Arbeitsrecht-Newsletter 03/2007 Schwerpunkt: Internetnutzung am Arbeitsplatz

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1 Arbeitsrecht-Newsletter 03/2007 Schwerpunkt: Internetnutzung am Arbeitsplatz Liebe Leserin, lieber Leser, die Arbeitslandschaft in Deutschland ist mit Computern gut ausgestattet. Viele Arbeitnehmer sitzen den ganzen Tag vor dem PC. Mittlerweile kann auch von fast jedem Computer im Unternehmen auf das Internet zugegriffen werden damit geschäftliche s versandt und empfangen werden können und um die Arbeitnehmer mit einem Informationsmedium auszustatten, auf das sie zu geschäftlichen Zwecken zugreifen können. Was aber ist mit der privaten Nutzung des Internest im Betrieb? Darf der Arbeitnehmer private s versenden oder empfangen? Darf er im Internet surfen? Kleinigkeiten, könnte man meinen. Allerdings: Einige Gerichtsentscheidungen in der jüngsten Vergangenheit lassen aufhorchen. Nutzung von Seiten mit pornografischen und strafrechtsrelevanten Inhalten, die Schädigung des Unternehmens durch virenverseuchte s und auch die Schädigung Dritter durch Straftaten, die über den Firmen-PC verübt werden, fordern eine Auseinandersetzung mit der Internetnutzung. Mit diesem Newsletter erläutern wir Ihnen die derzeitige Rechtslage und geben Ihnen Empfehlungen, ob und wie eine Internetnutzung reglementiert werden sollte. Mit freundlichen Grüßen aus Hamburg Christian Oberwetter

2 Internetsurfen am Arbeitsplatz: erlaubt oder verboten? 1. Die Regelung im Unternehmen Die Frage, ob man das Internet im Unternehmen nutzen darf, richtet sich nach der betrieblichen Ausgestaltung. Dem Arbeitgeber steht es frei, ob und wie weit er seinen Arbeitnehmern neben dem dienstlichen Gebrauch den Zugang zum Internet und zum -System ermöglicht. Verbietet er ausdrücklich die private Nutzung, so ist das nicht zu beanstanden. Nutzt der Arbeitnehmer das Internet dennoch zu privaten Zwecken, so handelt es sich um eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung, die vom Arbeitgeber abgemahnt werden kann. Allerdings: Trotz des ausdrücklichen Verbots wird eine sofortige ordentliche bzw. außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers nicht möglich sein. Grund: Bei dem Fehlverhalten handelt es sich um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers, das zukünftig geändert werden kann. In solchen Fällen fordert die Rechtsprechung eine vorherige Abmahnung. Allerdings: Bei schweren Pflichtverletzungen kann eine sofortige außerordentliche Kündigung gerechtfertigt sein. Wir kommen unten darauf zurück, welche Umstände vorliegen müssen, damit solche schweren Verletzungen des Arbeitsvertrages angenommen werden können. Häufig ist es so, dass der Arbeitgeber überhaupt keine Regelungen zur Nutzung erlassen hat. Hat dann der Arbeitnehmer das Recht zur privaten Nutzung? Hier kommt es zunächst einmal darauf an, ob der Arbeitgeber von der Privatnutzung durch die Arbeitnehmer weiß bzw. ob die Privatnutzung für ihn erkennbar war. War die Nutzung für ihn über einen längeren Zeitraum erkennbar, so kann ein Anspruch auf die Privatnutzung aufgrund einer betrieblichen Übung entstanden sein. Wer duldet, der akzeptiert, könnte man kurz sagen. So haben es auch diverse Gerichte gesehen. Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht einer allzu arbeitnehmerfreundlichen Auslegung einen Riegel vorgeschoben: Danach kann die Privatnutzung des Internets wenn der Arbeitgeber kein Verbot ausgesprochen hat zwar eine sozialtypische Erscheinung und damit zulässig sein. Das gilt jedoch nicht für eine exzessive Nutzung. Surft also ein Arbeitnehmer während der Arbeitszeit längere Zeit im Internet, so darf er sich nicht wundern, plötzlich eine Abmahnung zu erhalten. Das ist auch einsichtig,

3 denn Arbeitszeit ist Arbeitszeit und eben keine Freizeit, in der man tun und lassen kann, was man möchte. Wo genau die Grenze zu ziehen ist, kann nicht eindeutig bestimmt werden. Das Bundesarbeitsgericht hat einen Zeitraum von 27 bzw. 74 Minuten während der Arbeitszeit als beträchtlich angesehen. Wer also nur kurz seine E- Mails checkt oder einen Blick auf die Online- Bild wirft, dürfte also auf der sicheren Seite sein. Das gilt natürlich dann nicht, wenn sich dieser Vorgang mehrmals täglich wiederholt. Was ist, wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung erlaubt hat? Kann der Arbeitnehmer dann schalten und walten, wie er will? Das wird man ablehnen müssen. Denkbar sind bei einer Erlaubnis verschiedene Möglichkeiten: Einmal kann es sein, dass der Arbeitgeber den Umfang der Privatnutzung konkretisiert hat. Dabei kann es sich um Bestimmungen handeln, die den zeitlichen Rahmen bestimmen oder die regeln, welche Seiten besucht werden dürfen bzw. ausgeschlossen sind. Eine solche Konkretisierung ist zu empfehlen, denn sie bietet den beteiligten Parteien die erforderliche Rechtsklarheit. Auf der anderen Seite kommt es auch vor, dass der Arbeitgeber die private Nutzung des Internets erlaubt hat, jedoch den Umfang nicht konkretisiert hat. Dann ist wiederum unklar, wie der Arbeitnehmer den Internetzugang nutzend darf. Zusammenfassend lässt sich festhalten: Die größte Rechtsklarheit besteht, wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung des Internets verboten hat oder wenn er die Nutzung zu privaten Zwecken zwar erlaubt hat, den Umfang der privaten Nutzung aber eindeutig bestimmt hat. Verstößt in diesen Fällen der Arbeitnehmer gegen ein Verbot bzw. überschreitet er den Rahmen der zulässigen Nutzung, so kann der Arbeitgeber den ihn abmahnen und im Wiederholungsfall eine Kündigung aussprechen. Diese Möglichkeiten sind ihm verwehrt, wenn keine oder eine zu allgemeine Nutzungsregelung vorhanden ist. Das bedeutet natürlich nicht, dass der Arbeitgeber für die Zukunft die Regelungen nicht konkretisieren kann wenngleich das in bestimmten Fällen auch schwierig sein wird, so z.b. wenn sich eine betriebliche Übung entwickelt hat. 2. Die unzulässige Nutzung

4 In bestimmten Fällen ist eine Nutzung des Internets in jedem Fall unzulässig, auch wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung des Internets grundsätzlich duldet oder eine allgemeine Erlaubnis erteilt hat. Dabei ist es aber eine Mär, dass das Anschauen bzw. das Herunterladen von pornografischen Material eine fristlose Kündigung rechtfertigt. Der Arbeitgeber ist nicht zum Sittenwächter über die von ihm beschäftigten Arbeitnehmer berufen, so das Arbeitsgericht Frankfurt. Allerdings: Eine Abmahnung wird möglich sein. Überschreitet der Arbeitnehmer die Grenzen des Strafrechts, so ist eine fristlose Kündigung gerechtfertigt. Eine vorherige Abmahnung ist nicht erforderlich. Viele Arbeitnehmer mögen sich zurücklehnen und denken, dass sie die Grenzen der Strafbarkeit nicht überschreiten. Strafbarkeit besteht allerdings nicht nur bei Kinderpornografie. Es sind vielfältige Konstellationen denkbar, davon auch einige, die gar nicht so selten vorkommen. Ein Beispiel bietet das Heraufladen urheberrechtlich geschützter Musik-, Bild- oder Videodateien und das damit korrespondierende Angebot solcher Dateien in Tauschbörsen. Schließlich kann eine fristlose Kündigung auch wegen exzessiver Nutzung des Internets begründet sein. Das ist der Fall, wenn eine das gewöhnliche Maß erheblich überschreitende Handlung vorliegt. Zu der Zeitdauer gibt es verschiedene gerichtliche Entscheidungen. Wer 10 bis 20 Minuten pro Tag surft, dürfte danach noch im Normalbereich liegen. Wird dieser Umfang überschritten, kann es problematisch werden. Wer einen Großteil des Tages damit verbringt, im Internet zu surfen, darf sich über eine fristlose Kündigung des Arbeitgebers nicht wundern. Achtung ist für den Arbeitnehmer auch geboten, wenn er Material des Arbeitgebers im Rahmen des Surfens nutzt, so, wenn er z.b. Ausdrucke anfertigt oder Dateien auf CDs brennt. Macht er das in erheblichem Umfang, kann eine fristlose Kündigung gerechtfertigt sein. 3. Versicherungsschutz bei privater Internetnutzung

5 Gestattet oder duldet der Arbeitgeber seinen Arbeitnehmern die private Nutzung des Internets, so erbringt er Telekommunikationsdienste im Sinne des neuen Telemediengesetzes (TMG). Das ist ein Problem: Schäden aus einer solchen Tätigkeit sind durch die Betriebshaftpflichtversicherung für gewöhnlich nicht abgesichert. Das bedeutet: Wird das Unternehmen wegen einer Rechtverletzung in Anspruch genommen, die durch seine Arbeitnehmer im Internet verursacht worden sind, tritt die Haftpflichtversicherung nicht ein. Ein Schaden kann schnell verursacht werden. Betreibt ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitsplatz den Tausch von urheberrechtlich geschützter Musik, so wird der Rechteinhaber das Unternehmen auf Unterlassung und gegebenenfalls Schadensersatz in Anspruch nehmen können. Ähnliches gilt, wenn ein Mitarbeiter von seinem Arbeitsplatz aus Imitate von Markenware im Internet anbietet. Auch innerbetrieblich kann es zu Schäden kommen, so z.b. wenn ein Arbeitnehmer an seine Kolleginnen sexistische s versendet. Das Unternehmen kann in allen diesen Fällen Schutzpflichten verletzt haben und so in Anspruch genommen werden. Mangels Versicherung kann dann ein Rückgriff nur noch beim Mitarbeiter erfolgen und wenn man den Mitarbeiter fristlos gekündigt hat, ist im Zweifel dort nicht viel zu holen. Was sollte im Betrieb unternommen werden? Die Form der Nutzung des Internets sollte genau geregelt werden. Entweder sollte eine private Nutzung ausdrücklich verboten werden (und dieses Verbot auch überwacht werden) oder die Einzelheiten des Umfangs der Nutzung einschließlich etwaiger Kontrollmöglichkeiten sollten als Ergänzung zum Arbeitsvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden. Wir beraten Sie gerne und entwerfen für Sie eine unternehmensgerechte Vertragsklausel. Ferner sollte geprüft werden, ob die Haftpflichtversicherung etwaige Schadensrisiken abdeckt. Falls das nicht der Fall ist, sollte nachversichert werden.

6 Selbstverständlich stehen wir Ihnen auch in den Fällen zur Verfügung, bei denen eine Abmahnung oder eine Kündigung wegen unzulässiger Nutzung des Internets im Raum steht. Aktuelle Rechtsprechung BAG: Fristlose Kündigung wegen ausschweifender Nutzung des Internet Ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung kann vorliegen, wenn der Arbeitnehmer das Internet während der Arbeitszeit zu privaten Zwecken in erheblichem zeitlichen Umfang nutzt und damit seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzt (BAG, Urteil vom AZR 581/04 ) Das Bundesarbeitsgericht stellte in der Entscheidung klar, dass es keineswegs als sozialadäquat anzusehen sei, wenn der Arbeitnehmer während der Arbeitszeit das Internet zu privaten Zwecken nutze. Eine fristlose Kündigung sei auch ohne vorherige Abmahnung möglich, und zwar bei einer Nutzung trotz ausdrücklichen Verbots des Arbeitgebers, durch Nutzung des Internets in ausschweifendem Umfang, durch das Herunterladen erheblicher Datenmengen aus dem Internet auf betriebliche Datensysteme und bei damit einhergehender Gefährdung des Arbeitgebers, weil strafbare Darstellungen herunter geladen worden sind. Anm. RA Oberwetter: Die Tatsache, dass das Bundesarbeitsgericht festgestellt hat, dass eine ausschweifende Nutzung des Internets nicht sozialadäquat sei, bedeutet nicht, dass der Arbeitgeber sich nunmehr zurücklehnen kann, ohne verbindliche Regelungen der Privatnutzung zu treffen. Es bleibt dabei: Wer im Betrieb keine Regelungen trifft und die Privatnutzung duldet, kann nur dann Kündigungen aussprechen, wenn es sich um solche Nutzungen handelt, mit denen absolut nicht zu rechnen war. Kündigt ein Arbeitgeber in solchen Fällen, wird im gerichtlichen Verfahren immer eine Unsicherheit bestehen, ob es für die Kündigung reicht. In der Praxis bedeutet das ganz profan: höhere Abfindungszahlung für den Arbeitgeber. Betriebswirtschaftlich ist es also sehr viel sinnvoller, konkrete Regelungen der Privatnutzung aufzustellen.

7 LAG Hamm: Kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Verbot privater Internetnutzung Untersagt der Arbeitgeber die private Nutzung von Internet und vollständig, so steht dem Betriebsrat kein Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs.1 BetrVG zu (LAG Hamm, Beschluss vom , 10 TaBV 1/06). Nach der Entscheidung kommt ein Mitbestimmungsrecht nur in Betracht, wenn die Art und Weise der privaten Internetnutzung geregelt werde, nicht jedoch, wenn die Internetnutzung insgesamt untersagt wird. Anm. RA Oberwetter: Haben Arbeitnehmer weder arbeitsvertraglich noch aufgrund einer Betriebsvereinbarung einen Anspruch auf die Privatnutzung des Internets, so kann der Arbeitgeber die Nutzung einseitig und mitbestimmungsfrei widerrufen. Allerdings gilt das nur für das vollständige Verbot der Privatnutzung. LAG Köln: Abfindungsvereinbarung kann durch zustandekommen Eine anlässlich einer Arbeitgeberkündigung getroffene Abfindungsvereinbarung kann durch den Austausch von s zustandekommen (LAG Köln, Urteil vom , 14 Sa 571/06). Ein Arbeitnehmer hatte nach der Kündigung durch den Arbeitgeber dem Geschäftsführer per mitgeteilt, dass er Kündigungsschutzklage bei dem Arbeitsgericht einreichen werde, wenn nicht binnen einer bestimmten Frist ein Abfindungsangebot des Arbeitgebers vorläge. Der Geschäftsführer meldete sich innerhalb dieser Frist und teilte dem Arbeitnehmer per mit, dass er einen beabsichtigten Urlaub in Ruhe antreten könne. Ferner berechnete er auf Grundlage einer Formel die Abfindung des Arbeitnehmers auf einen Betrag von 9.803,28 Euro. Der Arbeitnehmer fuhr in Urlaub und ließ die dreiwöchige Klagefrist verstreichen. Nach der Rückkehr aus dem Urlaub bat er den Arbeitgeber um Überweisung der Abfindung. Daraufhin teilte der Geschäftsführer mit, dass im Moment nicht genügend Geld vorhanden sei und man außerdem mit einem Anwalt über die Sache gesprochen hätte. Der Arbeitnehmer erhob Klage auf Zahlung des Betrages.

8 Das Landesarbeitsgericht Köln entschied, dass die Mitteilung des Geschäftsführers, der Arbeitnehmer könne seinen Urlaub beruhigt antreten, nur so zu verstehen gewesen sei, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Abfindung zahlen werde. Verbunden mit der konkreten Abfindungsberechnung sei in der des Arbeitgebers ein Angebot zu sehen, das der Arbeitnehmer durch die Bitte um Überweisung auf sein Konto angenommen habe. Anm. RA Oberwetter: Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln ist keine Überraschung. Eine Abfindungsvereinbarung kann formlos geschlossen werden, also per oder auch mündlich. Zwar ist im Kündigungsschutzgesetz eine Regelung vorhanden, wonach das Angebot einer Abfindung in dem Kündigungsschreiben erfolgen muss. Es besteht jedoch die Möglichkeit, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine andere Regelung treffen. Der Fall demonstriert wieder einmal, dass im Geschäftsverkehr der Gedanke vorherrscht, s käme keine besondere rechtsgeschäftliche Bedeutung zu. Die Entscheidung hat aber gezeigt, dass bei unbedachtem -Austausch schnell eine Vereinbarung getroffen werden kann, die man gar nicht eingehen wollte. Neues aus unserer Kanzlei Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz: Rechtsanwalt Christian Oberwetter hält am ein Seminar zum AGG, veranstaltet durch den Verein Arbeit und Leben, Veranstaltungsort: Meschede Betrieblicher Datenschutz: Rechtsanwalt Christian Oberwetter hält am 31.05/ ein Seminar zum Betrieblichen Datenschutzbeauftragten, veranstaltet durch die Niederrheinakademie, Veranstaltungsort: Wesel

9 Ihr Ansprechpartner im Arbeitsrecht: Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Christian Oberwetter Mönckebergstraße Hamburg Tel Fax: Haftungsausschluss: Dieser Newsletter im Arbeitsrecht ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Eine Haftung im Einzelfall übernehmen wir mit der Herausgabe des Newsletter Arbeitsrecht nicht.