Ausgewählte Fragen zu 613 a BGB

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1 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: Hartmut Münzel 1 Einführung 2 Zur Struktur der Norm 3 Probleme beim Betriebsübergang a BGB und Umwandlungsgesetz 5 Übergang der Arbeitsverhältnisse 6 Zur Jahresfrist des 613 a Abs.1 Satz 2 BGB 7 Zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers 8 Zur Weitergeltung von Tarifrecht 9 Zusammenfassung 200

2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: Einführung Hat man im Rahmen der Fragen von Fusion oder Spaltung, von Outsourcing oder Insourcing die wesentlichen Sachverhalte betriebswirtschaftlich sowie gesellschafts- und steuerrechtlich abgearbeitet, stößt man bei der juristischen Abrundung auf eine der zentralen arbeitsrechtlichen Vorschriften des BGB, den 613 a BGB. Obwohl es zu dieser Vorschrift mehr Rechtsprechung und mehr Literaturmeinungen gibt als zu den meisten anderen BGB-Normen, wäre es völlig falsch, davon zu sprechen, dass alle oder auch nur die wesentlichsten Fragen, die mit der Anwendung der Vorschrift zusammenhängen, geklärt wären. Im folgenden wird ein Überblick über die Norm und ihre Anwendung gegeben, verbunden mit der Hoffnung, dass hiermit ein wenig Licht in die noch ungeklärten Fragen gebracht und die Handhabung in der Praxis erleichtert werden kann. 2 Zur Struktur der Norm Der zentrale Inhalt des 613 a BGB findet sich in Absatz 1 Satz 1: Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Der Zweck der Norm lässt sich unmittelbar aus dem Wortlaut ableiten: Die Vorschrift soll bewirken, dass Arbeitnehmer durch den Übergang eines Betriebs auf einen anderen Inhaber keine Nachteile erleiden. Die Vorschrift geht auf eine EG-Richtlinie zurück 1 und ist als solche Ausfluss europäischen Rechts. Dieser Hinweis ist deswegen von erheblicher praktischer Bedeutung, weil aus diesem Grunde 613 a BGB entsprechend der Richtlinie auszulegen ist. Für diese Auslegung ist maßgeblich verantwortlich der Europäische Gerichtshof. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist deswegen von erheblicher Bedeutung für die Interpretation des 613 a BGB und hat immer wieder Anlass zu vielfältigen Diskussionen gegeben. Ist somit der Zweck der Norm klar, ergibt sich schon fast die Antwort auf die nächste Frage: Ist der Betriebserwerber auf ewig an den Inhalt der übergegangenen Arbeitsverhältnisse gebunden? Die Antwort lautet nein, und zwar deswegen, weil die Arbeitnehmer zwar durch den Betriebsübergang keine Nachteile erleiden, andererseits aber auch nicht besser gestellt werden sollen, als wenn kein Betriebsübergang stattgefunden hätte. Änderungen der Arbeitsbedingungen sind freilich nicht einfach 1 EG-Richtlinie vom (77/187); geändert und neu gefasst durch Richtlinie vom (98/50) 201

3 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: so möglich. Vielmehr ist der Betriebserwerber hierfür auf das allgemeine arbeitsrechtliche Instrumentarium angewiesen. Unterliegt er dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes, ist er also auf die Änderungskündigung verwiesen, die in vollem Umfang an den durch die Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Zulässigkeit einer solchen Kündigung gemessen wird. Zudem sieht 613 a Abs. 1 S. 2 auch noch einen zeitlichen Bestandsschutz von einem Jahr vor, innerhalb dessen Änderungen des Vertrages nicht erfolgen dürfen. Dieser Bestandsschutz gilt aber nur dann, wenn die arbeitsvertraglichen Regelungen beim bisherigen Betriebsinhaber (unmittelbar) durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt waren. Für die Fälle, in denen nur Einzelverträge bestanden oder tarifvertragliche Regelungen nur einzelvertraglich in Bezug genommen wurden, gilt diese Schutzfrist also gerade nicht. Ausdrücklich ordnet 613 a Abs. 4 BGB sodann an, dass die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses wegen des Betriebsübergangs unzulässig ist. An sich ist dies nur eine Folge der Anordnung des Übergangs der Arbeitsverhältnisse, wird aber in diesem Absatz nochmals ausdrücklich erwähnt und klargestellt. Überblick über die zentralen Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen des 613 a BGB: Rechtsgeschäftlicher Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils führt zum Eintritt des Erwerbers in die zum Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnisse und zu einem Kündigungsverbot wegen des Betriebsübergangs Der Arbeitnehmer hat ein Widerspruchsrecht 3 Probleme beim Betriebsübergang a) Zum Betriebsbegriff Sind die zentralen Regelungen des 613 a BGB also auf den ersten Blick klar und verständlich im Gesetz geregelt, stellen sich schon auf den zweiten Blick Probleme ein, die die praktische Handhabung erheblich erschweren. Diese Probleme beginnen bei dem wichtigsten Wort der Vorschrift, nämlich dem Betrieb. Was ist ein Betrieb? Hierbei muss man zunächst wissen, dass der 202

4 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 Begriff des Betriebes im Gesetz nicht definiert ist. Man muss weiter wissen, dass der Begriff Betrieb in unterschiedlichen arbeitsrechtlichen Gesetzen, so etwa im Kündigungsschutzgesetz und im Betriebsverfassungsgesetz, unterschiedlich verstanden werden kann. Im Fall des 613 a BGB griff die Rechtsprechung früher auf den betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff zurück und definierte diesen als organisatorische Einheit, in der Personen mit Hilfe persönlicher, sächlicher oder immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. 2 Man erkannte jedoch bald, dass mit dieser Definition dem Zweck der Vorschrift nicht hinreichend Rechnung getragen wurde. Dieser liegt vor allem darin, eine Lücke im Kündigungsschutz zu schließen und eine Kündigung im Falle eines bloßen Inhaberwechsels zu verhindern. Die einschlägige Richtlinie fasst die Begriffe Betrieb und Betriebsteil zusammen als eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit. 3 Wichtig ist, dass diese Einheit im Falle eines Betriebsübergangs ihre Identität behalten muss. 4 Für die Praxis drängt sich die Frage auf, ob man mit dieser Definition wesentlich weiterkommt. Ist etwa die ausgegliederte Küche oder das gemeinsam betriebene Labor eine wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit? Wie die zahlreichen Urteile zu der Frage zeigen, ist dies nur begrenzt der Fall. Mit ausschlaggebend hierfür ist, dass der in der Richtlinie enthaltene und vom EuGH zugrunde gelegte Begriff der wirtschaftlichen Einheit nicht aufgrund einer üblichen Subsumtion geprüft wird, sondern im Wege einer Gesamtbetrachtung. Diese Gesamtbetrachtung wird üblicherweise bei der Prüfung der Frage vorgenommen, ob der Betrieb denn auch übergegangen ist. Hierfür hat der EuGH eine Reihe von Kriterien entwickelt, zu denen etwa zählen die Art des betreffenden Unternehmens, der Übergang oder Nichtübergang der materiellen Aktiva, der Wert der immateriellen Aktiva, Übergang oder Nichtübergang der Kundschaft, aber auch Übernahme der Hauptbelegschaft sowie Ähnlichkeit der vor und nach Betriebsübergang ausgeübten Tätigkeiten. Das Problem besteht nunmehr darin, dass diese Kriterien nicht abschließend sind und auch kein von vornherein feststehendes Gewicht haben. Je nach Sachverhalt kann also den Kriterien eine völlig unterschiedliche Bedeutung zukommen, oder es 2 BAG v , AP BGB 613 a Nr.72 3 Art.1 I b RL 2001/23/EG 4 EuGH v AP EWG-Richtlinie Nr.77/187/Nr.5 203

5 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: können noch weitere Kriterien einbezogen werden. Es entspricht der Rechtsprechung des EuGH, dass alle die genannten Kriterien nur Teilaspekte einer vorzunehmenden Gesamtbewertung sind, die nicht isoliert voneinander beurteilt werden dürfen, 5 und denen daher je nach Art der Tätigkeit unterschiedliches Gewicht zukommt. 6 Man mag die hieraus erwachsende eher unjuristische Flexibilität begrüßen, für die Frage der Rechtssicherheit ist dieser Versuch einer Begriffsklärung jedoch als sehr problematisch einzuschätzen. Keine Probleme ergeben sich in der Regel bei der Übertragung ganzer Einrichtungen, wie z. B. bei einem Krankenhaus. Hier ist in aller Regel vom Vorliegen eines Betriebsübergangs auszugehen. Erhebliche Zweifelsfragen ergeben sich dagegen bei der Übertragung von Teileinrichtungen. Exemplarisch sei dies verdeutlicht an dem vom EuGH entschiedenen Fall Christel Schmidt 7. In diesem Fall war eine Putzhilfe (Christel Schmidt) bei einer Sparkasse angestellt. Diese entschloss sich, der Putzhilfe zu kündigen und stattdessen den Reinigungsauftrag fremd zu vergeben. Der EuGH hielt die Kündigung für unzulässig, da er den Übergang des Putzbetriebes als Betriebsübergang ansah. Auf die hiergegen gerichtete heftige Kritik in Rechtsprechung und Literatur relativierte der EuGH wenig später in Ayse Süzen 8 seine Auffassung, indem er hervorhob, dass eine bloße Funktionsnachfolge alleine keinen Betriebsübergang darstelle. Vielmehr sei eben eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Mittlerweile hat der EuGH seine Meinung wieder etwas relativiert. In der Entscheidung Sodexho 9 hatte er zu entscheiden, ob bei Beendigung des Vertrages mit einem Caterer und gleichzeitigem Neuabschluss mit einem anderen Caterer ein Betriebsübergang vorliege. Der EuGH bejahte dies. Eine Rückkehr zur Linie der Christel Schmidt -Entscheidung wird man hierin aber nicht sehen können. Denn maßgeblich für die Entscheidung war, dass beide Caterer wesentliche Betriebsmittel des Krankenhauses benutzten. Entscheidend war also weniger die Übernahme der Funktion Catering als vielmehr die der Betriebsmittel. Wandeln wir den Fall Ayse Süzen ein wenig ab und unterstellen, dass es sich nicht nur um eine, sondern um 10 Putzhilfen handelt. Die reine Übergabe des Putzauftrages reicht als bloße Funktionsnachfolge nicht für einen Betriebsübergang 5 ständige Rechtsprechung seit EuGH v , EAS RL 77/187/EWG Art.1 Nr.2 6 vgl. EuGH v , NZA 1999,189 7 EuGH v , AP BGB 613 a Nr EuGH v , NZA 1997,433 9 EuGH v , RS C 340/01, Nr. 34 zu EWG-Richtlinie 77/

6 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 aus. Was aber, wenn auch die Reinigungsmittel und die Putzeimer mit übergehen sollen? Hier spricht einiges dafür, im Wege der Gesamtbetrachtung den Übergang des Betriebes Putzen insgesamt anzunehmen. Und was gilt, wenn der Betriebsübernehmer zwar nicht die Putzmittel übernehmen will, wohl aber 7 der 10 Putzhilfen? Hier hat der EuGH für manche überraschend entschieden, dass es in bestimmten Branchen, in denen es entscheidend auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, einen Betriebsübergang darstellt, wenn (nur) ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teil der Belegschaft übernommen wird. 10 Bezogen auf den Fall müsste dies an sich bedeuten, dass ein Betriebsübergang zu bejahen wäre, verbunden mit der Folge, dass dann nicht nur die drei Putzhilfen mit übergehen, bei denen dies vereinbart ist, sondern darüber hinaus auch noch die anderen zwei Putzhilfen. Weit gefehlt, sagt das BAG: Bei Arbeitnehmern mit geringem Qualifikationsgrad muss eine hohe Anzahl weiterbeschäftigt werden, um auf einen Fortbestand der Arbeitsorganisation schließen zu können. Hierfür hält das BAG einen Anteil von 75 % nicht für ausreichend. 11 Ausreichend soll dagegen eine Übernahme von mehr als 85 % sein 12, wobei die spannende Frage offen bleibt, wie zu entscheiden wäre, wenn im konkreten Fall 8 von 10 Arbeitnehmern, also 80 % übernommen würden. Man sieht also, welche Probleme sich bei der Übertragung eines kleinen Teilbetriebs Putzen nur in Bezug auf die Frage stellen, ob überhaupt ein Betriebsübergang vorliegt oder nicht. Dies ist, um es noch einmal zu betonen, ein für die Praxis äußerst unbefriedigender Zustand, da er den Parteien das Risiko der Beurteilung auferlegt, ob eine bestimmte Rechtsnorm überhaupt anwendbar ist oder nicht. Ob mit einer solchen Auslegung den Arbeitnehmern gedient ist, ist ebenfalls mit Fragezeichen zu versehen. Jeder Fremddienstleister, der Serviceleistungen übernimmt, und dabei auf einen Teil des bewährten Personals des ausgliedernden Unternehmens zurückgreifen will, ohne damit zugleich einen Betriebsübergang anzustreben, ist gut beraten, möglichst wenig oder gar kein Personal des ausgliedernden Betriebes zu übernehmen, weil dies nur zu seinen Lasten, nämlich zur Annahme eines Betriebsübergangs nach 613 a BGB führen kann. Die Arbeitnehmer, die gerne mitgehen und die auch ebenso gerne übernommen würden, bleiben dann auf der Strecke. Statt Arbeit wenigstens für einige heißt es dann Arbeitslosigkeit für alle. 10 EuGH v , EAS RL 77/187/EWG Art.1 Nr.23; ebenso BAG v , AP BGB 613 a Nr o. Fn 9 12 BAG v , AP BGB 613 a Nr

7 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: b) Übergang auf einen anderen Inhaber Für die Praxis wichtig zu wissen ist, wann denn ein Übergang auf einen anderen Inhaber vorliegt, der erst zur Anwendung des 613 a BGB führen kann. Der wichtigste Fall, der keinen Betriebsinhaberwechsel darstellt, ist derjenige des Gesellschafterwechsels. Ein Gesellschafterwechsel berührt die Identität der Gesellschaft als Rechtssubjekt nicht. Daher liegt dann auch kein Betriebsübergang vor. Dies gilt selbst für den Fall, dass sämtliche Gesellschafter ausscheiden und ihre Gesellschaftsanteile auf einen oder mehrere Erwerber übertragen. Auch eine analoge Anwendung des 613 a BGB scheidet dann aus, weil die Arbeitsverhältnisse wegen der Identität des Arbeitgebers unberührt bleiben. Entscheidend für die Anwendung der Norm ist also der Wechsel des Betriebsinhabers. Stellt der bloße Austausch der Gesellschafter einer GmbH gerade keinen Betriebsinhaberwechsel dar, weil der Betriebsinhaber GmbH der gleiche bleibt (nur mit anderen Gesellschaftern), gilt für einen Rechtspersönlichkeitswechsel im Konzern das Gegenteil: 613 a BGB gilt auch für einen Übergang zwischen zwei Gesellschaften desselben Konzerns. 13 Abgestellt wird eben auf den formalen Wechsel des Betriebsträgers. Der Wechsel der Rechtsform ein und desselben Rechtsträgers hat dagegen auf die Identität des Rechtssubjekts keinen Einfluss. Bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen sind damit die Rahmenvorgaben für die praktische Gestaltung klar: bloße Veränderungen in der Gesellschafterstruktur führen nicht zur Anwendung des 613 a BGB, während ein Übergang von einem Rechtssubjekt zum anderen auch innerhalb eines Konzerns potenziell zur Annahme eines Betriebsübergangs führt. Vorausgesetzt, es liegt ein Betrieb vor. Und hier ist es wie gezeigt mit der Klarheit so eine Sache. c) Grenzen der Gestaltung Es wird immer wieder deutlich, dass eine Hauptschwierigkeit bei 613 a BGB darin besteht, die Anwendungsgrenzen näher zu bestimmen. Deutlich wurde dies im Zusammenhang mit der Bestimmung des Betriebsbegriffes. Noch deutlicher wird dies, wenn man den Begriff des Betriebsübergangs dem der Betriebsschließung gegenüberstellt. Eine Betriebsschließung ist kein Betriebsübergang, so dass dann auch die Vorschrift des 613 a BGB nicht anwendbar ist. Was also liegt in der Gestaltung näher, als eine Betriebsschließung vorzunehmen statt eines Betriebsübergangs, wenn damit die gewünschten Ziele erreicht werden. 13 EuGH v , NZA 2000,

8 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 Eklatantes Beispiel hierfür ist wiederum die Funktionsnachfolge. Wie gezeigt ist die bloße Nachfolge in der Funktion kein Betriebsübergang. Wenn also ein Krankenhaus sämtliche Serviceleistungen fremd vergibt, stellt dies keinen Betriebsübergang dar. Die Begründung hierfür liegt darin, dass dann eben keine Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit vorliegt. Klassischer Fall ist die Übertragung der Serviceleistungen auf einen Fremdanbieter. Was aber ist, wenn die Übertragung nicht auf einen fremden Dritten, sondern auf eine von der ausgliedernden GmbH selbst gegründete und beherrschte Gesellschaft erfolgt? Ein Krankenhausträger, der erhebliche finanzielle Verluste hinzunehmen hatte, beschloss aus Kostengründen, sämtliche Serviceleistungen auszugliedern und hierfür eine eigene GmbH zu gründen. Diese GmbH war zur Aufrechterhaltung einer umsatzsteuerlichen Organschaft und damit zum Einsparen der Umsatzsteuer vom ausgliedernden Krankenhausträger gesellschaftsrechtlich beherrscht, gleichwohl aber eine juristisch eigenständige Rechtspersönlichkeit. Mit dem Hinweis auf die Einstellung der Serviceleistungen im eigenen Betrieb und der damit einhergehenden Betriebsschließung kündigte der Krankenhausträger sämtlichen Angestellten im Servicebereich. In der neuen Service-GmbH wurden dann zu für den Arbeitgeber günstigeren Bedingungen neue Arbeitskräfte eingestellt. Formal ist die Sache klar: Der Betrieb Serviceleistungen wird beim Krankenhausträger nicht mehr vorgehalten und die bloße Funktionsnachfolge, die hier ohne Zweifel vorliegt, ist kein Betriebsübergang. Also keine Anwendung des 613 a BGB? Ein Störgefühl würde hier sicher zurückbleiben, da damit einer Umgehung der Norm Tür und Tor geöffnet wäre. Gleichwohl bleibt die Frage, wie dies mit dem Wortlaut der Norm in Einklang zu bringen ist. Das BAG hatte ebenfalls ein Störgefühl und hat der arbeitsrechtlichen Folge in Gestalt der ausgesprochenen Kündigungen die Anerkennung verweigert. 14 Zur Begründung hat es dann allerdings sozusagen zur Brechstange gegriffen, was für die Rechtssicherheit und damit für die praktische Gestaltung unbefriedigend ist. Das BAG hat keine klare Aussage dazu getroffen, ob 613 a BGB hier anwendbar sei oder nicht. Es hat aber falls von einer Teilbetriebsschließung, die üblicherweise zur Kündigung berechtigt, auszugehen sei die aufgrund der Betriebsschließung ausgesprochene Kündigung für unzulässig erachtet. Das BAG führt aus, es habe dem Krankenhaus offen gestanden, das Ziel der Kostenreduktion durch zahlreiche rechtlich zulässige Mittel verwirklichen zu 14 BAG v , NJW 2003,

9 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: können (Änderungskündigung, Teilbetriebsübergang, Spaltung nach 123 UmwG, Werkvertrag mit einem Drittunternehmen). Ein unternehmerisches Konzept zur Kostenreduzierung, das faktisch nicht zu Änderungen in den betrieblichen Abläufen führe, jedoch den Wegfall aller Arbeitsplätze bedinge, ohne dass der Beschäftigungsbedarf entfiele, sei rechtsmissbräuchlich. Es ist also der Rückzug auf den tatsächlichen oder vermeintlichen, jedoch nicht näher fassbaren Rechtsmissbrauch, letztlich also das sonst als unbillig empfundene Ergebnis, das als Begründung herhalten muss. Man mag die Ansicht des BAG im Ergebnis teilen, zur Rechtssicherheit trägt sie nicht bei. Das BAG hatte als Alternativmöglichkeit u. a. auf den Werkvertrag mit einem Drittunternehmen verwiesen. Auch in einem solchen Fall hätten die arbeitsrechtlichen Schutzbestimmungen dafür gesorgt, dass eine solche Maßnahme bei unstreitig weiter bestehendem Beschäftigungsbedarf nicht ohne weiteres dazu geführt hätte, dass alle Arbeitnehmer ihren Arbeitsplatz verloren. In dieser pauschalen Form erstaunt die Aussage. Es war doch seit der Ayse Süzen -Entscheidung des EuGH gerade anerkannt, dass eine bloße Funktionsnachfolge gerade kein Betriebsübergang ist. Entschließt sich also der Krankenhausträger, die Servicebetriebe nicht mehr selbst zu unterhalten, sondern diese Leistungen auf eine Fremdfirma zu übertragen, ohne dass diese Betriebsmittel oder Arbeitskräfte übernimmt, ist dies regelmäßig kein Betriebsübergang, sondern eine Teilbetriebsstilllegung. Wird der Betrieb stillgelegt, entfällt das Beschäftigungsbedürfnis mit der Folge des Wegfalls der Arbeitsplätze, was wiederum zum Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung berechtigt. Das vom BAG als Alternative angebotene Modell Werkvertrag mit einem Drittunternehmen führt und dies bisher unwidersprochen genau zu einer solchen Teilbetriebsstilllegung, die zum Ausspruch einer Kündigung berechtigt. Die Auffassung des BAG führt dazu, dass in einem Fall, in dem 613 a BGB begrifflich nicht eingreift, sondern eine Teilbetriebsschließung vorliegt, gleichwohl eine auf die Betriebsschließung gestützte Kündigung nicht zulässig ist. Der Unterschied zwischen den Fallkonstellationen liegt lediglich darin, dass in einem Fall die Leistungen von einer reinen Fremdfirma wahrgenommen werden, im anderen Fall dagegen von einer vom Krankenhaus beherrschten Fremdfirma. Auch jenseits des geschilderten Falles stellen sich Fragen im Zusammenhang mit der Abgrenzung zur Betriebsschließung. Interessant ist insbesondere der Fall einer Kündigung wegen einer zunächst beabsichtigten Betriebsschließung, zu der es dann aber doch nicht kommt, weil sich ein Erwerber findet, auf den der Betrieb übertragen werden kann. Hier differenziert die Rechtsprechung: War der ehemalige 208

10 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 Betriebsinhaber bei Zugang der Kündigung ernsthaft und endgültig entschlossen, den Betrieb stillzulegen, werden die Kündigungen nicht dadurch unwirksam, dass es dann doch noch zu einem Betriebsübergang kommt. Lag dagegen zum Zeitpunkt der Kündigung die Betriebsveräußerung ebenso im Bereich des möglichen wie die Betriebsstilllegung, ist die Kündigung wegen des Betriebsübergangs erfolgt und daher unwirksam. 15 Ist die Kündigung zunächst wirksam, erfolgt aber gleichwohl ein Betriebsübergang, hat der (zunächst zu Recht gekündigte) Arbeitnehmer gegen den Betriebserwerber einen Anspruch, zu unveränderten Arbeitsbedingungen unter Wahrung des Besitzstandes eingestellt zu werden. Erwähnt sei schließlich noch eine weitere Umgehungsvariante, die sich in der Praxis größerer Beliebtheit erfreut: Im Falle eines Betriebsübergangs werden die Arbeitnehmer veranlasst, Aufhebungsverträge abzuschließen mit Hinweis auf eine Einstellungsgarantie beim Betriebserwerber. Die beim Betriebserwerber angebotenen Verträge sind dann in der Regel deutlich schlechter. Hier ist die Konsequenz klar: Steht zwischen den Parteien eines Aufhebungsvertrages fest, dass der Arbeitnehmer beim Betriebserwerber weiterbeschäftigt werden soll, ist der Aufhebungsvertrag wegen objektiver Umgehung der zwingenden Rechtsfolge des 613 a BGB nach 134 BGB nichtig a BGB und Umwandlungsgesetz Betriebsübergänge werden nicht nur auf dem klassischen Wege geschlossen, also im Wege des Abschlusses eines Betriebsübertragungsvertrages, sondern seit einigen Jahren auch nach dem Umwandlungsgesetz. Der maßgebliche Unterschied zwischen diesen beiden Instrumentarien liegt darin, dass Übertragungsvorgänge, die nach dem BGB stattfinden, eine so genannte Einzelrechtsnachfolge darstellen. Es bedarf zur Übertragung eines Betriebes einzelner vertraglich vereinbarter Übertragungsakte. Die Übertragung nach dem Umwandlungsgesetz bewirkt dagegen eine Gesamtrechtsnachfolge: der Betriebsübergang erfolgt kraft Gesetzes in einem Akt. Liest man den 613 a BGB, so erfordert dieser einen Übergang durch Rechtsgeschäft, also gerade keinen gesetzlich angeordneten Übergang. Daher hielt auch die früher herrschende Meinung 613 a BGB in Fällen der Gesamtrechtsnachfolge 15 Preis in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht (EK), 613 a BGB Rz 158 m.w.n. 16 Preis aao Rz

11 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 613 a BGB für unanwendbar. Dies ist allerdings nunmehr durch die ausdrückliche Regelung in 324 UmwG obsolet geworden. Die Vorschrift bestimmt, dass 613 a BGB auch bei einer Verschmelzung, Spaltung oder Vermögensübertragung nach Maßgabe des Umwandlungsgesetzes unberührt bleibt, also anwendbar ist. Demnach gehen Arbeitsverhältnisse auch bei gesellschaftsrechtlichen Umwandlungen nach dem Umwandlungsgesetz nach 613 a BGB über. Auch für den Anwendungsbereich des Umwandlungsgesetzes gelten dann aber vollinhaltlich die Grundsätze, die oben zu 613 a BGB erläutert wurden. Für die Praxis bedeutet dies, dass es unter arbeitsrechtlichen Gesichtspunkten unerheblich ist, ob für einen Betriebsübergang der Weg über das Umwandlungsgesetz oder die klassische Variante über einen Betriebsübertragungsvertrag gewählt wird. Im Ergebnis führen beide Wege zur Anwendung des 613 a BGB. 5 Übergang der Arbeitsverhältnisse a) Grundsätze Was nun ist die arbeitsrechtliche Rechtsfolge eines Betriebsübergangs? Auch hier liest sich das Gesetz ganz einfach: der Erwerber tritt in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Angeordnet wird damit zunächst ein Vertragspartnerwechsel auf Arbeitgeberseite, der das zwischen dem Arbeitnehmer und dem früheren Arbeitgeber bestehende Arbeitsverhältnis unverändert lässt. Die Vorschrift bezieht sich nur auf Arbeitsverhältnisse, so dass selbstständige Dienstverhältnisse oder Beamtenverhältnisse nicht erfasst sind. Ebenso nicht erfasst sind Organmitglieder einer Gesellschaft. 17 Im Bereich der Arbeitsverhältnisse werden dagegen alle Arbeitsverhältnisse erfasst, also sowohl die leitender Angestellter als auch Teilzeit- oder befristete Arbeitsverhältnisse. Beendete Arbeitsverhältnisse gehen nicht mit über, so dass Ruhestandsverhältnisse nicht erfasst werden. b) Einzelfragen Bestimmte Einzelfragen im Zusammenhang mit dem Übergang von Arbeitsverhältnissen bei Fusions- oder Ausgliederungsvorgängen treten immer wieder auf. Dies sei an zwei Beispielen dargestellt. Erstes Beispiel ist die Frage, ob es denn sein kann, dass nach dem Betriebsübergang im Betrieb des Erwerbers unterschiedliche Arbeitsbedingungen herrschen können: Durch den Betriebsübergang übernimmt der Erwerber die Arbeitsverhältnisse so wie sie 17 Preis,aaO,, 613 a BGB Rz

12 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 sind. Die bisher beim Betriebserwerber selbst bestehenden Arbeitsverhältnisse werden durch den Betriebsübergang ebenfalls nicht berührt. Von daher ist es vielfach so, dass die Arbeitsbedingungen der bisherigen Arbeitnehmer und der neu übernommenen Arbeitnehmer unterschiedlich sind. Dies gibt Anlass zu der Frage, ob der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer gleich zu gestalten. Keinesfalls zulässig ist eine einseitige Anpassung unter Berufung auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Eine Änderung kann daher nur durch eine entsprechende Vereinbarung oder eine (nur sehr schwer vollziehbare) Änderungskündigung durchgesetzt werden. Ebenso wenig können aber auch in dem Falle, dass die neu übernommenen Arbeitnehmer bessere Arbeitsbedingungen haben als die schon bisher tätigen Altarbeitnehmer, die Altarbeitnehmer eine Anpassung ihrer Arbeitsverhältnisse an die günstigeren der neu übernommenen Arbeitnehmer verlangen. Allerdings wird z. T. in der Literatur dann ein Gleichstellungsanspruch angenommen, wenn der übernommene Betrieb vollständig aufgelöst und die übernommenen Arbeitnehmer in den Stammbetrieb integriert werden. Höchstrichterlich entschieden ist diese Frage bisher nicht. Zweites oft thematisiertes Beispiel ist die Frage der Altersversorgung bei bestehenden Arbeitsverhältnissen. Grundsätzlich erfolgt auch hier ein Eintritt in die bestehenden Verpflichtungen. Dass dies nicht immer ganz einfach ist, lässt sich recht schön an einem neueren BAG-Urteil erläutern. 18 In diesem Fall ging es um einen kirchlichen Krankenhausträger, der sein Labor privatisiert hatte. Im Lauf der Jahre erfolgte dann eine weitere Übertragung auf eine Labor-GmbH. Der Krankenhausträger gewährte seinen Mitarbeitern eine Zusatzversorgung über die Kirchliche Zusatzversorgungskasse (KZVK). Wie im öffentlichen Bereich funktioniert die Zusatzversorgung hier so, dass der Arbeitgeber Beteiligter der Zusatzversorgungskasse wird, Leistungen an die Kasse erbringt und im Falle einer Verrentung der Arbeitnehmer dann Ansprüche gegen die Kasse erwirbt. Entscheidend kommt es also auf die Beteiligung des Arbeitgebers bei der Kasse an. Ähnlich wie andere öffentliche Versorgungskassen stellt die KZVK Anforderungen an die Beteiligung, um diese auch zu gewähren. Hierzu gehört etwa die Anwendung eines dem öffentlichen Dienst vergleichbaren Tarifrechts, aber auch spezifisch kirchliche Vorgaben. 18 BAG NZA 2002,1391 v

13 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: Der Laborbetreiber jedenfalls erfüllte die Anforderungen an die Beteiligung ebenso wenig wie die Labor-GmbH. Dementsprechend wurden auch keine Beiträge an die KZVK abgeführt. Eine andere Altersversorgung wurde ebenfalls nicht gewährt. Nach einer Reihe von Jahren ging eine der ursprünglich beim Krankenhaus angestellten, dann aber auf die Laborbetreiber übergegangenen Mitarbeiter, in Rente. Sie machte gegen die Labor-GmbH Ansprüche auf Altersversorgung geltend. Das BAG gab der Klage statt. Es sah den Übergang des Labors jeweils als Betriebsübergang nach 613 a BGB an. Das Problem, das aus der fehlenden Beteiligung der Laborbetreiber bei der KZVK entsteht, nämlich die, dass ein entsprechender Versorgungsanspruch gegenüber dem Mitarbeiter gar nicht erfüllt werden kann, löste das BAG auf sehr einfache Weise: wenn der Betriebsübernehmer die bisher zugesagte Altersversorgung aus Rechtsgründen nicht gewähren kann, muss er eine gleichwertige andere Versorgung herstellen, beispielsweise als Direktversicherung oder aber zur Not auch durch unmittelbare Gewährung an den Arbeitnehmer. Dieses Ergebnis überzeugt auf den ersten Blick: das BAG will einen Missbrauch des 613 a BGB gerade bei der Altersversorgung verhindern. Einem solchen wären Tor und Tür geöffnet, wenn der Betriebserwerber mit dem schlichten Hinweis darauf, rechtlich nicht zur Übernahme der konkreten Versorgungsverpflichtung in der Lage zu sein, die Altersversorgung verweigern könnte. Andererseits ergeben sich doch erhebliche Bedenken. So würde eine solche Verpflichtung auch dann eingreifen, wenn ein späterer Betriebserwerber gar keine Kenntnis von den ursprünglich bestehenden Verpflichtungen hat. Man denke etwa an eine Kette von 3 oder 4 Betriebsübergängen, bei denen dann der vierte Betriebserwerber zu den Verpflichtungen käme wie die sprichwörtliche Jungfrau zum Kinde. Die Auffassung des BAG lässt also die Interessen der Betriebserwerber potenziell außer Acht, indem sie ihnen insoweit sämtliche Risiken auferlegt. Nicht unerheblich ist auch, dass der Gesetzestext dieses Ergebnis nicht vorsieht. Dort ist lediglich vom Eintritt in die (konkret bestehenden!) Arbeitsverhältnisse die Rede, nicht aber von der Pflicht zur Verschaffung gleichwertiger Ansprüche. Erkennbar ist in jedem Fall auch hier wieder, dass die Anwendung der Vorschrift bisweilen deutlich komplizierter ist, als der Wortlaut dies vermuten lässt. 6 Zur Jahresfrist des 613 a Abs.1 Satz 2 BGB Fragt man Arbeitnehmer nach dem Regelungsinhalt des 613 a BGB, so kommt regelmäßig die Antwort, die Vorschrift enthalte einen Bestandsschutz, und zwar 212

14 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 für die Dauer von einem Jahr. Das gleiche Resultat ergibt sich vielfach, wenn man Arbeitgeber hierzu befragt. Ganz offenkundig ist also in vielen Köpfen die Idee verankert, die Vorschrift enthalte einen für alle Arbeitsverhältnisse geltenden absoluten einjährigen Bestandsschutz, der nach Ablauf dieses Jahres ersatzlos entfällt. Diese Vorstellung ist in mehrfacher Hinsicht falsch. Um dies zu erläutern, bedarf es zunächst eines kurzen Blickes auf den Wortlaut der Norm. Diese steht unmittelbar im Anschluss an Absatz 1 Satz 1, der festlegt, dass der Betriebserwerber in alle Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis eintritt. Satz 2 lautet dann: Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Damit ist schon unmittelbar aus dem Wortlaut erkennbar, dass die Jahresfrist nicht für alle Arbeitsverhältnisse gilt, sondern nur für diejenigen, die beim alten Betriebsinhaber durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geregelt waren. In allen Fällen, in denen die Arbeitsbedingungen bisher durch Einzelverträge geregelt waren, greift die Jahresfrist dagegen nicht. Selbst in den genannten Fällen gilt die Jahresfrist aber nicht ausnahmslos, wie der nächste Satz des 613 a BGB zeigt. Er ordnet nämlich ausdrücklich an, dass die Jahresfrist dann nicht gilt, wenn beim Betriebserwerber ein anderer Tarifvertrag bzw. eine andere Betriebsvereinbarung besteht. Gilt somit die Jahresfrist keineswegs, wie die meisten vermuten, in allen Fällen, so ist der Irrtum in Bezug auf die Folgen beim Ablauf der Frist mindestens ebenso groß. Es ist nämlich mitnichten so, dass nach Ablauf des Jahres der Betriebserwerber berechtigt wäre, einfach so die Arbeitsbedingungen zu ändern. Vielmehr ist er hierfür auf das allgemeine arbeitsrechtliche Instrumentarium angewiesen, insbesondere also auf das Rechtsinstitut der betriebsbedingten Änderungskündigung, deren Durchsetzbarkeit als äußerst problematisch einzuschätzen ist. Die Übersicht belegt, dass die Anwendung der Jahresfrist eher die Ausnahme als die Regel ist. Weiter relativiert wird ihre Bedeutung dadurch, dass nach Ablauf der Frist eben nicht ohne weiteres eine Änderung der Arbeitsbedingungen erfolgen kann, sondern die Angewiesenheit auf das kündigungsrechtliche Instrumentarium bestehen bleibt. 213

15 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: Betriebsveräußerer Betriebserwerber Jahresfrist anwendbar? Einzelvertrag Einzelvertrag Nein Einzelvertrag Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung Nein Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung Einzelvertrag Ja Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung Tarifvertrag/Betriebsvereinbarung Nein ( 613 a Abs. 1 S. 3) Abbildung 6-1: Anwendungsbereich der Jahresfrist 613 a Abs.1 S.2 BGB (Überblick) Es wäre schön, wenn die weit verbreitete (fehlerhafte) Idee des einjährigen absoluten Bestandsschutzes, der nach Ablauf dieses Jahres dann ebenso abrupt endet, allmählich aus den Köpfen verschwinden würde. 7 Zum Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers 613 a BGB hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer einen anderen Arbeitgeber bekommt, als dies vorher der Fall war, und zwar auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebsübergang als solchem nicht einverstanden ist. Eine solche Rechtsfolge ist unter rein zivilrechtlichen Gesichtspunkten ungewöhnlich, weil ein Schuldnerwechsel nach 415 Abs. 2 BGB nur dann wirksam wird, wenn der Gläubiger zustimmt. Um hier eine Kongruenz herzustellen, räumt 613 a Abs. 6 BGB dem Arbeitnehmer ein Widerspruchsrecht ein. Danach kann der Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5 schriftlich widersprechen, und zwar sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber als auch gegenüber dem neuen Inhaber. Zunächst ist also festzuhalten, dass der Betriebsübergang zwar unabhängig von der Erklärung des Arbeitnehmers wirksam wird, diesem aber zugleich ein Widerspruchsrecht zusteht. Was sind nun die Folgen eines solchen Widerspruchsrechtes? Ein ordnungs- und fristgemäßer Widerspruch führt dazu, dass das Arbeitsverhältnis des Arbeitnehmers zum bisherigen Arbeitgeber bestehen bleibt. Ob dies dem Arbeitnehmer aber viel bringt, ist äußerst zweifelhaft. Der alte Arbeitgeber hat nämlich möglicherweise für den Arbeitnehmer keine Verwendung mehr. Werden beispielsweise die Serviceleistungen komplett ausgelagert und insoweit nichts mehr vorgehalten, sind die bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten entfallen. Der bisherige Arbeitgeber ist dann berechtigt, eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen. Das Kündigungsverbot des 613 a Abs. 4 BGB hindert ihn daran nicht: Ursache der Kündigung ist nämlich nicht der Betriebsübergang als solcher, sondern die Weigerung des Arbeitnehmers, unter dem neuen Betriebsinhaber zu arbeiten. Freilich muss auch der bisherige Betriebsinhaber die kündigungsrechtlichen Vorga- 214

16 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 ben beachten. Insbesondere darf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb des Veräußerers nicht vorhanden sein. Der bloße Widerspruch gegen den Betriebsübergang ist kein Kündigungsgrund. Formale Voraussetzungen für die Ausübung des Widerspruchsrechtes sind die Schriftform und die Beachtung einer Frist. Die Frist beträgt einen Monat und beginnt mit dem Zugang der Unterrichtung nach Abs. 5. Verweilen wir also etwas bei Abs. 5. Diese Norm setzt eine weitere EG-Richtlinie (RL 2001/23/EG) in nationales Recht um, und dies auch erst seit dem Wie wir dies schon aus den anderen Passagen der Vorschrift kennen, liest sie sich recht verständlich, birgt aber beim näheren Hinsehen Schwierigkeiten in sich, die sich für die Praxis durchaus unangenehm auswirken können. Nach Abs. 5 haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten über: 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Das Hauptproblem der Vorschrift besteht darin, dass nach weitgehend einhelliger Literaturmeinung nur eine vollständige und richtige Information den Fristbeginn für die Monatsfrist auslöst. Ist die Information unvollständig, beginnt die Frist nicht zu laufen. Dies hat die unangenehme Konsequenz, dass nachträglich, also nach Betriebsübergang, noch Widersprüche der Arbeitnehmer eingehen können, ohne dass diese verfristet wären. Auch dies ist in Bezug auf die Rechtssicherheit wieder außerordentlich beklagenswert. Darüber hinaus will ein Teil der Literatur Arbeitnehmern bei unvollständiger oder fehlerhafter Information auch noch Schadensersatzansprüche gegen den bisherigen Arbeitgeber und gegen den neuen Inhaber zuerkennen. 19 Die Folge für die Praxis ist, dass diese sehr bemüht ist, die Vorgaben der Informationspflicht sehr genau einzuhalten. Dies ist jedoch alles andere als einfach. So stellt sich beispielsweise die Frage, ob denn auch auf das Widerspruchsrecht als solches hingewiesen werden muss. Im Katalog der Ziffern 1-4 ist dies nicht enthalten, weswegen die Betriebsveräußerer und Betriebserwerber, die sich bei Durchführung einer Betriebsübertragung vom Gesetz leiten lassen, hierüber nicht 19 Preis EK aao Rz 90 mwn 215

17 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: informieren werden. Ob dies wirklich so ist, ist aber keineswegs sicher. So wird in der Literatur auch das Gegenteil vertreten, und zwar mit der Begründung, dass 613 a Abs. 5 BGB gerade den Zweck habe, dem Arbeitnehmer die Informationen zu geben, über die Ausübung seines Widerspruchsrechtes zu entscheiden. Gedankliche Voraussetzung hierfür sei aber, dass der Arbeitnehmer auch wisse, dass ihm ein solches Widerspruchsrecht überhaupt zustehe. Ergo sei der Arbeitnehmer auch über das Widerspruchsrecht als solches zu informieren. 20 Wegen der unterschiedlichen Literaturmeinungen und der ausstehenden Gerichtsurteile (das Gesetz ist wie gesagt erst seit April 2002 in Kraft) ist daher aus Sicherheitsgründen zu empfehlen, auch über das Widerspruchsrecht als solches zu informieren. 21 Wenn es nicht nutzt, so schadet es auch nicht. Doch auch der Inhalt der Vorschrift selbst ist nicht so unproblematisch wie er erscheint. So stellt sich beispielsweise die Frage, was denn der Grund für den Übergang ist. Fragt man in Seminaren die Teilnehmer, so bekommt man von der ganz großen Mehrheit juristisch unverbildeter Personen die einleuchtende Antwort, dass dann wohl über die näheren (wirtschaftlichen) Hintergründe des Betriebsübergangs zu informieren sei. Die juristische Literatur sieht dies hingegen anders: Hier sei nur der rechtsgeschäftliche Grund anzugeben, also beispielsweise, dass der Übergang aufgrund eines Betriebsübertragungsvertrages erfolge. 22 Ob dies richtig ist, ist angesichts noch fehlender Rechtsprechung offen. Der Arbeitnehmer wird allerdings mit einer solchen Information, die etwa auf das Bestehen eines bestimmten Vertrages verweist (auf dessen Einsichtnahme er keinen Anspruch hat) nur wenig anfangen können. Was mit rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs gemeint sein soll, wird selbst in der juristischen Literatur für unklar gehalten. 23 In der Praxis wird an dieser Stelle vielfach darüber informiert, dass der Betriebserwerber in die Arbeitsverhältnisse eintritt, dass Vordienstzeiten angerechnet werden, das Gehalt erhalten bleibt etc. Bisher weniger problematisiert worden sind die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Ob diese Zurückhaltung in der Literatur gerechtfertigt ist, ist durchaus zweifelhaft. Man stelle sich vor, die Information lautet, dass in Bezug auf die Arbeitnehmer keine Maßnahmen in Aussicht gestellt, insbesondere keine betriebsbedingten Kündigungen beabsichtigt seien (die nicht wegen des Betriebsübergangs, sondern aus 20 Worzalla NZA 2002,353,355; aa Preis aao Rz In diesem Sinne auch Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, 11 Rz Preis aao Rz Preis aao 216

18 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 anderen Gründen erfolgen könnten). Was passiert dann, wenn nach einem halben Jahr doch betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden? Aus Sicht des Arbeitnehmers stellt die Information über beabsichtigte Maßnahmen sicher mit die wichtigste Grundlage dar, um sich für oder gegen die Ausübung des Widerspruchsrechts zu entscheiden. Stellt sich diese Information innerhalb eines überschaubaren Zeitraums als unzutreffend heraus, liegt der Verdacht einer fehlerhaften Information nahe. Der Betriebserwerber wird dann gute Gründe vorbringen müssen, um zu belegen, dass dies beim Betriebsübergang nicht voraussehbar war und daher die Aussage, es sei nicht beabsichtigt, betriebsbedingte Kündigungen vorzunehmen, zum damaligen Zeitpunkt berechtigt war. Gelingt ihm dies nicht, spricht also vieles für eine fehlerhafte Information. Die fehlerhafte Information wiederum hat zur Folge, dass die Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht zu laufen beginnt, so dass nachträglich dem Betriebsübergang widersprochen werden kann. Was uns noch einmal zur Frage der Frist zurückbringt, die wie erwähnt, einen Monat nach (vollständiger und zutreffender) Unterrichtung des Arbeitnehmers beträgt. Die Einführung einer Höchstfrist hat der Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich abgelehnt, so dass theoretisch auch noch Jahre später ein Widerspruch erfolgen könnte. Um hier gleichwohl eine zeitliche Begrenzung herzustellen, wird man am ehesten auf das Rechtsinstitut der Verwirkung zurückgreifen können. Verwirkt ist ein Recht dann, wenn es längere Zeit nicht ausgeübt wird und die andere Partei sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser das Recht auch in Zukunft nicht geltend macht. 24 Ob dieses Rechtsinstitut auch in schwierigeren Fällen weiterhilft, dürfte aber zu bezweifeln sein. In dem oben gebildeten Fall der betriebsbedingten Kündigungen nach Ablauf eines halben Jahres dürfte von einer Verwirkung kaum auszugehen sein, es sei denn, der Arbeitnehmer würde nach Ankündigung der betriebsbedingten Kündigungen noch weitere drei Monate mit der Geltendmachung des Widerspruchsrechtes warten. Einige Fälle wird man also über die Verwirkung klären können, aber keineswegs alle. Es sind also Fälle denkbar, in denen auch nach langem Zeitraum und scheinbar problemlosen Arbeitsverhältnis beim Betriebserwerber nachträglich ein Widerspruchsrecht mit Erfolg geltend gemacht wird. Die Folge des Rückgriffs auf das Rechtsinstitut der Verwirkung wird hier wiederholt sich das mehrfach schon beklagte Grundsatzproblem des gesamten Paragraphen von Preis 25 treffend formuliert, dass dies zwar wohl der einzig rechtlich gangbare Weg sei, auch wenn dies der Rechtssicherheit abträglich ist. 24 Heinrichs in Palandt BGB-Kommentar, 242 Rz aao Rz

19 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: Die Praxis ist daher sehr gut beraten, die Information der Mitarbeiter nach 613 a Abs. 5 und 6 BGB nicht nur als lästige (und lässliche) Formalie abzutun, sondern sich vielmehr allergrößte Mühe bei der Formulierung zu geben. Worüber muss informiert werden und welche Aussagen können noch vertretbar getroffen werden? Was sollte besser nicht zugesagt werden? Im Hinblick auf die Adressaten von Verpflichtung und Widerspruch (bisheriger Arbeitgeber oder neuer Inhaber) empfiehlt sich hier ein enges Zusammenwirken von Veräußerer und Erwerber. 8 Zur Weitergeltung von Tarifrecht Kooperationen, Zusammenschlüsse, aber vor allem Ausgliederungen haben vielfach den Hauptzweck, Kosten zu verringern. Wie können nun Kosten verringert werden, wenn 613 a BGB die Fortgeltung der bestehenden Arbeitsbedingungen anordnet? Hierzu muss zunächst ein wenig tiefer in die Gestaltungsmöglichkeiten bei Arbeitsverträgen eingegangen werden. Denkbar ist zum einen die Regelung der Arbeitsbedingungen über Einzelverträge. Hierzu gehören auch die Verträge, die (kraft einzelvertraglicher Verweisung) einen Tarifvertrag in Bezug nehmen. Hierzu gehören ferner die Arbeitsvertragsbedingungen im kirchlichen Bereich oder im Bereich des Roten Kreuzes, die keinen Tarifvertrag darstellen. Diese Regelungen gehen nach 613 a S. 1 BGB auf den Betriebserwerber über. Denkbar ist weiterhin, dass die Arbeitsbedingungen beim alten Arbeitgeber (unmittelbar) durch Tarifvertrag geregelt waren, beim neuen Arbeitgeber aber eine Tarifbindung nicht mehr besteht. Hier folgt aus der Formulierung des 613 a Abs. 1 S. 2 BGB, dass diese Tarifverträge nicht mehr als Kollektivrecht weitergelten, sondern ihre Rechtsnatur als Tarifvertrag verlieren und in Individualrecht herabsinken. Das ehemals unmittelbar geltende Tarifrecht wird also zum Gegenstand des Einzelarbeitsvertrages, aber eben auch nur als Einzelarbeitsvertrag und nicht mehr als Tarif. Sowohl im ersten als auch im zweiten Fall ist der Betriebserwerber auf das Mittel der Änderungskündigung angewiesen, um eine Änderung der Arbeitsbedingungen gegen den Willen der Arbeitnehmer durchsetzen zu können. Dies ist aufgrund der äußerst restriktiven Rechtsprechung des BAG zu den Möglichkeiten einer betriebsbedingten Änderungskündigung nur sehr schwer durchsetzbar. Bleibt der dritte Fall, dass sowohl beim Betriebsveräußerer als auch beim Betriebserwerber Tarifrecht gilt. Unproblematisch ist der Fall, dass beim Veräußerer und beim Erwerber gleiches Tarifrecht gilt. Das bestehende Tarifrecht gilt dann eben weiter. Was aber ist, wenn unterschiedliches Tarifrecht gilt? Hier liegt es nahe, auf 218

20 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: 3.2 den 613 a Abs. 1 S. 3 BGB zu spekulieren, der die Ablösung der bestehenden tarifrechtlichen Normen durch einen anderen Tarifvertrag zulässt. Unterschiedliches Tarifrecht gilt dann, wenn beim Erwerber anderes Tarifrecht gilt als beim Veräußerer. Die nahe liegende Überlegung für den Arbeitgeber wäre nun die, dass der Betriebserwerber versucht, einen für ihn günstigeren Tarifvertrag anzuwenden, um so zu einer Kosteneinsparung zu gelangen, indem über die Regelung des 613 a Abs. 1 S. 3 BGB der ungünstigere durch den günstigeren Tarifvertrag ersetzt würde. Der Betriebserwerber könnte also in den entsprechenden Arbeitgeberverband eintreten in der Hoffnung, hierdurch eine andere Tarifzuständigkeit zu erreichen. Beliebt ist etwa bei Ausgliederungen im Servicebereich die Anwendung des Tarifs Nahrung, Genuss, Gaststätten. Wenn auch der Arbeitnehmer bisher (wenn auch in einem anderen Tarif) tarifgebunden war, sollte eigentlich der Anwendung des neuen Tarifs nichts mehr im Wege stehen. Das dem dann doch nicht so ist, hat die Rechtsprechung des BAG nach einigem Hin und Her mittlerweile klargestellt. Danach ist für die Anwendung des 613 a Abs. 1 S. 3 erforderlich, dass beide Parteien, also sowohl die übernommenen Arbeitnehmer als auch der Betriebserwerber, entweder kraft Mitgliedschaft in den tarifschließenden Parteien oder kraft Allgemeinverbindlicherklärung nach dem Betriebsübergang an den Tarifvertrag gebunden sind, und zwar an den beim Betriebserwerber geltenden Tarifvertrag. 26 Es reicht ausdrücklich nicht aus die einseitige Tarifbindung des Erwerbers, selbst wenn auf Seiten der Arbeitnehmer sowohl beim Veräußerer als auch beim Erwerber eine DGB-Gesellschaft zuständig ist. Dies hat das BAG in einer neueren Entscheidung noch einmal ausdrücklich klargestellt. 27 Der Grund hierfür liegt relativ nahe: es soll gerade verhindert werden, dass dem Arbeitnehmer durch bloßes einseitiges Handeln des Betriebserwerbers ein anderer Tarifvertrag aufgezwungen wird, der eine Verschlechterung der arbeitsvertraglichen Bedingungen zur Folge hat. Der Anwendungsbereich des 613 a Abs. 1 S. 3 BGB beschränkt sich damit auf die Fälle der beiderseitigen Tarifbindung, wobei vor und nach Betriebsübergang jeweils eine Bindung an einen unterschiedlichen Tarifvertrag besteht. Ein arbeitsrechtlich bewanderter Arbeitgeber, der so schnell nicht aufgeben möchte, würde spätestens an dieser Stelle den Begriff der Tarifeinheit ins Spiel bringen. Die vom BAG aufgestellten Grundsätze lassen im Regelfall in einem Betrieb nur die Anwendung eines Tarifs zu. Hier könnte aber die Konstellation entstehen, dass 26 Preis aao Rz 119 mit zahlreichen Nachweisen der Rechtsprechung des BAG 27 BAG v , AP TVG 4 Nr

21 3.2 Theorie und Praxis des Betriebsübergangs: einige Arbeitnehmer in die nunmehr zuständige Gewerkschaft überwechseln (mit der Folge der Anwendung eines neuen Tarifs), andere Arbeitnehmer aber bei der Altgewerkschaft verbleiben (mit der Folge der Weitergeltung des alten Tarifs als Einzelvertrag). In ein und demselben Betrieb wären also verschiedene Arbeitsbedingungen anwendbar, ein offenkundiger Verstoß gegen das Prinzip der Tarifeinheit. Diese Frage ist bisher noch nicht höchstrichterlich geklärt. Die wohl überwiegende Meinung in der Literatur hält die Bestimmungen des 613 a Abs. 1 S. 2 bis 4 BGB für abschließende Sonderregeln, hinter denen das Prinzip der Tarifeinheit zurückstehen muss. 28 Unterstellt man für einen Moment die Richtigkeit dieser Auffassung, bleibt nur noch die letzte Frage offen, nämlich die, ob denn der Arbeitnehmer zum Wechsel der Gewerkschaft gezwungen werden kann. Die Antwort hierauf ist ein klares nein 29, was dann bedeutet, dass der Arbeitnehmer es weitestgehend in der Hand hat, eine Vereinheitlichung der Arbeitsbedingungen zu verhindern. Auch an dieser Stelle bleibt dann wieder Ernüchterung, wenn es um die Frage einer möglichen Kostenreduzierung durch einen Betriebsübergang geht. 9 Zusammenfassung Zurück zum Anfang: Es wurde darauf hingewiesen, dass Fragen des In- und Outsourcing, nachdem steuerliche, gesellschaftsrechtliche und wirtschaftliche Fragen abgehandelt wurden, zwangsläufig zu der arbeitsrechtlichen Problematik des 613 a Abs. 1 BGB führen. Die Vorschrift, das sollte deutlich geworden sein, ist für juristische Verhältnisse eher schlicht und damit auch für Laien nachvollziehbar formuliert. Genau dies mag jedoch das größte Problem der Vorschrift sein: Die einfache Formulierung und die in den Köpfen herumspukenden Vorstellungen von einem (nur) einjährigen Bestandsschutz verführen dazu, die Probleme der Vorschrift, die erst beim zweiten Hinsehen sichtbar werden, sträflich zu unterschätzen. Dies führt in der Praxis vielfach zu katastrophalen Fehlern und verbunden damit, wie der Verfasser aus langjähriger Beratungspraxis weiß, zu entsprechenden Frustrationen auf Seiten von Veräußerer und Erwerber. Die daraus zu ziehende Lehre muss sein, die arbeitsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Betriebsübergängen nicht an das Ende der Überlegungen zu stellen, sondern ihnen eine zentrale Rolle beizumessen. Nichts ist schlimmer, als wenn sich 28 Preis aao Rz 120 mwn, auch der Gegenmeinung 29 Kania DB 1994,