Unlautere geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss

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1 Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung 777 Unlautere geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss von Stefan Schmidtke 1. Auflage Unlautere geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss Schmidtke schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Utz, Herbert 2011 Verlag C.H. Beck im Internet: ISBN

2 Stefan Schmidtke Unlautere geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss Herbert Utz Verlag München

3 Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung Herausgegeben von Prof. Dr. jur. Michael Lehmann, Dipl.-Kfm. Universität München Band 777 Zugl.: Diss., München, Univ., 2011 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek: Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Dieses Werk ist urheberrechtlich geschützt. Die dadurch begründeten Rechte, insbesondere die der Übersetzung, des Nachdrucks, der Entnahme von Abbildungen, der Wiedergabe auf fotomechanischem oder ähnlichem Wege und der Speicherung in Datenverarbeitungsanlagen bleiben auch bei nur auszugsweiser Verwendung vorbehalten. Copyright Herbert Utz Verlag GmbH 2011 ISBN Printed in EC Herbert Utz Verlag GmbH, München

4 Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2010/2011 an der Ludwig- Maximilians-Universität München als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis einschließlich Februar 2011 berücksichtigt werden. Herzlich danken möchte ich in erster Linie meinem verehrten Doktorvater Herrn Prof. Dr. Helmut Köhler. Er hat die Bearbeitung des Themas angeregt und die Arbeit durch seine hilfsbereite, freundliche und entgegenkommende Art gefördert, wie man es sich als Doktorand nur wünschen kann. Zudem verdanke ich ihm eine interessante und wertvolle Zeit als Akademischer Rat an seinem Lehrstuhl für Europäisches und Internationales Wirtschaftsrecht. Herrn Prof. Dr. Michael Lehmann danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und für die Aufnahme in die Schriftenreihe Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung. Ich widme diese Arbeit meinen Eltern. Sie haben mich während der Erstellung dieser Arbeit und darüber hinaus stets unterstützt und mir Rückhalt gegeben. V

5 Inhaltsübersicht Vorwort... V Inhaltsübersicht... VII Inhaltsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis... XXIII Einleitung Kapitel: Grundlagen Abschnitt: Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken... 2 A. Vollharmonisierung... 2 B. Anwendungsbereich... 2 C. Objektive Finalität der Geschäftspraktik... 3 D. Regelungszweck... 6 E. Umsetzung... 8 F. Zusammenfassung Abschnitt: Erweiterter Anwendungsbereich des UWG A. Vom Wettbewerbsrecht zum Lauterkeitsrecht... 9 B. Objektive Finalität der geschäftlichen Handlung... 9 C. Prüfungssystematik des UWG Abschnitt: Methodik der Auslegung A. Allgemeines B. Grundsatz der einheitlichen Anwendung des UWG C. Auslegung des Unionrechts durch den EuGH D. Zusammenfassung Abschnitt: Lauterkeitsrecht, Vertragsrecht und UKlaG A. Verhältnis des Lauterkeitsrechts zum UKlaG B. Verhältnis des Lauterkeitsrechts zum Vertragsrecht Kapitel: Anwendungsbereich Abschnitt: Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie A. Persönlicher Anwendungsbereich B. Zeitlicher Anwendungsbereich C. Sachlicher Anwendungsbereich D. Funktionaler Anwendungsbereich E. Geschäftliche Entscheidung nach Art. 2 lit. k der UGP-Richtlinie Abschnitt: Anwendungsbereich des UWG A. Persönlicher Anwendungsbereich B. Zeitlicher Anwendungsbereich C. Sachlicher Anwendungsbereich D. Funktionaler Anwendungsbereich VII

6 Inhaltsübersicht 3. Abschnitt: Umfang der Erweiterung des Anwendungsbereichs A. Anwendungsbereich des UWG B. Anwendungsbereich des UWG C. Marktbezug Kapitel: Unzulässige geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 I, 4-5a UWG A. Unzulässigkeit nach 4 UWG B. Unzulässigkeit nach 5 UWG C. Unzulässigkeit nach 5a II UWG Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 III UWG A. Allgemeines B. Tatbestände C. Zusammenfassung Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 II UWG A. Allgemeines B. Irreführendes Unterlassen einer Handlungspflicht C. Pflichtverletzungen ohne irreführendes oder aggressives Potential D. Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt E. Zusammenfassung Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 I UWG Fazit und Ausblick Literaturverzeichnis VIII

7 Inhaltsverzeichnis Vorwort... V Inhaltsübersicht... VII Inhaltsverzeichnis... IX Abkürzungsverzeichnis... XXIII Einleitung Kapitel: Grundlagen Abschnitt: Die Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken... 2 A. Vollharmonisierung... 2 B. Anwendungsbereich... 2 C. Objektive Finalität der Geschäftspraktik... 3 I. Wortlaut... 3 II. Systematik Werbung als Hauptanwendungsfall Einzeltatbestände, Art. 5 IV i. V. m. Art. 6-9 UGP-RL Generalklausel, Art. 5 II i. V. m. Art. 2 lit. e UGP-RL... 4 III. Sinn und Zweck Schutz der Verbraucher Erwägungsgründe Motive für die Forderung einer Wettbewerbsförderungsabsicht... 5 a) Horizontaler Konkurrentenschutz... 5 b) Handlungen mit anderen als geschäftlichen Zielsetzungen... 5 aa) Begrenzung des Anwendungsbereichs... 5 bb) Begrenzung der Unlauterkeitstatbestände... 6 IV. Zusammenfassung... 6 D. Regelungszweck... 6 I. Verbraucherschutz... 6 II. Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher... 7 III. Nur mittelbarer Schutz der Mitbewerber... 7 IV. Schutzzweck im engeren Sinne... 7 E. Umsetzung... 8 F. Zusammenfassung Abschnitt: Erweiterter Anwendungsbereich des UWG A. Vom Wettbewerbsrecht zum Lauterkeitsrecht... 9 B. Objektive Finalität der geschäftlichen Handlung... 9 C. Prüfungssystematik des UWG Abschnitt: Methodik der Auslegung A. Allgemeines B. Grundsatz der einheitlichen Anwendung des UWG I. Überschießende Richtlinienumsetzung IX

8 Inhaltsverzeichnis X II. Richtlinienorientierte Auslegung III. Richtlinienoptimierte Auslegung IV. Ergebnis C. Auslegung des Unionrechts durch den EuGH I. Grammatikalische Auslegung II. Historische Auslegung III. Systematische Auslegung IV. Teleologische Auslegung V. Insbesondere: Autonome Interpretation D. Zusammenfassung Abschnitt: Lauterkeitsrecht, Vertragsrecht und UKlaG A. Verhältnis des Lauterkeitsrechts zum UKlaG I. Anwendungsbereich des 2 UKlaG gegenüber 1 UKlaG II. Anwendungsbereich des 1 UKlaG gegenüber 8 UWG BGB als Marktverhaltensregelungen a) Marktverhalten b) Interesse der Marktteilnehmer c) Argumente gegen die Einordnung von AGB als Marktverhaltensregelungen aa) Kein Verbot der Verwendung unzulässiger AGB bb) Marktverhaltensregelung im Interesse der Marktteilnehmer d) Zusammenfassung UKlaG als spezielleres Gesetz a) Unterschiede b) Keine Funktionslosigkeit des Verbandsklagerechts nach 1 UKlaG c) Verbraucherschutz nach der UGP-Richtlinie d) Zusammenfassung III. Anwendungsbereich des 2 UKlaG gegenüber 8 UWG Meinungsstand unter Geltung des UWG a.f a) UWG ist Verbraucherschutzgesetz im Sinne des 2 UKlaG b) UWG kein Verbraucherschutzgesetz im Sinne des 2 UKlaG c) Zusammenfassung Rechtslage unter Geltung der Richtlinie 2009/22/EG a) 3 II, III UWG b) 8 V 2 UWG c) Richtlinie 2009/22/EG Zusammenfassung B. Verhältnis des Lauterkeitsrechts zum Vertragsrecht I. Vorvertragliche Lauterkeitsverstöße und Vertragsrecht II. Nachvertragliche Lauterkeitsverstöße und Vertragsrecht Zielkonflikt a) Effektiver Verbraucherschutz b) Schutz der Privatautonomie Abgrenzung anhand des funktionalen Zusammenhangs... 28

9 Inhaltsverzeichnis 3. Wettbewerbliche Relevanz nachvertraglicher Pflichtverletzungen Vorgaben der UGP-Richtlinie Umsetzung in das UWG Lauterkeitsrechtliche Sanktionen und Vertragsfreiheit a) Reine Vertragsverletzungen und begleitende Beeinflussung aa) Schlechtleistung (1) Täuschungscharakter der Schlechtleistung (2) Keine Unzulässigkeit (3) Nicht objektiv auf eine Beeinflussung gerichtet bb) Nichtleistung (1) Aggressive Handlungen (2) Irreführende Handlungen (3) Generalklausel (4) Zusammenfassung b) Verletzung von Informationspflichten aa) Allgemeines bb) Verletzung von Informationspflichten nach 241 I BGB cc) Verletzung von Informationspflichten nach 241 II BGB dd) Lauterkeitsrechtliche Durchsetzung vertraglicher Pflichten ee) Zusammenfassung c) Verletzung von sonstigen Nebenpflichten aa) Geschäftliche Handlung bb) Nebenpflichtverletzung durch Unterlassen cc) Nebenpflichtverletzung durch positives Tun dd) Folgen für das Verhältnis von Lauterkeits- und Vertragsrecht ee) Zusammenfassung d) Keinerlei marktbezogene Außenwirkung nötig Zusammenfassung Kapitel: Anwendungsbereich Abschnitt: Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie A. Persönlicher Anwendungsbereich B. Zeitlicher Anwendungsbereich C. Sachlicher Anwendungsbereich I. Allgemeines II. Vertragliche Schuldverhältnisse III. Gesetzliche Schuldverhältnisse Allgemeine Erwägungen Grammatikalische Auslegung Systematische Auslegung a) Unmittelbarer Zusammenhang mit dem Verkauf oder der Lieferung b) Rom II Verordnung c) Anhang I, Nr. 9 zu Art. 5 V UGP-RL d) Zwischenergebnis Teleologische Auslegung a) Ausschluss aller gesetzlicher Schuldverhältnisse XI

10 Inhaltsverzeichnis b) Einbeziehung aller gesetzlicher Schuldverhältnisse aa) Begrenzung auf den Geschäftsverkehr bb) Produktbezogene gesetzliche Schuldverhältnisse cc) Nicht-produktbezogene Ansprüche IV. Zusammenfassung D. Funktionaler Anwendungsbereich I. Kein unmittelbarer Kausalzusammenhang erforderlich Grammatikalische Auslegung Systematische Auslegung a) Kommerzielle Kommunikation b) Sponsoring c) Zusammenfassung Teleologische Auslegung a) Irreführende und aggressive Aufmerksamkeitswerbung b) Unklare Abgrenzung c) Effet utile Ergebnis II. Gesamtbetrachtung der Geschäftspraktikendefinition III. Kein naher zeitlicher Zusammenhang erforderlich IV. Keine qualitative Beschränkung V. Kein Handeln zum Nachteil eines Mitbewerbers erforderlich VI. Beeinflussung der geschäftlichen Entscheidung Systematische Auslegung a) Beeinflussung als Merkmal aller Unlauterkeitstatbestände aa) Art. 5 II, IV i. V. m. Art. 6-9 UGP-RL bb) Schwarze Liste cc) Zusammenfassung b) Beeinflussung als Teil der geschäftlichen Handlung c) Unlauterkeit setzt weitere Tatbestandsmerkmale voraus d) Zusammenfassung Teleologische Auslegung a) Hermeneutischer Zusammenhang b) Schutzzweckorientierte Auslegung aa) Schutzzweck im engeren Sinn bb) Beeinflussung versus Beeinträchtigung cc) Erwägungsgrund 7 UGP-RL dd) Zusammenfassung c) Produktbezug der geschäftlichen Entscheidung d) Begrenzungsfunktion Zusammenfassung VII. Objektive Zielgerichtetheit Grammatikalische Auslegung Systematische Auslegung a) Werbung b) Kommerzielle Kommunikation c) Keine objektive Geeignetheit XII

11 Inhaltsverzeichnis aa) Per-se-Verbote bb) Keine ungewollte Verkürzung des Verbraucherschutzes d) Zusammenfassung Teleologische Auslegung a) Erwägungsgrund 7 UGP-RL b) Keine objektive Geeignetheit Feststellung der objektiven Zielgerichtetheit a) Grundsatz: objektive Betrachtung anhand der äußeren Umstände b) Hilfsweise: subjektive Betrachtung anhand der innere Umstände c) Begründung VIII. Zusammenfassung E. Geschäftliche Entscheidung nach Art. 2 lit. k der UGP-Richtlinie I. Allgemeines Vermeintliche Verständlichkeit aus sich selbst heraus Englische und französische Sprachfassung Innere Willensbildung und äußerer Umsetzungsakt Offene Fragen II. Beispielhafte Aufzählung Einen Kauf tätigen a) Alle schuldrechtlichen Vertragstypen b) Keine dinglichen Vertragsschlüsse c) Nachvertragliche Entscheidungen Eine Zahlung insgesamt oder teilweise leisten a) Jede Art der Gegenleistung b) Aufhalten eines bereits eingeleiteten Bezahlvorgangs c) Rückforderung einer bereits geleisteten Zahlung Ein Produkt behalten oder abgeben Ausübung eines produktbezogenen vertraglichen Rechts a) Produktbezogene Rechte b) Gestaltungsrechte c) Geltendmachung eines Anspruchs Zusammenfassung III. Willenserklärung, Realakt und tatsächliche Handlung Tätigkeiten ohne unmittelbaren Produktbezug a) Das Commission Staff Working Document b) Entscheidungen ohne geschäftlichen Bezug c) Produktbezug als Abgrenzungskriterium d) Zusammenfassung Tätigkeiten bis zum Lebensende des Produkts Tätigkeiten ohne rechtliche Auswirkungen Zusammenfassung IV. Entscheidung und Nichtentscheidung Begriff der Nichtentscheidung Willensbildungsprozess Lauterkeitsrechtliche Relevanz der Nichtentscheidung a) Grammatikalische Auslegung XIII

12 Inhaltsverzeichnis XIV b) Teleologische Auslegung aa) Schutzzweck bb) Erwägungsgründe cc) Irreführenden Unterlassungen nach Art. 7 UGP-RL dd) Erst-Recht-Schluss ee) Zusammenfassung c) Systematische Auslegung aa) Grundsatz: Absatzförderungszusammenhang erforderlich bb) Ausnahme: Wesentliche nachvertragliche Informationspflichten (1) Kein gesetzgeberisches Versehen (2) Keine Abhängigkeit von Willensbildungsprozesses Zusammenfassung Abschnitt: Anwendungsbereich des UWG A. Persönlicher Anwendungsbereich B. Zeitlicher Anwendungsbereich C. Sachlicher Anwendungsbereich I. Vertragliche und gesetzliche Schuldverhältnisse II. Geschäftlicher Verkehr III. Produktbezug IV. Zusammenfassung D. Funktionaler Anwendungsbereich I. Vorgaben der UGP-Richtlinie II. Umsetzung Verkauf und Lieferung, Abschluss und Durchführung Unmittelbarer und objektiver Zusammenhang III. Objektiver Zusammenhang mit der Absatz- und Bezugsförderung Erhaltung des Kundenstamms und Gestaltungsrechte a) Einzelschuldverhältnisse b) Dauerschuldverhältnisse c) Fruchtziehungsverbot d) Zusammenfassung Aufforderung zum Kauf Vorvertragliches Schuldverhältnis Zusammenfassung IV. Objektiver Zusammenhang mit dem Geschäftsabschluss Allgemeines Zeitraum vor Abgabe des Angebots Zeitpunkt der Abgabe des Angebot, 145 f. BGB Zeitraum nach Abgabe und vor Zugang des Angebots Zeitraum nach Zugang des Angebots und vor Abgabe der Annahme a) Verspäteter Widerruf eines Vertragsangebots nach 130 I 2 BGB b) Anfechtung eines Vertragsangebots nach 119 ff. BGB Zeitpunkt der Abgabe der Annahme, 147 ff. BGB Zeitraum nach Abgabe und vor Zugang der Annahme Zeitraum nach Zugang der Annahme

13 Inhaltsverzeichnis a) Allgemeines b) Gestaltungsrechte aa) Widerruf eines Vertragsangebots nach 130 I 2 BGB bb) Anfechtung eines Vertragsangebots nach 119 ff. BGB cc) Widerruf nach 355 BGB, Rücktritt und Kündigung c) Nichtigkeit des Vertrags d) Zugang sei nicht erfolgt Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen Zusammenfassung V. Objektiver Zusammenhang mit der Durchführung des Vertrags Durchsetzung eigener Rechte Ordnungsgemäße Erfüllung Ablehnung der Rechte des Vertragspartners Ablehnung der Erfüllung durch den Vertragspartner Leistungsbezogene Pflichtverletzungen a) Schlechtleistung b) Nichtleistung Nicht-leistungsbezogene Pflichtverletzung Gestaltungsrechte Nachträgliche Änderung und Einbeziehung von AGB Zusammenfassung VI. Beispiele Unbestellte Leistungen und Einzugsermächtigungen a) Zusenden unbestellter Produkte b) Die Abbuchung des Betrags c) Die telefonische Antwort Ausgeübte Gestaltungsrechte Bewusste auftragswidrige Durchführung einer Kundenorder a) Die fehlerhafte Bearbeitung der Widerrufsanzeige b) Das Schreiben c) Durchsetzung der entstandenen Kosten d) Lauterkeitsrechtliche Bewertung im Verhältnis B2C VII. Zusammenfassung Abschnitt: Umfang der Erweiterung des Anwendungsbereichs A. Anwendungsbereich des UWG B. Anwendungsbereich des UWG C. Marktbezug I. Geeignetheit zur Förderung des Wettbewerbs II. Vertragsschluss und pacta sunt servanda III. Abgrenzung zwischen Handlungen mit oder ohne Marktbezug Grundsatz Nichtige Verträge und vertragsauflösende Gestaltungsrechte a) Wettbewerbliches Spannungsverhältnis lebt wieder auf b) Rechtsprechung verneint Marktbezug c) Zusammenfassung XV

14 Inhaltsverzeichnis XVI IV. Ausnahmen Ausnutzung der Rechtsunkenntnis des Verbrauchers Täuschendes Gesamtkonzept als Mittel des Wettbewerbs a) Unlauterer Wettbewerb und Leistungsstörungen b) Unlauterer Wettbewerb und Erhaltung des Kundenstamms aa) Täuschendes Gesamtkonzept als Mittel des Wettbewerbs bb) Erhaltung des Kundenstamms cc) Zusammenfassung Vertragsverletzungen V. Zusammenfassung Kapitel: Unzulässige geschäftliche Handlungen bei und nach Vertragsschluss Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 I, 4-5a UWG A. Unzulässigkeit nach 4 UWG I. Allgemeines Unterschiede zwischen vor- und nachvertraglichen Handlungen Nach Vertragsschluss relevante Tatbestände II. Nr. 1 (unzulässige Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit) Allgemeines Tatbestandsvoraussetzungen Insbesondere: Maßgebliche Umstände nach Art. 9 UGP-Richtlinie a) Lit. a: Zeitpunkt, Ort, Art oder Dauer b) Lit. b: drohende oder beleidigende Verhaltensweisen aa) Drohungen bb) Beleidigungen c) Lit. c: Das Urteilsvermögen beeinträchtigende Umstände d) Lit. d: Hindernisse nichtvertraglicher Art aa) Allgemeines bb) Hindernis nichtvertraglicher Art cc) Unverhältnismäßigkeit dd) Ausübung von Rechten e) Lit. e: Drohungen mit rechtlich unzulässigen Handlungen Unlautere Handlungen bei Vertragsschluss a) Herbeiführung einer vertraglichen Bindung b) Verhinderung einer vertraglichen Bindung c) Auflösung einer vertraglichen Bindung Unlautere Handlungen bei der Vertragsdurchführung a) Ausübung von Gestaltungsrechten b) Durchsetzung eigener Rechte c) Abwehr gegnerischer Rechte Zusammenfassung III. Nr. 2 (Ausnutzung besonderer Umstände) IV. Nr. 11 (Rechtsbruch) Allgemeines Vorgaben der UGP-Richtlinie a) Innerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie

15 Inhaltsverzeichnis b) Außerhalb des Anwendungsbereichs der UGP-Richtlinie Tatbestandsvoraussetzungen Unlautere Handlungen bei Vertragsschluss a) Gesetzliche Informationspflichten b) Verwendung nachteiliger AGB aa) Geschäftliche Handlung bb) Unlauterkeit cc) Unzulässigkeit c) Unlautere Handlungen bei Geschäftsabschluss, die mit dem Abschluss des Vertrags objektiv zusammenhängen aa) Aufrechterhaltung einer vertraglichen Bindung bb) Verhinderung einer vertraglichen Bindung cc) Auflösung einer vertraglichen Bindung d) Unlautere Handlungen bei Geschäftsabschluss, die mit der Durchführung des Vertrags objektiv zusammenhängen aa) Ausübung von Gestaltungsrechten bb) Durchsetzung eigener Rechte cc) Abwehr gegnerischer Rechte Unlautere Handlungen nach Geschäftsabschluss, die mit der Durchführung des Vertrags objektiv zusammenhängen a) Fernabsatz b) Finanzdienstleistungen und Versicherungsverträge c) Reiseverträge d) EU-Fluggastrechte-VO e) Ausübung von Gestaltungsrechten f) Durchsetzung eigener Rechte g) Abwehr gegnerischer Rechte Zusammenfassung B. Unzulässigkeit nach 5 UWG I. Allgemeines Irreführung und Vertragsrecht Vorgaben der UGP-Richtlinie Umsetzung in das UWG Tatbestandsvoraussetzungen der Irreführung a) Angaben b) Formen der Irreführung c) Bezugspunkte der Irreführung aa) Geltung auch für unwahre Angaben bb) Abschließende oder offene Aufzählung cc) Nachvertragliche Relevanz dd) Rechte und Verpflichtungen des Unternehmers ( 5 I 2 Nr. 3 UWG)156 (1) Eigenschaftsbezogene Angaben (2) Vertragliche Rechte und Verpflichtungen ee) Insbesondere: Rechte der Verbraucher ( 5 I 2 Nr. 7 UWG) (1) Verbraucherrechte (2) Sonstige Rechte XVII

16 Inhaltsverzeichnis (3) Irreführung und unrichtige Auskunft über die Rechtslage (a) Tatsachenbehauptung (b) Meinungsäußerung (c) Differenzierung zwischen vor- und nachvertraglichen Täuschungen (d) Ergebnis (4) Zustandekommen und Wirksamkeit des Vertrags II. Unlautere geschäftliche Handlungen bei Geschäftsabschluss Aufrechterhaltung einer vertraglichen Bindung Verhinderung einer vertraglichen Bindung a) Täuschung über die Regelungen zum Zustandekommen eines Vertrags b) Täuschung über Bezugspunkte nach 5 I 2 UWG Auflösung einer vertraglichen Bindung III. Unlautere geschäftliche Handlungen nach Geschäftsabschluss Durchsetzung eigener Ansprüche Abwehr gegnerischer Rechte a) Irreführung über die Rechtslage aa) Beispiel bb) Weitere Anwendungsfälle b) Irreführung über die Sachlage IV. Zusammenfassung C. Unzulässigkeit nach 5a II UWG I. Allgemeines II. Vorgaben durch die UGP-Richtlinie Wesentliche Informationen Vorenthalten III. Umsetzung in das UWG IV. Irreführung durch Unterlassen und Vertragsrecht V. Abgrenzung von 4 Nr. 11 UWG und 5a II UWG VI. Unlautere Handlungen bei Geschäftsabschluss VII. Unlautere Handlungen nach Geschäftsschluss VIII. Zusammenfassung Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 III UWG A. Allgemeines B. Tatbestände I. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle II. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle III. Anhang Nr XVIII

17 Inhaltsverzeichnis IV. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall a) Anforderungen des TÜV b) Nicht-wesentliche Überschreitung des Kostenvoranschlags c) Meistertitel Anwendungsfälle V. Anhang Nr. 5 und Nr VI. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle VII. Anhang Nr VIII. Anhang Nr Allgemeines a) Verkehrsfähigkeit b) Eindruck der Verkehrsfähigkeit erwecken Beispielsfall Sonderproblem a) Nichtige Verträge und nachvertragliches Handeln b) Geschäftliche Entscheidung und gesetzliche Ansprüche Anwendungsfälle IX. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle X. Anhang Nr XI. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle XII. Anhang Nr. 13 und Nr XIII. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle XIV. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle XV. Anhang Nrn. 17, Allgemeines a) Anhang Nr b) Anhang Nr Beispielsfälle Anwendungsfälle XIX

18 Inhaltsverzeichnis XX XVI. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle XVII. Anhang Nr Allgemeines a) Objektiver und subjektiver Tatbestand b) Subjektiver Tatbestand und nachvertragliche Handlungen Beispielsfall Anwendungsfälle XVIII. Anhang Nr. 20 (Siehe oben XV.) XIX. Anhang Nr XX. Anhang Nr XXI. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle XXII. Anhang Nr Allgemeines Beispielsfall Anwendungsfälle XXIII. Anhang Nr XXIV. Anhang Nr Allgemeines a) Rechtmäßige Durchsetzung vertraglicher Pflichten Beispielsfall Anwendungsfälle XXV. Anhang Nr Allgemeines a) Objektiver Tatbestand aa) Aufforderung zur Vorlage von nicht relevanten Unterlagen bb) Systematisches Nichtbeantworten von Schreiben b) Subjektiver Tatbestand c) Marktbezug Beispielsfall Anwendungsfälle XXVI. Anhang Nr XXVII. Anhang Nr Allgemeines a) Objektiver Tatbestand aa) Lieferung unbestellter Produkte bb) Aufforderung zur Bezahlung, Rücksendung oder Aufbewahrung cc) Ausnahmetatbestand nach Anhang Nr. 29 Hs. 2 UWG b) Subjektiver Tatbestand aa) Zivilrechtliche Betrachtung bb) Wortlaut, Systematik

19 Inhaltsverzeichnis cc) Hinweis nach 241a II BGB dd) Teleologische Reduktion ee) Zusammenfassung ff) Lösungsvorschlag Beispielsfall Anwendungsfälle XXVIII. Anhang Nr Allgemeines a) Anwendbarkeit auf nachvertragliche geschäftliche Handlungen b) Anwendbarkeit auf Nacherfüllungsansprüche c) Anwendbarkeit im Fall der Annahmeverweigerung d) Ausdrücklich Beispielsfall Anwendungsfälle C. Zusammenfassung Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 II UWG A. Allgemeines I. Aggressive geschäftliche Handlungen II. Irreführende geschäftliche Handlungen III. Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen IV. Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt B. Irreführendes Unterlassen einer Handlungspflicht I. Pflichtverletzung nach 241 I BGB II. Pflichtverletzung nach 241 II BGB C. Pflichtverletzungen ohne irreführendes oder aggressives Potential I. Pflichtverletzung nach 241 I BGB II. Pflichtverletzung nach 241 II BGB D. Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt I. Verstoß gegen Verhaltensnormen ohne Marktbezug II. Verhinderung der Ausübung von Gestaltungsrechten E. Zusammenfassung Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 I UWG Fazit und Ausblick Literaturverzeichnis XXI

20 Einleitung Mit der Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 1 wurde der Anwendungsbereich des deutschen Lauterkeitsrechts erheblich erweitert. Das UWG a.f. unterwarf lediglich vorvertragliche Handlungen eines Unternehmers der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle. Der Vertragsschluss bildete die Zäsur für die Anwendbarkeit des UWG. Sobald das Verhältnis zwischen den beteiligten Vertragsparteien mit einem Vertrag konkretisiert wurde, war ein kollektiver Schutz der beteiligten Parteien nicht mehr möglich. Der Vertragsschluss begründete konkretindividuelle Leistungs- und Verhaltenspflichten für die Vertragspartner, die lediglich mit den Mitteln des Vertragsrechts durchgesetzt werden konnten. Aufgrund der Erweiterung des UWG auf nachvertragliche Handlungen können nun aber auch Handlungen eines Unternehmers innerhalb einer vertraglichen Beziehung anhand der Unlauterkeitstatbestände des UWG geprüft werden. Dies wirft die Frage auf, ob die Verletzung individual-vertraglicher Pflichten durch die nach 8 III UWG anspruchsberechtigten Mitbewerber und Verbände lauterkeitsrechtlich sanktioniert werden kann. Oder anders formuliert: Führt die Erweiterung des UWG dazu, dass die Durchsetzung vertraglicher Pflichten nicht mehr alleine in der Hand des Berechtigten liegt, sondern auch Dritten möglich ist? Beziehungsweise: Ist ein erhöhter Schutz der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer nur durch einen Eingriff in die Privatautonomie möglich? Diese Fragen können freilich nicht mittels eines einfachen Ja oder Neins beantwortet werden. Vielmehr ist eine Differenzierung nach der Art der verletzten Pflicht und der objektiven Zielrichtung der unternehmerischen Handlung notwendig. Da sich der BGH in der Vergangenheit nicht immer an den Vertragsschluss als Zäsur für die Anwendbarkeit des UWG gehalten hat, sind auch die praktischen Auswirkungen der Erweiterung des Anwendungsbereich zu beleuchten. Dies setzt voraus, dass der Anwendungsbereich der UGP-Richtlinie abgesteckt wird. In diesem Zusammenhang werden die Begriffe des unmittelbaren Zusammenhangs und die Definition der geschäftlichen Entscheidung in Art. 2 lit. k UGP-RL näher beleuchtet. Zugleich wird gezeigt, dass die Besonderheiten des deutschen Zivilrechts eine erweiterte Auslegung voraussetzen, um einen effektiven Schutz der Verbraucher, entsprechend dem Sinn und Zweck der UGP-Richtlinie, zu gewährleisten. Die entscheidende Auswirkung ist hierbei die teilweise Einbeziehung der gesetzlichen Schuldverhältnisse in den Anwendungsbereich des UWG. Die theoretischen Erkenntnisse werden schließlich anhand der Unlauterkeitstatbestände des Anhangs zu 3 III UWG, der 4-5a UWG und der Generalklausel des 3 II UWG in ihren praktischen Auswirkungen veranschaulicht. 1 Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken); ABl. L 149 vom , S ; UGP-Richtlinie; UGP-RL. 1

21 4. Abschnitt: Unzulässigkeit nach 3 I UWG Soweit 3 I UWG nicht im Zusammenhang mit den 4-6 UWG gesehen wird, dient diese Norm als Generalklausel für alle geschäftlichen Handlungen im Horizontal- oder im Vertikalverhältnis ohne Verbraucherbeteiligung. 905 Dabei kann 3 I UWG als Auffangtatbestand für nachvertragliche Handlungen im Vertikalverhältnis zwischen zwei Unternehmern dienen. Eine geschäftliche Handlung ist daher alleine an 3 I UWG zu messen, wenn sie weder irreführend noch aggressiv ist, oder wenn eine Handlungspflicht in irreführender Weise unterlassen wurde. Freilich sind im Verhältnis zwischen zwei Unternehmern die höheren Anforderungen an eine spürbare Beeinträchtigung der Entscheidungs- und Verhaltensfreiheit zu berücksichtigen. Nicht anwendbar ist 3 I UWG dagegen für Verstöße gegen gesetzliche Regelungen, die keine Marktverhaltensregelungen im Sinne des 4 Nr. 11 UWG darstellen. Anders als im B2C-Verhältnis sind die Vorgaben der UGP-Richtlinie für das B2B-Verhältnis nicht zwingend. Der Wille des Gesetzgebers, dass lediglich der Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen lauterkeitsrechtlich sanktioniert werden soll, ist zu berücksichtigen Köhler/Bornkamm, 3, Rn. 9; Fezer/Fezer, 3, Rn. 22 f.; Piper/Ohly/Sosnitza, 3, Rn Köhler/Bornkamm, 4, Rn ; Piper/Ohly/Sosnitza, 4, Rn. 11/8; a.a.: Sack, WRP 2005, 531,

22 226 Fazit und Ausblick 1. Die Umsetzung der UGP-Richtlinie in das UWG hatte tiefgreifende Änderungen zur Folge. Die umfassendste Änderung ist dabei zugleich die am wenigsten beachtete und deren praktischen Auswirkungen daher kaum erkannt sind. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des UWG auf nachvertragliche geschäftliche Handlungen kann kaum noch als bloße Erweiterung gesehen werden. Mit der Möglichkeit nachvertragliche Handlungen der lauterkeitsrechtlichen Kontrolle zu unterwerfen wurde vielmehr ein komplett eigenständiger Regelungsbereich in das UWG inkorporiert. Obwohl die meisten Unlauterkeitstatbestände auf nachvertragliche Handlungen anwendbar sind, ist der tatsächliche Umfang der Erweiterung anhand der Normen des UWG kaum erkennbar. Ausdrücklich Bezug auf entsprechende Verhaltensweisen nehmen nur die Definition der geschäftlichen Handlung nach 2 I Nr. 1 UWG und das Per-se-Verbot nach Nr. 27 Anhang zu 3 III UWG. 2. Selbstverständlich sind aber auch alle anderen Unlauterkeitstatbestände auf nachvertragliche geschäftliche Handlungen anwendbar, soweit sie nicht ausdrücklich nur vorvertragliche Handlungen erfassen. Hierbei wird das gesamte Handlungsspektrum eines Unternehmers nach Vertragsschluss erfasst. Jede Durchsetzung eigener Ansprüche und Ausübung eigener Rechte, jede Abwehr der Rechte des Vertragspartners und jede Pflichtverletzung (mit Ausnahme der Schlechtleistung und der Nichtleistung) stellt grundsätzlich eine geschäftliche Handlung dar. Wenn die konkrete Verhaltensweise irreführend oder aggressiv ist oder gegen die fachliche Sorgfalt verstößt, liegt eine unlautere geschäftliche Handlung vor. Ob diese dann auch unzulässig im Sinne des UWG ist, ist eine Frage der geschäftlichen Relevanz, d.h. der Möglichkeit den Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. 3. Ein weiteres entscheidendes Merkmal ist die Objektivierung der Unlauterkeit und der weitestgehende Verzicht auf subjektiv-finale Elemente. Der Begriff der geschäftlichen Handlung und die meisten Unlauterkeitstatbestände (mit Ausnahme einiger Per-se-Verbote) werden allein anhand objektiver Kriterien beurteilt. 4. Der Anwendungsbereich des UWG wird bestimmt durch den Begriff der geschäftlichen Handlung ( 2 I Nr. 1 UWG), also jedes Verhalten einer Person zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens vor, bei oder nach einem Geschäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt. Der unbestimmte Rechtsbegriff des objektiven Zusammenhangs bestimmt dabei den funktionalen Anwendungsbereich und ist gegeben, wenn das Verhalten bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung (Art. 2 lit. k UGP-RL) gerichtet ist. 5. Besonderes Augenmerk ist dabei auf die Notwendigkeit einer objektiv zielgerichteten Handlung zu legen. Es genügt nicht, dass die Handlung lediglich objektiv zu einer Beeinflussung geeignet ist. Die Eignung zur Beeinflussung einer geschäft-

23 Fazit und Ausblick lichen Entscheidung ist ein Tatbestandsmerkmal im Rahmen der geschäftlichen Relevanz und darf als solches nicht bereits im Anwendungsbereich geprüft werden. Ansonsten würde der Verzicht auf die Feststellung der geschäftlichen Relevanz im Rahmen der Per-se-Verbote ausgehebelt werden. 6. Die resultierende Verkürzung des Verbraucherschutzes ist mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit des geschäftlichen Verkehrs und im Hinblick auf Erwägungsgrund 7 UGP-RL hinzunehmen. Würde auch jede objektiv zur Beeinflussung geeignete, nicht aber objektiv zielgerichtete Handlung vom Anwendungsbereich des UWG erfasst, so würden die Risiken für den Gewerbetreibenden unüberschaubar groß werden und die Freiheit des geschäftlichen Verkehrs massiv eingeschränkt. 7. Im Gegenzug dazu ist der Begriff der geschäftlichen Entscheidung weit auszulegen. Er erfasst jede Entscheidung zum Abschluss eines produktbezogenen Vertrags, jede Entscheidung über die Annahme einer Leistung oder die Erbringung der Gegenleistung sowie jede Entscheidung über die Geltendmachung eines schuldrechtlichen Anspruchs oder die Ausübung eines vertraglichen Rechts. 8. Im Rahmen des sachlichen Anwendungsbereichs des UWG werden die geschäftlichen Entscheidungen der Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur in Bezug auf ein vertragliches Schuldverhältnis, sondern auch in Bezug auf gesetzliches Schuldverhältnis geschützt. Um den effektiven Schutz der Vertragspartner zu gewährleisten und um dem deutschen Abstraktions- und Trennungsprinzips gerecht zu werden, genügt das Vorliegen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses, soweit dieses seinen Ursprung im geschäftlichen Verkehr findet und zumindest das ursprünglich angestrebte Schuldverhältnis den Absatz oder Bezug eines Produkts zum Gegenstand hat. 9. Die Erweiterung des Anwendungsbereichs des UWG wirkt sich vor allem bei solchen Handlungen eines Unternehmers aus, die nicht der Absatzförderung, sondern nur der Durchführung des Vertrags dienen. Auf Grundlage des UWG a.f. war der Marktbezug der Handlung die maßgebliche Anwendungsvoraussetzung. Dieser war mit dem Vertragsschluss fast ausnahmslos beendet und stellte somit eine Zäsur für die Anwendbarkeit des Lauterkeitsrechts dar. Der Marktbezug als Abgrenzungskriterium spielt nun keine Rolle mehr, da sich das Lauterkeitsrecht mit der Umsetzung der verbraucherschützenden UGP-Richtlinie deutlich verändert hat: Weg von einem reinen Marktverhaltensrecht mit einem verbraucherschützenden Einfluss, hin zu einem umfassenden Regelungswerk zum Schutz der Verbraucher, der sonstigen Marktteilnehmer und der Mitbewerber. Der Anwendungsbereich des UWG setzt nicht mehr voraus, dass ein Verhalten vorliegt, welches sich am Markt, also im Wettbewerb der Mitbewerber, auswirken kann. Erfasst wird vielmehr jedes Verhalten, welches objektiv auf die Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung gerichtet ist. 10. Neu erfasst werden auch solche Handlungen, die einen einmal erlangten, aber ex tunc oder ex nunc aufgelösten Vertragsschluss betreffen. Die Rechtsprechung auf Basis des UWG a.f. sah in der Durchsetzung nichtiger, angefochtener, widerrufener oder sonst aufgelöster Verträge keine Handlungen zur Absatzförderung, obwohl ein rechtlich bindender Vertrag als Grundlage für den (weiteren) Leistungsaustausch tatsächlich nicht (mehr) gegeben war und das Spannungsverhältnis zwi- 227

24 228 Fazit und Ausblick schen den Mitbewerbern theoretisch wieder bestand. Auf Grundlage des neuen UWG werden diese Handlungen unproblematisch erfasst. Die Kategorisierung als Handlungen zur Absatzförderung oder zur Vertragsdurchsetzung ist insoweit irrelevant. Nach der hier vertretenen Auffassung sind sie jedoch als Handlungen zur Absatzförderung aufzufassen, da sie bei objektiver Betrachtung auch darauf gerichtet sind, die geschäftliche Entscheidung für einen neuerlichen konkludenten Vertragsschluss, zu beeinflussen, um den Leistungsaustausch auf eine rechtliche Grundlage stellen zu können. 11. Ein objektiver Zusammenhang mit dem Vertragsschluss ist bei allen Handlungen gegeben, die den Bestand des Vertrags betreffen. Diese Handlungen können vor, bei oder nach Vertragsschluss stattfinden. Im Bereich der vorvertraglichen Handlungen werden nun auch solche Verhaltensweisen erfasst, die objektiv darauf gerichtet sind, den Vertragsschluss zu verhindern, weil sich das Angebot beispielsweise als schlecht kalkuliert darstellt. Denkbar wäre ein Widerruf ( 130 I 2 BGB) und eine Anfechtung ( 119 ff. BGB) der Angebotserklärung oder eine Zugangsvereitelung der Annahmeerklärung. Nachvertragliche Handlungen, die mit dem Vertragsschluss objektiv zusammenhängen, also den Bestand des Vertrags betreffen, sind die Ausübung ex tunc wirkender Gestaltungsrechte wie die Anfechtung ( 119 ff. BGB). Auch ein verspäteter Widerruf nach 130 I 2 BGB fällt in diese Kategorie ebenso wie jede Behauptung über die tatbestandlichen Voraussetzungen der Nichtigkeit eines Vertrags. 12. Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag ist ebenfalls eine Handlung bei Vertragsschluss. Soweit die AGB nach Vertragsschluss geändert werden, liegt eine nachvertragliche Handlung vor. Der objektive Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrags oder seiner Durchführung ergibt sich jeweils aus dem Charakter der konkreten Regelung. 13. Ein objektiver Zusammenhang mit der Vertragsdurchführung setzt voraus, dass die Handlung bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung gerichtet ist, die sich auf die Annahme der Leistung, die Erbringung der Gegenleistung, die Ausübung ex nunc wirkender vertraglicher Rechte oder die Geltendmachung schuldrechtlicher Ansprüche bezieht. 14. Die umfassende Einbeziehung des Verbraucherschutzes in das UWG hat aber auch eine Kollision mit anderen verbraucherschützenden Regelungen zur Folge. Dies gilt insbesondere für das Verhältnis des 8 UWG zu 1 und 2 UKlaG. Jedenfalls seit der Umsetzung der UGP-Richtlinie in das UWG sind 1 UKlaG und 8 UWG parallel anwendbar, sodass nun auch Mitbewerber, die lediglich nach 8 III UWG, nicht aber nach 3 I UKlaG anspruchsberechtigt sind, gegen die Verwendung unwirksamer AGB vorgehen können, soweit diese bei objektiver Betrachtung auf die Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung des Vertragspartners gerichtet sind. 15. Hinsichtlich des Verhältnisses des 8 UWG zu 2 UKlaG ist festzustellen, dass spätestens seit Inkrafttreten der Richtlinie 2009/22/EG am alle Unlauterkeitstatbestände des 3 UWG als Verbraucherschutzgesetze im Sinne des 2 UKlaG anzusehen sind. Dies hat zur Folge, dass jede nach 8 UWG unzulässige geschäftliche Handlung zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher als

25 Fazit und Ausblick eine Zuwiderhandlung gegen Verbraucherschutzgesetze zu betrachten ist und somit zugleich einen Unterlassungsanspruch nach 2 I UKlaG auslöst, soweit die zusätzliche Voraussetzung im Interesse des Verbraucherschutzes erfüllt ist. 16. Die größeren Probleme durch die Erweiterung des UWG auf nachvertragliche Verhaltensweisen entstehen jedoch im Verhältnis des Lauterkeitsrechts zum Vertragsrecht. Beide Rechtsgebiete werden grundsätzlich als voneinander getrennt betrachtet, da sie sich in ihrer Zielsetzung und Systematik grundlegend unterscheiden. Während das Vertragsrecht die Rechte und Pflichten der durch den konkretindividuellen Vertrag gebundenen Parteien regelt, strebt das Lauterkeitsrechts den kollektiven Schutz aller Marktteilnehmer an. 17. Ein umfassender Schutz der Verbraucher gegen unzulässige nachvertragliche geschäftliche Handlung kann einen Eingriff in den Grundsatz der Privatautonomie, welcher Eingriffen Dritter in die Vertragsbeziehungen entgegensteht, bewirken. Die Privatautonomie beinhaltet nicht nur die Freiheit zu entscheiden, ob und mit wem ein Vertrag abgeschlossen wird. Sie beinhaltet auch das Recht, dass der Einzelne die Rechtsverhältnisse seinem Willen entsprechend gestalten kann. Hierzu gehört, dass es der Entscheidung des Einzelnen überlassen ist, ob und wie er beabsichtigt, vertragliche Rechte auszuüben und schuldrechtliche Ansprüche geltend zu machen. 18. Eine besondere Rolle spielen dabei die lauterkeitsrechtlichen Sanktionen, die nach dem Grundsatz der Trennung von Lauterkeits- und Vertragsrecht keine Auswirkungen auf die zivilrechtlichen Rechtsfolgen haben dürfen. Dieser Grundsatz wird nur in geringen und im Hinblick auf den Verbraucherschutz und das Vertragsrecht hinnehmbaren Umfang tangiert. Diesem Ergebnis liegt die Überlegung zugrunde, dass die nachvertragliche Verletzung einer Handlungs- oder Unterlassungspflicht regelmäßig getrennt werden kann von der unzulässigen Einflussnahme auf den Vertragspartner. Während die Einflussnahme wie auch die Pflichtverletzung geschäftliche Handlungen darstellen, stellt lediglich die irreführende oder aggressive Beeinflussung eine unzulässige geschäftliche Handlung dar, welche isoliert zum Gegenstand des Beseitigungs- oder Unterlassungsanspruchs nach 8 I UWG gemacht werden kann. 19. Gleichwohl stellt nicht jede Verletzung einer vertraglichen Pflicht zugleich auch eine geschäftliche Handlung dar. Dies gilt zum einen für die ordnungsgemäße Erfüllung des Anspruchs des Vertragspartners. Die Erfüllungshandlung ist bei objektiver Betrachtung nicht darauf gerichtet, die geschäftliche Entscheidung des Vertragspartners über die Geltendmachung eines Anspruchs zu beeinflussen. Jedenfalls ist diese Zielrichtung deutlich nachrangig gegenüber dem objektiven Ziel, den Anspruch zum Erlöschen zu bringen. Diese Zielrichtung überlagert und verdrängt die mögliche Beeinflussung über die Geltendmachung eines Anspruchs. Aus demselben Grund stellt auch die reine Schlechtleistung keine geschäftliche Handlung dar. Bei objektiver Betrachtung ist auch sie vorrangig darauf gerichtet den Anspruch des Vertragspartners zum Erlöschen zu bringen. 20. Die Nichtleistung hingegen wird nicht von einer entsprechenden vorrangigen objektiven Zielrichtung überlagert. Ihr liegt aber schon gar keine sonstige zielgerichtete Beeinflussung zugrunde. Die reine Nichtleistung kann eine Vielzahl an 229

26 230 Fazit und Ausblick Gründen haben. Dass sie auf die Beeinflussung einer geschäftlichen Entscheidung gerichtet ist, kann ihr daher nicht ohne weiteres entnommen werden. Sie stellt daher keine geschäftliche Handlung dar. Zudem erfüllt die reine Nichterfüllung einer Hauptleistungspflicht regelmäßig keinen Unlauterkeitstatbestand. Hierzu müsste neben die reine Nichtleistung eine weitere beeinflussende Komponente der Handlung hinzutreten. Sollte die Nichtleistung irreführend oder aggressiv sein oder gegen die fachliche Sorgfalt verstoßen, richtet sich der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des 8 I UWG auch nur gegen diesen Teil der geschäftlichen Handlung. Gegen die Nichtleistung an sich kann nicht vorgegangen werden. 21. Das reine Unterlassen bzw. die reine Verletzung einer Nebenhandlungspflicht ( 241 II BGB) kann dagegen eigenständig unzulässig im Sinne des UWG sein, wenn es einen irreführenden oder aggressiven Charakter aufweist oder gegen die fachliche Sorgfalt verstößt. Der Unterschied zur Nichterfüllung einer Hauptleistungspflicht liegt darin, dass der Vertragspartner die Verletzung entsprechender Pflichten häufig gar nicht erkennen kann, sodass eine Irreführung aufgrund einer ungenügenden Informationsgrundlage möglich ist. 22. Dies führt dazu, dass die reine Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht (insbesondere von Informationspflichten) bereits für sich genommen lauterkeitsrechtlich unzulässig sein kann. Ein außerhalb der Vertragsbeziehung stehender Dritter kann die entsprechende Pflicht daher über das Lauterkeitsrecht durchsetzen. Insoweit erfolgt zwar ein Eingriff in das Vertragsrecht, dieser ist aber hinzunehmen, da der Vertragspartner die Pflichtverletzung regelmäßig erst dann erkennen kann, wenn ein Schaden bereits eingetreten ist. Bezüglich der unterlassenen Informationspflichten ist hinzuzufügen, dass die Beseitigung der Pflichtverletzung erst eine weitere eigenständige geschäftliche Entscheidung ermöglicht. Diese kann nun frei und auf Basis der notwendigen Informationen getroffen werden. 23. Der Unlauterkeitstatbestand des 4 UWG kann lediglich im Rahmen der Nrn. 1, 2 und 11 nachvertraglich relevant werden. Aggressive Handlungen nach 4 Nrn. 1, 2 UWG können nach Vertragsschluss ebenso wir vor Vertragsschluss eingesetzt werden. Die Zielrichtung ist lediglich eine andere. Der Rechtsbruchtatbestand des 4 Nr. 11 UWG wird insbesondere im Rahmen der Bewertung unwirksamer AGB eine hohe Bedeutung erlangen. Hinzu kommt seine Bedeutung im Rahmen der Verletzung von Marktverhaltensregelungen, die eine nachvertragliche Informationspflicht begründen. 24. Der Unlauterkeitstatbestand des 5 UWG erfordert im nachvertraglichen Bereich eine extensive Auslegung des Beispielskatalogs des 5 I 2 UWG, um die Irreführung über die Rechte und Pflichten des Unternehmers erfassen zu können und um nicht auf 3 II UWG zurückgreifen zu müssen. 25. Der Unlauterkeitstatbestand des 5a II UWG erlangt lediglich dann eine eigenständige Bedeutung im nachvertraglichen Bereich, soweit die unterlassenen wesentlichen Informationspflichten nicht aufgrund gesetzlicher Anordnung bestehen, sondern lediglich in den Rücksichtnahmepflichten des 241 II BGB begründet sind. Allerdings besteht auch insoweit nur ein geringer Anwendungsbereich bezüglich nachvertraglicher geschäftlicher Handlungen, da die überwiegende Zahl der durch 241 II BGB begründeten Aufklärungspflichten vor Vertragsschluss ansetzt.

27 Fazit und Ausblick 26. Der Katalog der Per-se-Verbote im Anhang zu 3 III UWG kann in der Mehrzahl der Fälle auch auf nachvertragliche Konstellationen angewendet werden. Die Ausnahmen (Nrn. 5, 6, 8, 11, 13, 14, 21, 22, 25, 28 Anhang zu 3 III UWG) betreffen regelmäßig Fallkonstellation die ausdrücklich an eine Handlung der Absatzförderung anknüpfen. Dagegen erfasst lediglich der Tatbestand der Nr. 27 Anhang zu 3 III UWG ausschließlich eine nachvertragliche Konstellation. 27. Schwierigkeiten bereitet die Einordnung von 3 II UWG im Verhältnis B2C und von 3 I UWG im Vertikalverhältnis B2B. Nach 3 II UWG muss die geschäftliche Handlung dazu geeignet sein, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen, was regelmäßig eine irreführende bzw. aggressive geschäftliche Handlung voraussetzt. Entsprechende Handlungen werden aber umfassend durch die 4-5a UWG erfasst. Es kommt daher allenfalls ein Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt in Betracht. Eine eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt 3 II UWG aber insoweit auch nur dann, wenn die Verhaltensanforderungen nicht auf einer Marktverhaltensregelung beruhen, d.h. ungeschrieben sind und kein Gewohnheitsrecht darstellen. Dies gilt jedoch nicht für den Anwendungsbereich des 3 I UWG, da insoweit dem deutschen Gesetzgeber die alleinige Gesetzgebungsbefugnis verbleibt und nach seinem Willen lediglich der Verstoß gegen Marktverhaltensregelungen lauterkeitsrechtlich relevant sein soll. 28. Das neue UWG bietet den Mitbewerbern eine umfassende Möglichkeit gegen unzulässige nachvertragliche geschäftliche Handlungen vorzugehen. Besondere Bedeutung wird das UWG für die Mitbewerber in solchen Fällen erlangen, in denen die Verbraucher in einer Vielzahl von Fällen von der Geltendmachung ihrer Rechte abgehalten werden und der einzelne Anspruch nur einen geringen Wert hat, in der Masse aber einen deutlichen Vorteil für den unlauter handelnden Unternehmer bewirkt. Die Verbraucherschutzorganisationen werden darüber hinaus auch gegen solche nachvertraglichen Handlungen vorgehen, die bereits den einzelnen Verbraucher in seinen wirtschaftlichen Interessen beeinträchtigen können. Sobald die tatsächliche Reichweite des neuen UWG von den Marktteilnehmern erkannt wird, ist damit zu rechnen, dass eine Vielzahl an Entscheidung in diesem Bereich ergehen wird. 231