A. Zulässigkeit. 40 I VwGO = BauGB-Normen als Normen des öffentlichen Rechts.

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1 A. Zulässigkeit Vorfrage Wer klagt hier eigentlich? Abzustellen sein wird hier auf die Gemeinde, da nur diese klagebefugt sein kann und auch beteiligtenfähig ist ( 61 VwGO). Der Planungsausschuss ist nur eine interne Untergliederung der Körperschaft ohne eigene Rechtsfähigkeit. I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Rechtsschutz der kommunalen Selbstverwaltung: - Klagerecht vor den VGen (entweder bes. eingeräumt, s. etwa 125 GO, oder nach 40 VwGO: Art. 28 Abs. 2 GG ist klagefähiges Recht) - Kommunalverfassungsbeschwerde: 12 Nr. 8 VGHG: gegen Landes recht Dto.: Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG (subsidiär bei Landesgesetzen). 40 I VwGO = BauGB-Normen als Normen des öffentlichen Rechts. II. Statthafte Klageart (Dritt-)Anfechtungsklage der B gegen die Baugenehmigung? ohne Weiteres möglich, da es sich bei der Genehmigung um einen VA handelt. Ob dieser gegen die B wirkt, ist eine Frage der Klagebefugnis (Drittbetroffenheit). Auch Anfechtungsklage gegen die Ersetzung möglich? Diese Frage ist umstritten. Teilweise wird dies mit dem Argument verneint, die Ersetzung sei isv 44a VwGO nur eine Vorbereitungshandlung. Andererseits wird man annehmen müssen, dass bereits die Ersetzung unmittelbar eine Beeinträchtigung für die Gemeinde darstellt. UU erfährt die Gemeinde erst durch die faktische Inanspruchnahme der

2 Genehmigung von der Errichtung und kann sich dagegen nur schwer oder gar nicht mehr zur Wehr setzen. Daher ist schon die Ersetzung allein für die Gemeinde ein hinreichend schwerer Eingriff, sodass sie sich bereits isoliert hiergegen zur Wehr setzen können muss. [Dass hier kein Innenrechtsstreit gegeben ist, folgt zwanglos daraus, dass das Bauamt staatliche Aufgaben wahrnimmt und keine des eigenen Wirkungskreises, vgl. 3, 9 OBG NRW] III. Klagebefugn lagebefugnis Art. 28 II GG verleiht den Gemeinden ein subjektiv öffentliches Recht. Exkurs: Inhalt der SV-Garantie: Sog. instit. Garantie : keine Freiheit, sondern ein Mindestbestand an Normen des ÖR, welche für die Funktionsfähigkeit der SV unentbehrlich sind. Dabei unterscheiden sich Gemeinden von Gemeindeverbänden (Art. 28 II GG) Aufgaben der Gemeinde monistisches und dualistisches Aufgabenmodell / eigener und übertragener Wirkungskreis Unterscheidung der Aufsichtsrechte; Rechts- und Fachaufsicht ( 119 ff. GO; bspw. 9 OBG) NRW: monisitisch = alle örtlichen Aufgaben sind solche der Selbstverwaltung der Gemeinden, aber es gibt solche freiwillige (Rechtsaufsicht), übertragene Selbstverwaltungsaufgaben (Sozialhilfe) und es gibt Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung (Rechtsaufsicht mit begrenzter Fachaufsicht, 3, 9 OBG) Was ist vom Selbstverwaltungsrecht nach 28 II GG gedeckt?

3 Rechtssubjektsgarantie: Garantie der Gemeinden (nicht der einzelnen Gemeinde) als Rechtssubjekte - : Abgrenzung vom Staat. Recht echtsinstitutionsgarantie sinstitutionsgarantie: - Garantie der eig. Aufgabenträgerschaft - Garantie der Eigenverantwortlichkeit ihrer Wahrnehmung im Rahmen der Gesetze : - Ausgestaltungsvorbehalt: Wie nehmen die SV-Träger ihrer Aufgaben wahr? - Einschränkungsvorbehalt: Welche Aufgaben nehmen sie (nicht) wahr? Gemeinden haben Aufgaben im Rahmen der örtl. Angelegenheiten : Örtlichkeit ist dynamisch zu begreifen: Leistungsfähigkeit und Leistungsauftrag müssen zusammen kommen nicht allein geografisch sehen: Planungen, Wirtschaftstätigkeit über das Gemeindegebiet hinaus. Hierbei: - Art. 78 Abs. 2 LV beachten: Zuständigkeitsvermutung, Aufgabenzugriffsrecht - Prozess der Entörtlichung : Verflechtung, Planung, RaumO - Rechtliche Zuweisungen beachten: Was örtlich ist, bestimmt wesentlich das Gesetz. - Sonderproblem: Verh.: Gemeinden Kreise (interkommunale Anwendbarkeit des Selbstverwaltungsrechts Aufgaben: - grundsätzlich: Allzuständigkeit, Zuständigkeitsvermutung (Art. 78 Abs. 2 LV) - aber: kein Schutz der einzelnen Aufgaben: Art. 78: soweit Gesetze nichts anderes vorschreiben nur: Gemeinde muss überhaupt noch (hinreichende) Aufgaben haben. ( Kernbereich )

4 - Problemfall. Wirtschaftl. Betätigung ( 107 ff GO): entweder Teil der SV (Wieland, Hellermann) oder aber zusätzl., rechtl. nicht weiter geschützte Tätigkeit (Burgi). wichtig bei: Privatisierung, Konkurrenz. - Keine parallele komm. Aufgabenwahrnehmung, wenn diese dem Bund oder Land zugewiesen ist ( Das bessere Müllkonzept ); Exklusivität der Aufgabenzuordnung. Die Gemeinde kann sich wehren gegen: Ob der Aufgabe: - traditionell Aufgabenentzug (Arg.: die Aufgabe gehört den Gemeinden) - die Zuweisung von Aufgaben (falscher typus = eigentlich staatliche Aufgabe) - nur die Gemeinden; Gemeindeverbände haben keinen eigenen Aufgabentypus Wie der Aufgabe: - dass die Gemeinde in der Erfüllung beschränkt wird und zwar in ihren Hoheiten; denn = bei den SVAufgabe sind sie frei. - Eingeschränkt gilt dies auch für die Gemeindeverbände Mittel der Aufgabenerfüllung: Die sog. Hoheiten : - Organisationshoheit: Wie wird die Gemeindeverwaltung und ihre Aufgabenerfüllung organisiert? - Personalhoheit: Recht auf eigenständ. Personalauswahl, Dienstherrenfähigkeit u.a. - Finanzhoheit: Recht auf eigene Einnahmen und angemessene Finanzausstattung (Art. 79, 78 Abs. 3 LV) - Planungshoheit ( 10 Abs. 2 BauGB) - Rechtsetzungshoheit: Satzungen ( 7 GO) (z.t. werden weitere Hoheiten postuliert; Kooperationshoheit u.a.)

5 IV. Richtiger Beklagter 78 Nr. 1 VwGO = Rechtsträgerprinzip. Früher war die Klage gegen die Behörde selbst zu richten. Nunmehr gegen ihren Rechtsträger. (P) Organisationsrecht: Worauf kommt es an: Nicht auf die Aufgabenkategorie, sondern auf das handelnde Subjekt. Das ist hier: Die Stadt B auf der einen und die Stadt B auf der anderen Seite (Bauamt und Rat bzw. Planungsausschuss) BauO-Aufgaben = Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung, 3 OBG. Planungsentscheidungen wiederum sind Selbstverwaltungsangelegenheiten (s.o. Planungshoheit) 36 BauGB = Ersetzung des Einvernehmens durch zuständige Behörde: Ersetzung kann auf zwei Wegen erfolgen: Bauamt auf Anweisung der Aufsicht = Rechtaufsicht 119, 120 GO, Rechtsaufsicht wiederum führt die Bezirksregeierung nach 120 II GO. Die Bezirksregierung nimmt Aufgaben des Landes wahr. Das Land übt die Rechtsaufsicht über die Kommunen aus, Art. 78 IV LV. Hiernach wäre das Land NRW, vertreten durch das zuständige Ministerium, vertreten durch den zuständigen Minister, zuständig. Da von aufsichtsrechtlichen Maßnahmen nicht die Rede ist und das Bauamt handelt (und ggfls. konkludent das Einvernehmen ersetzt), erfolgt eine Ersetzung des Einvernehmens nach 36 BauGB. Nach 2 Nr. 4 Buchst. a) Abs. 1 BürokratieabbauG I (zuständige Behörde) ivm 60 I Nr. 3 a) BauO (untere Bausaufsichtsbehörde) ivm 62 BauO (Regelzuständigkeit)= danach ist die Stadt B für das Ersetzen zuständig. Hier klagt also tatsächlich die Stadt B gegen Stadt B!

6 V. Frist usw (+) B. Begründetheit keine materiellen Einwendungen gegen die Baugenehmigung. Einvernehmen erforderlich: z.t (-) bei Identität von Ersetzungsbehörde und Erteilungsbehörde bzw. Körperschaft. In diesem Fall sei das Einvernehmen unnötig, die Planungshoheit der Gemeinde sei nicht verletzt. Die Gemeinde müsse dies innerorganisatorisch so gestalten, dass es zu keinen Konflikten kommt. Vor allem Hellermann: Einvernehmen erforderlich, weil unterschiedliche Aufgabenkategorien betroffen sind. Freiwillige Selbstverwaltungsaufgaben auf der einen und übertragene Aufgaben (Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung) auf der anderen Seite. Hinzu kommt ein Argument im Widerspruchsverfahren. Die Widerspruchsbehörde ist an das verweigerte Einvernehmen gebunden. Sie kann dies aber ersetzen, wenn sie die eigene Kompetenz dazu hat. Wenn die WS-Behörde nicht gleichzeitig die Ersetzungsbehörde ist, dann ist die Ersetzung im WS-Verfahren nicht möglich, sonst eben schon. Es käme dann allein auf die mitunter zufällige - Zuständigkeitsverteilung an (Kreis, kreisfrei, wer ist Aufsichtsbehörde), ob das geht oder nicht. Dann könnte dies bei Kreisen erfolgen und bei kreisfreien Städten nicht. Ergebnis nach dem BVerwG = Kein Einvernehmen nötig! aa gut vertretbar.