Bei einer dauernden Erkrankung ist vor dem nächsten Dienstantritt die Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen. Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe sie nicht telefonisch über die Arbeitsunfähigkeit informiert.

6 6 Die Klägerin hat dagegen vorgetragen, sie habe telefonisch vor Dienstantritt die Beklagte von der Arbeitsunfähigkeit benachrichtigt. Die Klägerin konnte aber auf konkrete Nachfrage der Vorsitzenden in der Kammersitzung nicht darlegen, wann wer mit wem genau gesprochen hat. Die Klägerin hat nicht einmal sagen können, ob sie selbst am 2. April die Beklagte angerufen hat oder ob dies die Nachbarin war. Sie konnte auch nicht sagen, wer der Gesprächspartner auf der anderen Seite war. Schließlich konnte die Klägerin auch nicht sagen, um welche Uhrzeit dieses Telefonat stattgefunden haben soll. Die Kammer kann jedoch nicht Zeugen auf Verdacht vernehmen. Die Kammer kann nicht die Nachbarin laden oder irgendeinen Mitarbeiter der Beklagten vernehmen. Das würde ein Ausforschen bedeuten. Ohne konkrete Angaben zur fernmündlichen Information der Beklagten, konnte die Kammer nicht davon ausgehen, dass diese stattgefunden hat. (2) Die Klägerin hat lediglich am 1. April 2008 ein Fax über den PC des Herrn D. verschickt. Dass die Klägerin in der Vergangenheit über die Faxnummer mit der Endziffer 715 stets die Geschäftsführerin der Beklagten erreicht hat, ist unerheblich. Die Klägerin hätte als Faxnummer die Nummer wählen müssen, die die Beklagte ihr über die Abmahnungen hat zukommen lassen. Wenn die Klägerin anstelle des üblichen Telefonanrufes das Mittel des Faxes wählt, muss sie sicherstellen, dass das Fax auch an der richtigen Stelle ankommt. Wenn in der Vergangenheit (in der Zeit in der die Klägerin in A. gearbeitet hat) ein Fax stets die Beklagte erreicht hat, hatte die Klägerin Glück. Der Briefkopf der Beklagten gibt jedenfalls als Korrespondenz eine andere Faxnummer an. Die Klägerin hat auch nicht behauptet, die von ihr gewählte Faxendnummer sei immer diejenige gewesen, die sie für Personalangelegenheiten zu verwenden hatte. Ihr sei lediglich die Nummer als die Nummer der Frau E. bekannt. Die Klägerin hat die Faxnummer eines Herrn D. erreicht. Dieses Fax ist nur mit einer persönlichen Identifikation des Herrn D. zugänglich. Durch die von ihr verwendete Faxnummer hat die Klägerin nicht sichergestellt, dass das Fax vor Dienstantritt am 2. April 2008 die Personalabteilung erreicht, so dass diese Dispositionen hinsichtlich einer möglichen Vertretung treffen konnte. Eine unverzügliche Meldung der Arbeitsunfähigkeit erfolgte somit nicht.

7 7 b) Die Kammer kommt jedoch nach der Berücksichtigung der Umstände dieses Falles zu dem Ergebnis, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit eine außerordentliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verbietet. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besagt, das eine außerordentliche Kündigung nur zulässig ist, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessenen milderen Mittel, die geeignet sind, das in der bisherigen Form nicht mehr tragbare Verhalten fortzusetzen, erschöpft sind, vergleiche BAG vom , AP BGB 626 Nr. 70. Der Maßstab der Verhältnismäßigkeit ist die Frage, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung bis zum Auslaufen der ordentlichen Kündigungsfrist zumutbar ist, vergleiche BAG vom , AP KSchG Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 42; Nr. 175; BAG vom , AP 620 BGB Schuldrechtliche Kündigungsbeschränkung Nr. 6. Der Beklagten war zuzumuten, die Klägerin noch bis zum Auslaufen der ordentlichen Kündigungsfrist zu beschäftigen. Die Beklagte hat grundsätzlich von der Arbeitsunfähigkeit der Klägerin gewusst. Nach der Berücksichtigung beider Interessen überwog aus Sicht der Kammer, dass eine außerordentliche Beendigung die Klägerin zu hart treffen würde. Die zu erwartende weitere Beeinträchtigung des Betriebsablaufs durch verspätete Krankmeldungen war für die Beklagte noch bis zum hinzunehmen. Im Übrigen hat die Beklagte auch keine konkreten zu erwartenden Betriebsablaufstörungen vorgetragen. II. Die außerordentliche Kündigung hat die Kammer in eine ordentliche Kündigungserklärung nach 140 BGB umgedeutet, vergleiche dazu Erfurter Kommentar, 7. Aufl. 626 Rn. 292 m. w. N. Es entsprach dem mutmaßlichen Willen der Beklagten, das Arbeitsverhältnis jedenfalls mit einer fristgerechten Kündigung zu beenden. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung. Die Klägerin hat rechtzeitig innerhalb der Klagefrist vor dem Arbeitsgericht Klage erhoben. Die Kündigung ist aufgrund verhaltensbedingter Gründe gerechtfertigt. Die Prüfung der verhaltensbedingten Kündigung erfolgt in drei Stufen. 1. Als Erstes muss ein vertragswidriges schuldhaftes Verhalten des Arbeitnehmers vorliegen, dass zu konkreten Störungen des Arbeitsverhältnisses führt, vgl. BAG vom AZR 21/05, Juris. Diese Voraussetzung ist erfüllt, vergl. dazu unter I.

8 8 Als Zweites ist zu prüfen, ob nicht die Störung durch eine andere Maßnahme, wie beispielsweise die Umsetzung, beseitigt werden kann. Eine solche Umsetzung der Klägerin würde die Störung durch verspätete Krankmeldungen vorliegend nicht beseitigen. In einer dritten Stufe ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes bis zum Zeitpunkt, an dem das Arbeitsverhältnis ohne Ausspruch der Kündigung enden würde, gegenüberzustellen dem Interesse des Arbeitgebers an einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Sozial gerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien billigenswert und angemessen erscheint, vergleiche BAG vom AZR 21/05 Juris; BAG vom AZR 63/03 Juris. 2. Bei der Anwendung dieser Grundsätze kommt die Kammer zu dem Ergebnis, dass die verhaltensbedingte Kündigung gerechtfertigt war. Die Klägerin hat ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in erheblicher Weise und zum wiederholten Mal verletzt. Sie hat auf die Abmahnung der Beklagten hin, die von ihr verlangte, sich rechtzeitig, vor Dienstantritt arbeitsunfähig zu melden, nicht reagiert. a) Die verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit ist bei wiederholtem Verstoß ein gravierender Pflichtverstoß. Die Kammer hat dabei berücksichtigt, dass die Beklagte die Klägerin abgemahnt hat. Dabei konnte die Kammer offen lassen, ob die Abmahnung vom 6. November rechtswirksam war. Denn die Beklagte hat die Klägerin am 14. November und am 28. November wirksam und einschlägig abgemahnt. Die Klägerin hat sowohl am 13. November die Beklagte nicht telefonisch vor Dienstantritt von ihrer Arbeitsunfähigkeit benachrichtigt. Sie hat auch am die Beklagte zu spät informiert. Von diesem Sachverhalt musste die Kammer ausgehen.

9 9 b) Die Klägerin trägt zwar vor, die Nachbarin habe die Beklagte am Morgen telefonisch informiert. Die Klägerin hat jedoch nicht dargelegt, mit wem die Nachbarin zu welcher Uhrzeit gesprochen haben will. Ihr Bestreiten ist deshalb zu unkonkret. Die Beklagte brauchte deshalb diesbezüglich auch keinen Zeugenbeweis für die Behauptung anzubieten, es habe am Morgen kein Telefonat zwischen der Nachbarin und irgendeiner Person bei der Beklagten gegeben. c) Die Abmahnungen schildern genau den Pflichtverstoß. Die Klägerin wurde dabei darauf hingewiesen, dass sie telefonisch vor Dienstantritt ihre Krankheit bekanntzugeben hat. Ihr wurde auch im Wiederholungsfall mit einer außerordentlichen Kündigung gedroht. d) Der Beklagten war nach Berücksichtigung beider Interessen nicht zuzumuten, das Arbeitsverhältnis der Klägerin bis zum Eintritt der Rente fortzusetzen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 46 Absatz 2 Arbeitsgerichtsgesetz, 92 Zivilprozessordnung. Die Beklagte hat Kosten in Höhe von 1/3 zu tragen, weil sie hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung den Rechtsstreit verloren hat. Die Klägerin hat Kosten in Höhe von 2/3 zu tragen, weil das Arbeitsverhältnis durch die umgedeutete Kündigung ordentlich verhaltensbedingt endete. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf 61 Absatz 1 ArbGG, 42 Absatz 4 Satz 1 Gerichtskostengesetz. Die Kündigung war mit drei Bruttomonatseinkommen zu bewerten. Als Bruttomonatseinkommen wurde ein Betrag in Höhe von 1.350,- Euro zugrunde gelegt. Rechtsmittelbelehrung: Gegen dieses Urteil kann von beiden Parteien Berufung eingelegt werden, a) wenn sie in dem Urteil zugelassen worden ist,

10 10 b) wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 Euro übersteigt, c) in Rechtsstreitigkeiten über das Bestehen, das Nichtbestehen oder die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses oder d) wenn es sich um ein Versäumnisurteil handelt, gegen das der Einspruch an sich nicht statthaft ist, wenn die Berufung oder Anschlussberufung darauf gestützt wird, dass der Fall schuldhafter Versäumung nicht vorgelegen habe. Die Berufungsschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Berufungsschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, Berlin eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils, gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Berufung gegen dieses Urteil eingelegt werde. Die Berufung ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass das Urteil mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass das Urteil auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt.

11 11 Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Dr. Heither