Festschrift für Dr. Dres. Franz Jürgen Säcker

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1 Festschrift für Dr. Dres. Franz Jürgen Säcker von Prof. Dr. H. Oetker, Prof. Dr. Detlev Joost, Prof. Dr. Marian Paschke 1. Auflage Festschrift für Dr. Dres. Franz Jürgen Säcker Oetker / Joost / Paschke ist ein Produkt von beck-shop.de Thematische Gliederung: Festschriften Verlag C. H. Beck München 2012 Verlag C. H. Beck in Internet: ISBN Inhaltsverzeichnis: Festschrift für Dr. Dres. Franz Jürgen Säcker Oetker / Joost / Paschke

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6 FESTSCHRIFT FÜR FRANZ JÜRGEN SÄCKER ZUM 70. GEBURTSTAG herausgegeben von Detlev Joost Hartmut Oetker und Marian Paschke VERLAG C. H. BECK MÜNCHEN 2011

7 Verlag C. H. Beck im Internet: beck.de ISBN Verlag C. H. Beck ohg Wilhelmstraße 9, München Druck und Bindung: Beltz Bad Langensalza GmbH Neustädter Straße 1 4, Bad Langensalza Satz: Meta Systems, Wustermark Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier (hergestellt aus chlorfrei gebleichtem Zellstoff)

8 VORWORT Am 14. November 2011 feiert Franz Jürgen Säcker seinen 70. Geburtstag. Aus diesem Anlass haben sich Freunde, Mitarbeiter, Wissenschaftler und Praktiker zusammengefunden, um den Jubilar mit dieser Festschrift zu ehren. Sie ist einem herausragenden, auch international hoch anerkannten Rechtsgelehrten gewidmet, der es in selten glücklicher Weise versteht, wissenschaftliche Erkenntnisse mit den Erfordernissen der Praxis in Übereinstimmung zu bringen. Franz Jürgen Säcker ist am 14. November 1941 in Recklinghausen geboren worden. Er hat daselbst das altsprachliche Gymnasium Petrinum besucht nahm er das rechtswissenschaftliche Studium auf, zunächst als Werkstudent und sodann als Stipendiat der Studienstiftung des Deutschen Volkes. Prägend für seinen weiteren Lebensweg wurde die Tätigkeit als Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität zu Köln bei Hans Carl Nipperdey, an deren Rechtswissenschaftlicher Fakultät er 1966 promoviert wurde. Nach dem Tode Nipperdeys Ende 1968 setzte der Jubilar seine wissenschaftliche Tätigkeit als Wissenschaftlicher Assistent an der Universität Bochum bei Kurt H. Biedenkopf fort. Dort wurde er 1970 habilitiert unter Verleihung der venia legendi für Bürgerliches Recht, Handels-, Wirtschafts- und Arbeitsrecht, Sozialversicherungsrecht und Zivilprozeßrecht, ein früher Hinweis auf die enorme Breite der wissenschaftlichen Interessen des Jubilars. In deren Zentrum standen damals das Arbeitsrecht und dabei besonders das kollektive Arbeitsrecht, dem auch die Habilitationsschrift über Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht entstammt. Im Gefolge eines schon während des rechtswissenschaftlichen Studiums aufgenommenen wirtschaftswissenschaftlichen Schwerpunktstudiums wurde Franz Jürgen Säcker 1971 von der Sozialwissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln bei H. K. Schneider zum Dr. rer. pol. promoviert. Nach der Habilitation erhielt der Jubilar 1971 gleich drei Rufe auf Lehrstühle an den Universitäten Augsburg und Bielefeld sowie an der Freien Universität Berlin. Die ungewöhnliche Häufung von Erstrufen zeigt die Reputation auf, die der Jubilar bereits zu Beginn seiner Professorentätigkeit genoß. Es folgte eine Fülle von weiteren Rufen. Die 1973 erfolgten Rufe nach Tübingen und Innsbruck lehnte er ab. Aufgrund eines ebenfalls 1973 erhaltenen Rufes nach Hamburg nahm er dort eine Lehrtätigkeit auf, entschied sich dann aber dafür, an der Freien Universität Berlin zu bleiben nahm Franz Jürgen Säcker einen Ruf auf einen Lehrstuhl für Wirtschafts- und Steuerrecht an der Christian-Albrechts-Universität zu Kiel an. Verbunden war dies mit einer Neuausrichtung seiner Forschungs- und Lehrtätigkeit, indem die bisher dominierende Beschäftigung mit dem Arbeitsrecht einer Fokussierung auf das Wirtschaftsrecht wich, speziell dem Wettbewerbsrecht. Im Jahre 1994 nahm Franz Jürgen Säcker einen erneuten Ruf an die Freie Universität Berlin an, und dies war mit einer abermaligen Neuausrichtung der wissenschaftlichen Tätigkeit verbunden, indem er das Direktorat des Instituts für Deutsches und Europäisches Wirtschafts-, Wettbewerbs- und Regulierungsrecht übernahm und zugleich die Leitung des unabhängigen, gemeinnützigen Instituts für Energie- und Regulie-

9 VIII Vorwort rungsrecht Berlin e.v. erhielt. Das Energierecht und das Regulierungsrecht nahmen nunmehr die zentrale Stellung in der wissenschaftlichen Tätigkeit ein, was in der Herausgeberschaft eines dreibändigen Kommentars zum Wettbewerbsrecht sowie der Kommentare zum Energierecht und Telekommunikationsrecht zum Ausdruck gelangt. Seine wissenschaftliche Arbeit hat Franz Jürgen Säcker in hohem Maße international ausgerichtet. Unter anderem hat er durch eine Fülle von Lehrveranstaltungen und Seminaren in Moskau an dem Umbau der planwirtschaftlichen Organisation der russischen Wirtschaft zu einer marktwirtschaftlich verfassten Ordnung mitgewirkt. Die Russische Akademie der Wissenschaften (Institut für Staat und Recht) hat ihm im Jahre 1997 wegen seiner Verdienste die Ehrendoktorwürde verliehen. Für die Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit beriet er in den Jahren 1998 bis 2001 in Indonesien und Vietnam die Gesetzgebung auf den Gebieten des Kartell- und Konzernrechts. Im Jahre 2002 übernahm er eine Beratungsprofessur an der Staatlichen Universität Hangzhou in China. In Würdigung seines internationalen Einsatzes verlieh ihm der Bundespräsident im Jahre 2008 das Bundesverdienstkreuz. Aus der beeindruckenden Fülle von wissenschaftlichen Publikationen des Jubilars sei ein Werk herausgegriffen, das stellvertretend für viele andere den Ideenreichtum und die Innovationskraft des Jubilars zeigt. Bereits im ersten Jahr seiner Professur überzeugte Franz Jürgen Säcker den Inhaber des Verlages C. H. Beck davon, dass die Zeit reif sei für einen neu konzipierten, modernen, von Überholtem entschlackten Großkommentar zum BGB. Hieraus entstand der Münchener Kommentar zum BGB, der, wie es im Vorwort zur ersten Auflage heißt, über die Darstellung der rechtlichen Tragweite der einzelnen Normen und ihrer inneren Zusammenhänge hinausgehend auch die Veränderungen in der zivilrechtlichen Interessenlage aufzeigen (soll), die durch neue, dem Gesetzgeber des BGB noch unbekannte Entwicklungen im sozialen, technischen, ökonomischen und kulturellen Bereich bestimmt sind. Ein fürwahr anspruchsvolles Programm. Diesem Werk ist der Jubilar, der eine weit ausgreifende, tief in die Grundlagen des Zivilrechts eindringende Einleitung im ersten Band geschrieben hat, besonders verbunden. Das Werk hat den Anspruch eingelöst und ist zu einem veritablen Erfolgsmodell geworden, das nunmehr schon in sechster Auflage erscheint. Franz Jürgen Säcker hat einen ausgeprägten Sinn für Praxisrelevanz. So nimmt es nicht wunder, dass er neben seiner Professur an der Freien Universität Berlin von Beginn an auch als Richter im Nebenamt tätig wurde, zunächst 1972 am Landgericht Berlin und später von 1974 bis 1984 im Kartellsenat des Kammergerichts. Sein Rat war und ist auch außerhalb der Universität gefragt. In den Jahren 1993 und 1994 war er Berater der Treuhandanstalt zur Privatisierung des BunaSowLeuna- Olifinverbundes. Aus der späteren schwerpunktartigen Beschäftigung mit dem Energie-, Regulierungs- und Wettbewerbsrecht ergaben sich Mitgliedschaften im Wissenschaftlichen Arbeitskreis für Regulierungsfragen der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, im Beirat des Wissenschaftlichen Instituts für Infrastruktur und Kommunikationsdienste, die Mitglied-

10 Vorwort IX schaft im European Energy Institute in Löven und die Mitgliedschaft im Wissenschaftlichen Beirat des EUREF-Instituts ggmbh. Der wissenschaftlichen Lehre für die Studenten hat der Jubilar stets ein besonderes Gewicht beigemessen. Geradezu legendär sind die von ihm veranstalteten Seminare, häufig verbunden mit Exkursionen in große Betriebe, zu denen er profilierte Praktiker aus dem Wirtschafts- und Arbeitsleben hinzuzog. Den Studenten wurde es dadurch ermöglicht, hautnah zu erleben, was in einer Vorlesung über Arbeits- und Wirtschaftsrecht oft abstrakt bleiben muß. Ein besonderes Anliegen war Franz Jürgen Säcker die Förderung des wissenschaftlichen Nachwuchses. Sieben Habilitanden hat er erfolgreich zur Habilitation geführt. Eine Schulenbildung hat er immer als der wahren Erkenntnis abträglich abgelehnt. Er steht für eine Freiheit des Denkens, die für den wissenschaftlichen Nachwuchs wirkungsmächtiger ist, als es jede Schulenbildung sein könnte. Dem kritischen Rationalismus verpflichtet, ist er allem Doktrinären abhold und stets bereit, eigene Positionen wieder auf den Prüfstand zu stellen. Dies macht einen guten Teil seiner wissenschaftlichen Überzeugungskraft aus. Mit seiner Frau Sabine führt der Jubilar ein überaus gastfreundliches Haus. Er ist ein Kenner der haute cuisine und der Welt des großen Weines. Freunde, Mitarbeiter und Gäste haben in seinem Hause unvergessliche Stunden erlebt, was die wissenschaftlichen Diskussionen und was das Begleitmaterial betrifft. Möge es noch viele solcher Stunden geben! Detlev Joost Hartmut Oetker Marian Paschke

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12 INHALTSVERZEICHNIS A. Allgemeines Privatrecht und Juristische Methodenlehre Klaus Adomeit Juristische Methodenlehre im Münchener Kommentar... 3 Christian Armbrüster Die Nachrangigkeit der Sozialhilfe und die guten Sitten Jürgen Basedow Fakultatives Unionsprivatrecht oder: Grundlagen des 28. Modells Jan Busche Zur Rechtsnatur und Auslegung von Beschlüssen Philippos Doris Das Missbrauchsverbot nach Art. 281 des griechischen ZGB: Grundtypen und Konkretisierungskriterien Apostolos Georgiades Die Rechtsnatur des Pflichtteils im griechischen Recht Wolfgang Krüger Der vertikale Nachbar Gunther Kühne Bergrecht und Nachbarrecht Rechtsfortbildung im Spannungsfeld von Rechtsgeschichte und Gegenwart Hans-Wolfgang Micklitz Die Austreibung des Schutzes aus dem Verbraucherrecht und die Wiederkehr des Sozialen im Zivilrecht eine bittersüße Polemik Kleanthis Roussos Der Verbraucherbegriff Michael Stathopoulos Vorteilsausgleichung Die entscheidenden Kriterien B. Arbeitsrecht Frank Bayreuther Die Haftung des Compliance-Officers

13 XII Inhaltsverzeichnis Rolf Birk Über das Trinkgeld Einige rechtsvergleichende Bemerkungen Matthias Jacobs Entgeltmitbestimmung beim nicht (mehr) tarifgebundenen Arbeitgeber Detlev Joost Die Kaltmamsell als Betriebsteil Horst Konzen Europäische Grundrechte im aktuellen Arbeitsrecht Peter Kreutz Teilnichtigkeit und Teilkündigung einer Betriebsvereinbarung Manfred Löwisch Der Schutz von Unternehmerfreiheit und Koalitionsfreiheit öffentlicher Unternehmen in arbeitsrechtlicher Hinsicht Dieter Reuter Gruppenautonomie und Übermachtkontrolle im Arbeitsrecht Ein Rückblick auf Franz Jürgen Säckers Habilitationsschrift Reinhard Richardi Arbeitskampf und Deliktsschutz Ulrich Runggaldier Der befristete Arbeitsvertrag in rechtsvergleichender Sicht Heinrich Meinhard Stindt Der Vertragsstatus der Beschäftigten im Transferprozess (Darf man Arbeitnehmer im Transferprozess einfach verschwinden lassen?) Widersprüchliche Antworten der Instanzrechtsprechung Dimitris Travlos-Tzanetatos Die Tarifautonomie in kritischer Wende Das Beispiel Griechenlands 325 C. Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Helmut Grothe Skizzen zur fehlerhaften Gesellschaft bei der Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften Mathias Habersack Zur sachlichen Reichweite des Rechtsverlusts gemäß 28 S. 1 WpHG

14 Inhaltsverzeichnis XIII Martin Henssler Die Bestellung eines Arbeitsdirektors nach 33 MitbestG in der mitbestimmten konzernverbundenen GmbH Joachim Jickeli Die Überprüfung von Vorstandsbezügen auf ihre Angemessenheit Peter Kindler Kapitalgesellschaftsrechtliche Durchgriffshaftung und EU-Recht Jens Koch Die Anwendung der Business Judgment Rule bei Interessenkonflikten innerhalb des Vorstands Wernhard Möschel Bad Banks Ulrich Mutschler Zur Endloshaftung des Sicherungsschuldners für Pensionsansprüche nach 303 AktG Hartmut Oetker Die Vergütung des GmbH-Geschäftsführers im Aufsichtsrat der mitbestimmten GmbH Günter H. Roth Das unternehmerische Risiko Gerald Spindler Anlegerschutz im Kapitalmarkt- und Bankrecht Neujustierung durch Behavioural Finance? Manuel René Theisen Kostenstelle Aufsichtsrat Gregor Thüsing Bezüge i.s. des 87 AktG und Vergütung i.s. des 113 AktG Eine Konturierung am Beispiel des Personalrabatts Axel v. Werder Ist Schweigen wirklich Gold? Corporate Governance-Publizität bei konditionierten Kodexbestimmungen Harm-Peter Westermann Geht es noch ohne Gesellschaftsregister? Zur Grundbuchfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

15 XIV Inhaltsverzeichnis D. Kartell- und Energierecht Carsten Becker und Felix Engelsing Vom klassischen Strukturansatz zur Pivotalanalyse Die Entwicklung des Marktbeherrschungsbefunds im Elektrizitätssektor Walther Busse von Colbe Entgeltregulierung für die deutsche Wasserwirtschaft Christian Calliess Auf dem Wege zu einer einheitlichen europäischen Energiepolitik? Eine Analyse des neuen Art. 194 AEUV im Kontext aktueller politischer Entwicklungen Meinrad Dreher Die Kontrolle von Zusammenschlüssen unter Beteiligung von Vereinen nach deutschem und europäischem Kartellrecht Ulrich Ehricke Die verfahrensrechtliche Behandlung von Altbeihilfen und Neubeihilfen und deren Abgrenzung im EU-Beihilfenrecht Andreas Fuchs Die Bedeutung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit bei der Freigabe von Zusammenschlüssen mit Nebenbestimmungen Jens Thomas Füller Einzelmarktbeherrschung durch mehrere Unternehmen Hubertus Gersdorf Konzept des Eisenbahnregulierungsrechts am Beispiel der Eisenbahnverkehrsmärkte Jörg Gundel Die Energieaußenpolitik der EU: (Zwischen-)bilanz und Perspektiven nach dem Vertrag von Lissabon Elke Gurlit Geothermie Suche nach einem Ordnungsmodell für die Gewinnung von Erdwärme Justus Haucap und Michael Coenen Mehr Plan- als Marktwirtschaft in der energiepolitischen Strategie 2020 der Europäischen Kommission Bernd Holznagel und Pascal Schumacher Funktionelle Unabhängigkeit und demokratische Legitimation europäischer Regulierungsagenturen

16 Inhaltsverzeichnis XV Peter Hommelhoff Zur Unabhängigkeit der Trassenzuweisungsstelle nach EU-Eisenbahnrecht Jürgen Keßler Die Zulässigkeit von Wiedergutmachungsverfügungen gem. 32 Abs. 2 GWB grundsätzliche Bemerkungen zu einem obiter dictum. 771 Jürgen Kühling Die Bedeutung der Eigentumsgarantie aus Art. 14 GG für die Regulierung der Energieordnung Matthias Kurth und Annegret Groebel Entwicklung europäischer Regulierungsgremien und Regulierergruppen im Telekommunikations-, Energie-, Post- und Eisenbahnbereich Andrea Lohse Preiskartelle als fehlerhafte Gesellschaften? Anmerkungen zu dem Kartellverwaltungsverfahren Nord-KS/Xella Kurt Markert Sonderzivilrecht für Energieversorger contra legem? Kritische Anmerkungen zur neueren Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH bei der Anwendung der 307, 315 BGB auf Strom- und Gaspreise Frank Montag Multinationale Kartellverfahren Herausforderungen in der anwaltlichen Beratung Jürgen Oechsler Die verweigerte Zusammenarbeit mit dem Wettbewerber als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im europäischen Kartellrecht Marian Paschke Abschied vom Freihandel im Rohstoffsektor Zur Neukonzeption der europäischen Rohstoffpolitik Petra Pohlmann Die Oxera-Studie zur Berechnung von Schäden durch Kartellverstöße ein too economic approach? Peter Salje Der Wechsel des Primärenergieträgers als Rechtsproblem beim Betrieb von KWK-Anlagen Fortsetzung oder Beendigung der EEG-Förderung? Ingo Schmidt More Economic Approach: Ökonomisches Modell oder Verbesserung der Rechtspraxis?

17 XVI Inhaltsverzeichnis Karsten Schmidt Gemeinschaftsunternehmen, Wettbewerbsverbote und Immanenztheorie Zwei Lehrstücke zwischen Gesellschafts- und Kartellrecht: Nord-KS/Xella (2008) und Gratiszeitung Hallo (2009) Matthias Schmidt-Preuß Die soziale Marktwirtschaft als Wirtschaftsverfassung der Europäischen Union Dirk Schroeder Der Prognosezeitraum in der Fusionskontrolle Hartmut Weyer Vergleichsmarktbetrachtungen in der Preismissbrauchskontrolle Gerhard Wiedemann Zur Abgrenzung der Zuständigkeiten für die Europäische und die innerstaatliche Fusionskontrolle nach Art. 21 Abs. 2, 3 FKVO E. Varia Katharina Vera Boesche Lauterkeitsrechtliche Bewertung von Kopplungsangeboten im Lichte der UGP-Richtlinie Gralf-Peter Calliess Englisch als Gerichtssprache und Öffentlichkeitsprinzip Kostas Christodoulou Rechtsmethodische Überlegungen zur Feststellung des Beginns der Existenz der natürlichen Person Harald Falckenberg Tot oder Leutnant. Avantgarde zwischen Heroismus und Realsatire Ute Mager Altersdiskriminierung Eine Untersuchung zu Konzept und Funktionen eines ungewöhnlichen Diskriminierungsverbots Hans-Jürgen Papier Verfassungsrechtlicher und unionsrechtlicher Rahmen des Wirtschaftsrechts Peter Raue Das gefälschte Kunstwerk Überlegungen aus aktuellem Anlass

18 Inhaltsverzeichnis XVII Roland Rixecker Drei Rechtsprobleme und ein Todesfall Schweigepflicht und Auskunftsobliegenheit im Versicherungsvertragsrecht Martin Schwab Abmahnkosten und das Gebot der prozessualen Waffengleichheit Hans Jürgen Sonnenberger Beständigkeit und Wandel des Internationalen Privatrechts im Spiegel von fünf Auflagen des Münchener Kommentars des Bürgerlichen Gesetzbuchs Schriftenverzeichnis von Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Franz Jürgen Säcker

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