Inhaltsverzeichnis. Einführung 1. Kapitel 1: Rechtsbeziehungen der Beteiligten 9. Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis

Transkript

1 Vorwort Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis VII IX XXV Einführung 1 A. Historische Entwicklung der Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft 1 B Überblick über die gesetzlichen Regelungen in der ZPO und den sonstigen Verfahrensordnungen 2 C. Gang der Untersuchung 6 Kapitel 1: Rechtsbeziehungen der Beteiligten 9 A. Valutaverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger 9 B. Deckungsverhältnis zwischen Schuldner und Bürge 12 I. Avalkredit 12 II. Rechte der Bank gegenüber dem Avalkreditnehmer Avalprovision Aufwendungsersatzanspruch Gesetzlicher Forderungsübergang Unterschiede der beiden Rückgriffsansprüche Befreiungsanspruch 17 III. Pflichten der Bank gegenüber dem Avalkreditnehmer Interessenwahrungs-, Schutz- und Loyalitätspflichten und deren Rechtsgrundlage Inhalt und Umfang der Pflichten der Bank Informations-, Unterrichtungs- und Anhörungspflichten 22

2 XIV Inhaltsverzeichnis IV. Besonderheiten bei Bürgschaften auf erstes Anfordern 24 C. Außenverhältnis zwischen Bürge und Gläubiger 27 Kapitel 2: Alternative Sicherungsmittel 30 A. Hinterlegung von Bargeld oder Wertpapieren 30 B. Bankgarantie 32 C. Abstraktes Schuldversprechen 35 D. Dokumentenakkreditiv 38 E. Schuldbeitritt 41 F. Befreiende Schuldübernahme 43 G. Ergebnis 44 Kapitel 3: Erforderlichkeit eines Bürgschaftsvertrags und WirksamkeitsVoraussetzungen der Bürgschaftserklärung 45 A. Erforderlichkeit eines Bürgschaftsvertrags für eine ausreichende Sicherheitsleistung? 45 I. Vertretene Meinungen in der Literatur und Rechtsprechung Zwangsvertrag durch gerichtliche Anordnung 47 a) Darstellung der Meinung 47 b) Rechtsprechung des BGH 48 c) Stellungnahme Vertragsschluss ohne Zugang der Annahme, 151 BGB Kontrahierungszwang Vertrag zugunsten Dritter Bindendes Angebot als ausreichende Sicherheitsleistung 57 a) Lösungsansatz 57 b) Stellungnahme 58 c) Bedenken gegen diese Meinung 60 aa) Unnötige Belastung des Sicherungsberechtigten 60 bb) Ausdrückliche Ablehnung des Bürgschaftsangebots 61 (1) Doppelte Wirkung des Bürgschaftsangebots 61 (2) Auslegung der Ablehnungserklärung 61

3 XV (3) Berücksichtigung des Zwecks der Sicherheitsleistung 63 (4) Zusammenfassung Ergebnis 66 II. Zugang der Bürgschaftserklärung Zugang nach BGB Zustellung nach 132 BGB oder von Anwalt zu Anwalt Ergebnis 68 B. Wirksamkeitsvoraussetzungen 69 I. Materiellrechtliche Anforderungen an die Bürgschaftserklärung Schriftform und Erteilung der Bürgschaftserklärung Bestimmtheitsgrundsatz Sonstige Unwirksamkeitsgründe 75 II. Prozessuale Anforderungen an die Bürgschaft als ausreichende Sicherheitsleistung Inhaltliche Anforderungen 76 a) Gerichtliches Ermessen hinsichtlich Art und Höhe der Sicherheitsleistung 76 aa) Ermessen bei der Bestimmung der Höhe der Sicherheit 77 bb)ermessen bei der Bestimmung der Art der Sicherheit...80 cc) Ergebnis 83 b) Selbstschuldnerisch 84 c) Gesetzliche Anforderungen des 108 I 2 ZPO 84 aa) Schriftlichkeit 85 bb) Unbefristetheit 86 cc) Unwiderruflichkeit 89 dd) Unbedingtheit 89 (1) Vorlage einer rechtskräftigen aufhebenden oder abändernden Entscheidung 90 (2) Rückgabeklausel (Verfallklausel) 91 (3) Erlöschensklausel" bei Wegfall der Veranlassung zur Sicherheitsleistung 92 (4) Hinterlegungsklausel 95 (a) Gesetzlich geregeltes Umtauschrecht 96 (b) Gesetzlich nicht geregelte Konstellationen 96 (aa) Meinungsstand 97

4 XVI Inhaltsverzeichnis (bb) Stellungnahme 98 (a) Unstreitige Fälle 98 (ß) Anspruch des Sicherungsverpflichteten auf nachträglichen Austausch? 98 (y) Zulässigkeit der Hinterlegungsklausel 101 (aa) Auswirkungen der Hinterlegung auf die Rechte des Sicherungsberechtigten 101 (ßß) Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung zur Zulässigkeit der Klausel 101 (yy) Stellungnahme Nachweis- und Zustellungserfordernisse 104 a) Bedingungen für den Vollstreckungsbeginn 105 aa) Formgerechter Nachweis der Sicherheitsleistung 105 bb) Zustellung der Nachweisurkunde 107 b) Bedingungen für die Einstellung oder Beschränkung der Zwangsvollstreckung 109 C.Ergebnis 110 Kapitel 4: Zu sichernde Forderung 111 A. Akzessorietät 111 I. Allgemeine Bedeutung Akzessorietät in der Entstehung, im Umfang und im Fortbestand Akzessorietät in der Durchsetzbarkeit Grundsatz der Gläubigeridentität (Keine) Besonderheiten bei der Prozessbürgschaft? 117 II. Die Entscheidung des BGH vom Sachverhalt Begründung des BGH Kritische Betrachtung 119 a) Bindung des Prozessbürgen an den rechtskräftigen Einwendungsausschluss 119

5 XVII aa) Ausgangssituation der BGH-Entscheidung vom bb) Rechtslage bei Abtretung nach dem für die Rechtskraft maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung 121 cc) Rechtslage bei Abtretung vor Rechtshängigkeit 122 (1) Die Ansicht Hellwigs 122 (2) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 123 (3) Die übrige Meinung in der bisherigen Literatur und Rechtsprechung 123 dd) Rechtslage bei Abtretung während der Rechtshängigkeit 125 (1) Literaturmeinung und Rechtsprechung 125 (2) Entscheidung des BGH 125 (3) Stellungnahme 126 (a) Einwände gegen die Entscheidung des BGH (b) Eigener Lösungsvorschlag 128 ee) Ergebnis 136 b) Vollstreckungsbefugnis als Gegenstand der Prozessbürgschaft 136 III. Gegenstand der Prozessbürgschaft im Übrigen Vollstreckungssicherheit Einstellungssicherheit Einstellungs- und Aufhebungssicherheit bei der Drittwiderspruchsklage 140 a) Sachverhalt der BGH-Entscheidung vom b) Entscheidung des BGH 141 c) Stellungnahme 143 B. Rechtskraftwirkung 147 Kapitel 5: Einreden und Einwendungen des Bürgen gegenüber dem Sicherungsberechtigten 149 A. Einreden des Hauptschuldners (Akzessorietät) 149 I. Einrede der Verjährung 149 II. Einrede der Anfechtbarkeit und der Aufrechenbarkeit 153

6 XVIII Inhaltsverzeichnis III. Verzicht des Bürgen auf die Einreden 156 B. Eigene Einwendungen und Einreden aus dem Bürgschaftsvertrag 159 I. Wegfall der Veranlassung für die Sicherheitsleistung 159 II. Sonstige rechtshindernde und rechtsvernichtende Einwendungen 161 III. Eigene Einreden des Bürgen 162 C. Einreden beim Vertrag zu Gunsten Dritter 163 Kapitel 6: Taugliche Bürgen 167 A. Voraussetzungen der Regelsicherheiten 168 I. Die gesetzliche Regelung in 108 I 2 ZPO Bürgschaft durch eine inländische Niederlassung einer ausländischen Bank 170 a) Selbständige Tochterunternehmen 170 b) Unselbständige Zweigstellen 171 aa) Fiktion der Verselbständigung als Kreditinstitut 171 bb) Besonderheiten bei Zweigstellen von EWR-ansässigen Banken 171 cc) Keine Nachteile für den Sicherungsberechtigten Bürgschaft durch eine EWR-ansässige Bank ohne Niederlassung im Inland 173 a) Besondere Anforderungen an Regelsicherheiten EWR-ansässiger Banken? 173 b) Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit? 176 aa) Schutzbereich 176 bb)eingriff in die Dienstleistungsfreiheit 177 cc) Rechtfertigung der Beschränkung 181 (1) Effektive Rechtsverfolgung 182 (2) Effektive Rechtsdurchsetzung 185 c) Ergebnis Bürgschaft durch ein in einem Drittstaat ansässiges Unternehmen 189 II. Weitere taugliche Bürgen für eine Regelsicherheit 190 B. Gerichtliche Zulassung 192 I. Zulassung einer bestimmten (ausländischen) Bank als Bürge 192

7 XIX II. Zulassung der Sicherheitsleistung durch die Bürgschaft einer Großbank" 193 III. Zulassung sonstiger Bürgen 194 C. Ergebnis 194 Kapitel 7: Haftung für die Kosten einer Sicherheitsleistung in der Zwangsvollstreckung 195 A. Kostenerstattungsansprüche des Vollstreckungsgläubigers 198 I. Erstattungsfähigkeit der Bürgschaftskosten des Vollstreckungsgläubigers zur Ermöglichung der Zwangsvollstreckung nach 788 I, II ZPO Grundlagen des 788 I, II ZPO 198 a) Kosten der Zwangsvollstreckung" 202 aa) Enge Auslegung 203 bb) Weite Auslegung 205 cc) Stellungnahme 206 b) Notwendigkeit 208 aa) Auslegung durch die Rechtsprechung 209 bb) Kritische Würdigung 210 cc) Eigener Lösungsvorschlag 213 (1) Legitimer Zweck 215 (2) Geeignetheit 216 (3) Erforderlichkeit 217 dd) Ergebnis 218 c) Einschränkung über das Merkmal der Veranlassung? 218 aa) Veranlasserprinzip in 91 ff. ZPO 219 bb) Veranlasserprinzip in 788 IZPO? 220 (1) Grundsätzliche Geltung des Veranlasserprinzips (2) Anknüpfungspunkt für das Veranlasserprinzip 222 d) Sonderproblem der verfrühten Kosten" 225 aa) Ansicht der Rechtsprechung 226 bb) Stellungnahme 228 cc) Ergebnis 233 e) Durchsetzbarkeit 234 aa) Kostenbeitreibung 235

8 XX Inhaltsverzeichnis bb) Kostenfestsetzung 236 cc) Zuständigkeit Kosten für die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft 238 a) Ablehnende Ansicht 239 b) Differenzierende Ansicht 241 c) Befürwortende Ansicht 243 d) Stellungnahme 244 aa) Kosten der Zwangsvollstreckung" 245 (1) Beschaffungskosten 245 (2) Weitergehende Schäden 248 bb) Notwendigkeit 250 (1) Regelmäßig verfügbare Arten der Sicherheitsleistung 251 (2) Vergleich der verschiedenen Arten der Sicherheitsleistung 253 (3) Ergebnis 254 e) Zuständigkeit für die Festsetzungsentscheidung 255 aa) Sachverhalt der BGH-Entscheidung vom bb)entscheidung des BGH 256 cc) Stellungnahme 257 II. Materiellrechtliche Erstattungsansprüche Grundsätzliche Anwendbarkeit materiellrechtlicher Anspruchsnormen neben dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch und mögliche Anspruchsgrundlagen Die prozessuale Durchsetzung materiellrechtlicher Kostenerstattungsansprüche 263 a) Grundsatz 263 b) Ausnahme im Rahmen der Prozesskostenerstattung für Vorbereitungskosten 265 c) Folgerungen für die Kosten zur Beschaffung einer Sicherheitsleistung zur Vorbereitung der Zwangsvollstreckung 266 aa) Sich deckender materiellrechtlicher und prozessualer Kostenerstattungsanspruch in Höhe der Avalprovision 266

9 XXI bb) Materiellrechtlicher Anspruch bezüglich der Mehrkosten für andere Arten der Sicherheitsleistung.267 cc) Sonstige materiellrechtliche Ansprüche, die über den prozessualen Kostenerstattungsanspruch hinausgehen 269 (1) Anspruch auf Verzinsung der erstattungsfähigen Vollstreckungskosten 269 (2) Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns 273 (3) Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen zur Absicherung bzw. Erfüllung der Ansprüche des Bankbürgen Ergebnis 274 B. Kostenerstattungsansprüche des Vollstreckungsschuldners 276 I. Erstattungsfähigkeit der Bürgschaftskosten des Vollstreckungsschuldners zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gemäß 788 III ZPO Voraussetzungen und Umfang des Kostenerstattungsanspruchs 277 a) Allgemeines 277 b) Kosten für die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft. 279 aa) Bisheriger Meinungsstand 279 bb) Stellungnahme Durchsetzbarkeit 285 II. Alternative Erstattungsmöglichkeiten der Kosten für eine Abwendungssicherheit Berücksichtigung im Kostenfestsetzungsverfahren des Prozessgerichts als Verfahrenskosten im weiteren Sinne Materiellrechtlicher Kostenerstattungsanspruch Ergebnis 293 III. Ersatzanspruch nach 717 II, III ZPO Anspruchsvoraussetzungen des 717 II ZPO 295 a) Aufhebung oder Abänderung des Vollstreckungstitels 295 b) Schaden Inhalt und Umfang des Schadensersatzanspruchs Durchsetzung 303 a) Geltendmachung im anhängigen Verfahren 303 b) Geltendmachung in einer selbständigen Klage 304

10 XXII Inhaltsverzeichnis 4. Möglichkeit der Geltendmachung von materiellrechtlichen Einwendungen und Einreden durch den Vollstreckungsgläubiger? 306 a) Rechtsnatur des Anspruchs 307 aa) Meinungsstand 307 bb) Stellungnahme 308 b) Einwand mitwirkenden Verschuldens 310 aa) Meinungsstand 311 bb) Stellungnahme 312 c) Aufrechnungseinwand 313 aa) Aufrechnung mit der in der Hauptsache streitigen Klageforderung 313 bb) Aufrechnung mit sonstigen Gegenforderungen 317 cc) Ergebnis 318 d) Einwand unzulässiger Rechtsausübung 318 e) Zurückbehaltungsrecht 319 f) Ergebnis Bereichungshaftung 321 IV. Sonstige materiellrechtliche Ersatzansprüche? Deliktische Ansprüche Bereicherungsansprüche Ansprüche aus Schuldnerverzug Ergebnis 327 Kapitel 8: Zusammenfassung der gefundenen Ergebnisse 329 A.Kapitel B.Kapitel C.Kapitel D.Kapitel E.Kapitel F. Kapitel 7 334

11 XXIII Anhang 339 Anhang 1: Formularvorschlag des Bundesverbandes deutscher Banken mit Kommentierung, abgedruckt in: Hartmann/ Höche/Wand/Weber, Kurzkommentar Bankvordrucke, Teil 6 (42.171), 1. Aufl.-4. Erg. 01/ Anhang 2: Formular Übernahme einer Bürgschaft Bürgschafts-Auftrag" des Deutschen Sparkassenverlags..347 Anhang 3: Formular Avalkredit-Rahmenvertrag" des Deutschen Sparkassenverlags 349 Anhang 4: Bedingungen für das Avalgeschäft der Sparkassen 351 Anhang 5: Formular Prozeßbürgschaft" des Deutschen Sparkassenverlags 352 Literaturverzeichnis 353 Sachregister 369