Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Strafrecht

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1 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Ausschuss Strafrecht zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Strafrechtlichen Vermögensabschöpfung Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates (Bundesrat-Drucksache 418/1/16 vom ) Stellungnahme Nr.: 59/2016 Berlin, im September 2016 Mitglieder des Ausschusses Deutscher Anwaltverein Littenstraße 11, Berlin Tel.: Fax: Büro Brüssel Rue Joseph II Brüssel, Belgien Tel.: Fax: bruessel@eu.anwaltverein.de Transparenz-Registernummer: RA Prof. Dr. Stefan König, Berlin (Vorsitzender) - RA Dr. Rainer Spatscheck, München - RA Dr. h. c. Rüdiger Deckers, Düsseldorf - RAin Dr. Margarete Gräfin von Galen, Berlin - RAin Dr. Gina Greeve, Frankfurt am Main - RA Prof. Dr. Rainer Hamm, Frankfurt am Main - RA Eberhard Kempf, Frankfurt am Main - RA Dr. Ali B. Norouzi, Berlin - RAin Gül Pinar, Hamburg - RA Michael Rosenthal, Karlsruhe - RA Martin Rubbert, Berlin - RAin Dr. Heide Sandkuhl, Potsdam - RA Prof. Dr. Gerson Trüg, Freiburg im Breisgau (Berichterstatter) Zuständig in der DAV-Geschäftsführung - RAin Tanja Brexl, Berlin

2 - 2 - Verteiler Bundesministerium des Innern Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz Rechts- und Verbraucherschutzausschuss, Innenausschuss des Deutschen Bundestages Vorsitzenden des Rechts- und Verbraucherschutzausschusses des Deutschen Bundestages Vorsitzenden des Innenausschusses des Deutschen Bundestages Landesjustizministerien Rechts- und Innenausschüsse der Landtage Bundesgerichtshof Bundesanwaltschaft Vorstand des Deutschen Anwaltvereins Landesverbände des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss des Deutschen Anwaltvereins Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins Strafrechtsausschuss der Bundesrechtsanwaltskammer Vorsitzende des Strafrechtsausschusses des KAV, BAV Vorsitzende des FORUM Junge Anwaltschaft des DAV Deutscher Strafverteidiger e. V. Regionale Strafverteidigervereinigungen Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen und -initiativen Arbeitskreise Recht der im Bundestag vertretenen Parteien Deutscher Richterbund Bund Deutscher Kriminalbeamter Strafverteidiger-Forum (StraFo) Neue Zeitschrift für Strafrecht, NStZ Strafverteidiger Juris KriPoZ Kriminalpolitische Zeitschrift Prof. Dr. Jürgen Wolter, Universität Mannheim ver.di, Bereich Recht und Rechtspolitik Deutscher Juristentag (Präsident und Generalsekretär) Prof. Dr. Schöch, LMU München

3 - 3 - Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der freiwillige Zusammenschluss der deutschen Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte. Der DAV mit derzeit rund Mitgliedern vertritt die Interessen der deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Der Deutsche Anwaltverein hat durch die Ausschüsse Strafrecht, Zivilrecht, Insolvenzrecht und Bank- und Kapitalmarktrecht zum Referentenentwurf des Bundesministerium für Justiz und Verbraucherschutz Entwurf eines Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung bereits im Juni 2016 eine ausführliche Stellungnahme (Nr. 30/2016) vorgelegt. Auf diese Stellungnahme ist zunächst zu verweisen. Hinsichtlich der nunmehr vorliegenden Empfehlungen des Rechtsausschusses und des Finanzausschusses des Bundesrates (Bundesrat-Drucksache 418/1/16) ist folgende ergänzende Stellungnahme veranlasst, die sich mit den dortigen Ziffern 1 (betreffend 73a, 76a Abs. 4 StGB-E, 437 StPO-E), dortige Ziffer 2 ( 73d Abs. 1 S. 2 StGB-E) sowie mit dortiger Nummer 15 ( 324 Abs. 1a neu und 1b neu AO) befasst: 1. Zur dortigen Ziffer 1: 73a, 76a Abs. 4 StGB-E; 437 StPO-E Der Rechtsausschuss des Bundesrates empfiehlt hinsichtlich der Rechtsfigur der erweiterten Einziehung ( 73a StGB-E) sowie der selbständigen Einziehung ( 76a Abs. 4 StGB-E, 437 StPO-E) noch über den Regierungsentwurf hinausgehende Beweiserleichterungen. Der Staat müsse effektive Regelungen zur strafrechtlichen Vermögensabschöpfung statuieren und die insoweit bestehenden verfassungsrechtlichen Spielräume ausschöpfen (Empfehlungen 418/1/16, S. 2). Die angesprochenen verfassungsrechtlichen Spielräume sind insoweit und mit Blick auf das Institut der erweiterten Einziehung abgesteckt durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom zur bisherigen Regelung des erweiterten Verfalls ( 73d StGB) (2 BvR 564/95 = BVerfGE 110, 1 ff.). Darauf gehen auch die vorliegenden Empfehlungen (418/1/16) ein:

4 - 4 - Das Bundesverfassungsgericht dürfte mit seiner Entscheidung aus dem Jahr 2004 (BVerfGE 110, 1) die Grenzen einer verfassungsrechtlichen Regelung noch nicht abschließend markiert haben, nachdem es die Auslegung der Vorschrift durch den Bundesgerichtshof (BGHSt 40, 371 mit verfassungsrechtlich gesehen überholter Begründung) zugrunde gelegt und seine Prüfung allein und explizit an diesem Maßstab ausgerichtet hat. (Empfehlungen 418/1/16, S. 2.) Bei Lichte besehen ist dieses Verständnis der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2004 nicht nachvollziehbar. Erst Recht ist eine in den Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates ausgesprochene Beweislastumkehr, so dass der legale Erwerb der Vermögenswerte nachgewiesen werden müsse (ebenda, S. 2), weder aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts herauszulesen, noch ist er in verfassungsrechtlicher Perspektive nachvollziehbar. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht in der fraglichen Entscheidung mit dem dritten amtlichen Leitsatz festgehalten: Die Annahme der deliktischen Herkunft eines Gegenstandes im Sinne des 73d Abs. 1 Satz 1 StGB ist gerechtfertigt, wenn sich der Tatrichter durch Ausschöpfung der vorhandenen Beweismittel von ihr überzeugt hat. Die Formulierung dieses Wenn-Satzes ist ausweislich der Entscheidungsgründe als echter Konditionalsatz zu verstehen. Nur dann, wenn sich der Tatrichter insoweit Überzeugung verschafft hat, ist in verfassungsrechtlicher Perspektive die Annahme der deliktischen Herkunft gerechtfertigt. Sonst nicht. Denn nur durch eine solche verfassungskonforme Auslegung des 73d StGB, welche bereits der Bundesgerichtshof Strafsachen vorgenommen hatte (BGHSt 40, 371 ff.), können Eingriffe in das verfassungsrechtlich geschützte Legalvermögen des Betroffenen vermieden werden, indem sich der Tatrichter zumindest vom Ob der deliktischen Vermögensherkunft überzeugt (BVerfGE 110, 1 (27), zur Auslegung durch den Bundesgerichtshof) und ferner:

5 - 5 - Sie [die Regelung über den erweiterten Verfall] enthält in der Auslegung des Bundesgerichtshofs eine sachgerechte Beschränkung der Eigentümerbefugnisse, die den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahrt und auch sonst mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Bei alledem wird deutlich, dass das Bundesverfassungsgericht die verfassungskonforme Auslegung durch den Bundesgerichtshof in Strafsachen nicht nur nachvollzieht, sondern seinerseits für erforderlich hält, um keinen Verfassungsverstoß anzunehmen. Erneut ist auf den dritten Leitsatz der amtlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu verweisen. Die durch die Ausschüsse des Bundesrates geforderten weitergehenden Beweiserleichterungen sprengen daher die durch die Verfassung gesteckten Grenzen. 2. Zu Ziffer 2.: 73d Abs. 1 S. 2 StGB-E Die Ausschüsse des Bundesrates empfehlen, in 73d Abs. 1 S. 2 StGB-E die Formulierung soweit es sich nicht um Leistungen zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber dem Verletzten handelt, zu streichen und begründen dies zusammengefasst mit dem generalpräventiven Anliegen, namentlich des Bruttoprinzips. Insbesondere ist ausgeführt: Die Regelung würde dazu führen, dass entgegen bisheriger Rechtsprechung (vgl. BGHSt 52, 227; BGH NStZ 2011, 83) der betrügerisch Handelnde seine Gegenleistung in Abzug bringen könnte. Das ist ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs ausdrücklich gewollt, verträgt sich aber weder mit dem generalpräventiven Anliegen der Vermögensabschöpfung noch mit dem auch an anderer Stelle betonten Abzugsverbot hinsichtlich der Werte, die der Täter oder Teilnehmer bewusst und willentlich im Zusammenhang mit der Vorbereitung oder Begehung einer Straftat aufwendet oder einsetzt. (Empfehlungen 418/1/16, S. 3.) Dem ist nicht zu folgen. Der Soweit-Satz führt richtigerweise dazu, dass erstens der Verfallsadressat namentlich bei synallagmatischen Austauschverhältnissen eine

6 - 6 - zumeist geldwerte Gegenleistung für den tatsächlich erfolgten Wertzuwachs bei seinem Gegenüber, dem Opfer einer Straftat, erhält. Dies ist zutreffend wie etwa das Beispiel zeigt, dass ein Gebrauchtwagenhändler über die Unfallfreiheit täuscht und dem Käufer einen Pkw für ,00 veräußert, der einen Verkehrswert von nur aufweist. Zu Recht führt die Begründung des Regierungsentwurfs (Bundestag-Drucksache 18/9525, dort S. 67) aus, dass insoweit die Gegenleistung des Täters in Abzug zu bringen ist. Freilich bleibt dem solchermaßen Getäuschten immer noch die Möglichkeit, das Rechtsgeschäft auf dem Zivilrechtswege anzufechten ( 812, 123 BGB) und insoweit ein Rückabwicklungsverhältnis herbeizuführen, durch welches er den vollen Kaufpreis zurückverlangen kann. Strafrechtlich inkriminiert ist in vorliegendem Gebrauchtwagen-Beispiel indes lediglich der Betrag in Höhe von , nicht der volle Kaufpreis, weil das Rechtsgeschäft als solches, Verkauf eines Gebrauchtwagens, nicht verboten ist (kein Fall des 134 BGB). Zweitens, und dies scheint ebenso wichtig, ermöglicht der Soweit-Satz des 73d Abs. 1 S. 2 StGB-E auch (Schadens-)Wiedergutmachungsleistungen des Täters. Solche sind bekanntlich etwa in 46a StGB besonders vorgesehen, gesetzlich also erwünscht, tragen dem Gedanken der Mediation Rechnung und sollten trotz Geltung des Bruttoprinzips (auch wirtschaftlich) möglich bleiben. Vor diesem Hintergrund empfiehlt der DAV, den Soweit-Satz beizubehalten, die vorgeschlagene Änderung also abzulehnen. 3. Zu 3.: 324 Abs. 1a neu und Abs. 1b neu AO Insoweit soll in 324 AO die Vorschrift über die Voraussetzungen des dinglichen Arrests im Besteuerungsverfahren folgender Absatz 1a neu eingefügt werden: In Steuerstrafverfahren ist ein Arrestgrund für aus der Straftat erwachsene Abgabenansprüche regelmäßig bereits gegeben, soweit zureichende tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Steuerstraftat vorliegen und der Arrest der Sicherung der Vollstreckung dient. Der Umfang des aus einer Steuerstraftat Erlangten sowie die Höhe des Anspruchs dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer, das aus der Tat Erlangte entziehen würde, können

7 - 7 - geschätzt werden. 73b des Strafgesetzbuches gilt entsprechend. Im Steuerstrafverfahren soll der Arrest abweichend von Abs. 1 und der nach 386 für das Steuerstrafverfahren zuständigen Finanzbehörde oder Staatsanwaltschaft angeordnet werden. Zur Sicherung geringfügiger Beträge ist ein Arrest nicht zulässig. Diese Vorschrift soll, folgt man den Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates (418/1/16, S. 14) zu einer Parallele zwischen dem Vermögensarrest und dem dinglichen Arrest nach 324 AO führen. Richtigerweise würde die vorgeschlagene Änderung zu einer weitergehenden und nicht gerechtfertigten Privilegierung des Fiskus gegenüber anderen Verletzten durch Straftat führen. Zunächst ist hervorzuheben, dass der dingliche Arrest nach 324 AO de lege lata hinsichtlich seiner Anordnung, insbesondere hinsichtlich des Arrestanspruchs, nach der Rechtsprechung des Bundefinanzhofs eine hinreichende Wahrscheinlichkeit erfordert (BFH vom VII R 187/83, BFH-NV 1986, 508; vom XI 125/12, Bundessteuerblatt II 2013, 983 = BFH-NV 2013/615; vgl. auch FG Baden-Württemberg vom IX K 243/89, EFG 1990, 507; Kruse, in: Tipke/Kruse, Kommentar zur Abgabenordnung, 324, Rn. 24/27; Hohrmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, Abgabenordnung, 229. Lieferung, 2014, 324 Rn. 35). Zu Recht führt eine Standardkommentierung zur AO aus: Die Prüfung durch die Finanzbehörde vor Anordnung des Arrests besteht ähnlich wie beim Arrestgericht nur darin festzustellen, ob nach seinen Ermittlungen Arrestanspruch und Arrestgrund mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen [Fußnote]. Wenn stattdessen teilweise hinreichende Wahrscheinlichkeit verlangt wird [Fußnote], so dürfte darin ein in der Praxis kaum eindeutig feststellbarer Unterschied liegen, wenn damit nicht nur die bloße Möglichkeit gemeint ist, dass ein Arrestanspruch oder Arrestgrund besteht. Das dürfte aber in keinem Fall ausreichend sein.

8 - 8 - [Hervorhebungen nicht im Original, Hohrmann, a.a.o., 324, Rn. 35] Der einfache Verdacht für dieses scharfe Schwert im Besteuerungsverfahren, wonach die Finanzbehörde selbst einen dinglichen Arrest erlassen kann, soll daher gerade nicht ausreichen. Davon möchten die Ausschüsse des Bundesrates nunmehr abrücken, indem sie bei Vorliegen zureichend tatsächlicher Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Steuerstraftat, also eines Anfangsverdachts im Sinne des 152 Abs. 2 StPO, d.h. der niedrigsten denkbaren Voraussetzung für das Vorliegen eines Arrestanspruchs, zugleich und regelmäßig einen Arrestgrund für aus der Straftat erwachsene Abgabenansprüche bejahen möchten. Abgesehen davon, dass 111b Abs. 1 HS. 1 StPO-E bei Vorliegen eines Anfangsverdachts nunmehr und im Gegensatz zum früheren Referentenentwurf und dasselbe gilt für den Vermögensarrest gemäß 111e Abs. 1 S. 1 StPO-E lediglich zu einer fakultativen Anordnung (Kann-Regelung) führt, demgegenüber jedoch die Empfehlungen der Ausschüsse des Bundesrates regelmäßig Arrestanspruch und Arrestgrund bereits bei Vorliegen eines Anfangsverdachts bejahen möchten, würde diese Regelung zu folgendem Szenario führen: Bei Vorliegen eines Anfangsverdachts könnte die zuständige Finanzbehörde einen dinglichen Arrest in das Vermögen des Verdächtigen erwirken und damit die solchermaßen arretierten Vermögenswerte vom Strafverfahren gewissermaßen in das Besteuerungsverfahren ziehen. Sie wären dann, zumindest bis auf weiteres, der Befriedigung etwaiger weiterer Verletzter aus Straftaten entzogen. Verbindet man die denkbar niedrigste Schwelle, den Anfangsverdacht, noch mit der Möglichkeit der Schätzung (vgl. auch dazu 324 Abs. 1a S. 2 AO-E), so zeigt sich die Tiefe eines solchen Grundrechtseingriffs, dessen eigentliches Ziel es sein dürfte, den Fiskus als potentiell Verletzten gegenüber anderen potentiell Verletzten zu privilegieren. Der DAV wendet sich entschieden gegen diese vorgeschlagene Regelung.