Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht

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1 Sonderdrucke aus der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg DETLEF LIEBS Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht Originalbeitrag erschienen in: Orbis iuris Romani 7 (2002), S

2 Abstraktion im Neueren Gemeinen Recht * von Detlef Liebs I. Neueres Gemeines Recht Mit Neuerem Gemeinem Recht ist das aktuell geltende Römische Recht und seine wissenschaftliche Aufbereitung im 19. Jahrhundert gemeint. Damals waren in den meisten Ländern Kontinentaleuropas Kodifikationen des Privatrechts in Kraft getreten; 1 zumindest arbeitete man an einer Kodifikation. Und die Privatrechtswissenschaft wandte sich meistenorts vom universalen römischen Recht ab und den nationalen oder partikularen Kodifikationen zu. Anders war es einerseits in Spanien, wo man bis zum Código civil gegen Ende des Jahrhunderts die Tradition des Älteren Gemeinen Rechts fortsetzte, viele neue Anregungen aufnahm und eine nationale Kodifikation [S. 59] lebhaft diskutierte; 2 aber auch in Deutschland, wo einerseits das Gemeine Recht in einem breiten mittleren Gürtel von der Nordsee bis Bayern das ganze Jahrhundert hindurch fortgalt, während am Rhein deutsche Übersetzungen des französischen Code civil in Kraft blieben, in den altpreußischen Gebieten das preußische Allgemeine Landrecht von 1794, in Sachsen das sächsische Recht und in Böhmen, Mähren und Österreich das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch von 1811 galten. Die wichtigsten Universitäten mit Juristischen Fakultäten in diesem mittleren Gürtel waren Rostock, Göttingen, Marburg, Jena, Tübingen und Landshut-München. Von den dort Lehrenden sind vor allem Gustav Hugo in Göttingen und Friedrich Carl von Savigny zunächst in Marburg und dann in Landshut zu nennen. Bemerkenswerterweise wurde aber nicht nur hier die Wissenschaft vom * Vortrag vom 3. Juni 2000 in Barcelona im Rahmen des 10. Internationalen Symposiums über El dret comú i Catalunya mit dem Thema La superació d una sistemàtica: el Dret patrimonial auf Spanisch, auf Deutsch erschienen in den Actes del X Simposi Internacional Barcelona, 2-3 de juny de 2000 (Barcelona 2001) ; und, leicht verbessert, in Orbis iuris Romani Journal of Ancient Law Studies 7 (2002) Die hier in eckigen Klammern angegebenen Seitenzahlen beziehen sich auf diese Fassung, die um Fn. 13 erweitert wurde. 1 In Österreich 1787 das Josephinische Gesetzbuch, 1797 das Westgalizische Bürgerliche Gesetzbuch und 1812 das Allgemeine Bürgerliche Gesetzbuch; in Preußen 1794 das Allgemeine Landrecht; in Frankreich 1804 der Code Civil mit dem Code de procédure civile 1806 und dem Code de commerce 1807; im Herzogtum Warschau und späteren Königreich Polen 1808 und 1810 der Code civil nebst Code de commerce, die bis auf einzelne Abstriche zur Zeit der Personalunion mit Russland in Kraft blieben; im Königreich beider Sizilien 1819 der Codice per lo Regno delle due Sicilie; in den Niederlanden 1831 und 1838 das Burgerlijk Wetboek; in Piemont-Savoyen gleichfalls 1838 der Codice civile Albertino, der seit 1848 auch auf Sardinien galt; in Rumänien 1865 der Codul civil; in Italien 1866 der Codice civile; in Portugal 1868 der Código civil portuguez; und in Spanien 1889 der Código civil español. 2 Überblicke in deutscher Sprache bei JOHANNES MICHAEL SCHOLZ, in: Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte III 1 (München 1982) ; u. HELMUT COING, Europäisches Privatrecht II (München 1989) 38 f.

3 2 Gemeinen Recht fortgeführt. Vielmehr beherrschte das Gemeine Recht auch in Gebieten des französischen Rechts Forschung und Lehre, nämlich im badisch gewordenen Heidelberg durch Anton Friedrich Justus Thibaut, Karl Adolf von Vangerow und Bernhard Windscheid, und im rheinpreußischen Bonn durch Johann Christian Hasse und Moritz August von Bethmann-Hollweg; vor allem aber im gesamten Geltungsgebiet des preußischen Allgemeinen Landrechts mit dem Zentrum Berlin, wohin Savigny 1810 berufen wurde, um die Juristische Fakultät dort aufzubauen, und wo in den 40er Jahren Puchta lehrte; 3 daneben etwa in Halle. Im Gegensatz zu Österreich und auch Frankreich hat das liberale Preußen seine Kodifikation, obwohl sie die gründlichste und umfassendste der drei großen um 1800 war, nicht in den Mittelpunkt der Juristenausbildung gestellt, 4 ebensowenig wie das Großherzogtum Baden das auf dem Code civil beruhende Badische Landrecht von Die Reformuniversität Berlin sollte für alle [61] deutschen Studenten, aus welchen Kleinstaaten sie immer kamen, anziehend sein; Preußen hat wie seinerzeit Rom aus aller Herren Länder tüchtige Leute anzuziehen und an sich zu binden versucht. In kleinerem Maßstab sollte auch Heidelberg ein überregionaler Studienort für Juristen sein. Das Neuere Gemeine Recht war also wie das Ältere ein Recht von Gelehrten für die zeitgenössische Praxis in ihrem Gebiet; in Preußen immerhin als Regulativ. 5 Hier leitete es die Interpretation des Allgemeinen Landrechts, das als veraltet empfunden wurde, weil es vielfach feudale oder doch paternalistische Verhältnisse aufrecht erhielt. Die überlegene Autorität des jugendlichen, schönen, gedanklich klaren und zugleich tiefsinnigen Edelmanns Savigny trug nicht wenig dazu bei. Er war die anerkannte Leitfigur der Juristen in Deutschland im ganzen 19. Jahrhundert, auch nach seinem Tod Wie Augustus und Goethe verkörperte er ewige Jugend bis ins hohe Alter und darüber hinaus. 6 3 Zu all diesen Vertretern des Neueren Gemeinen Rechts ausführlich ERNST LANDSBERG, Geschichte der Deutschen Rechtswissenschaft III 2 (München 1910); u. knapper ERICH DÖHRING, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500 (Berlin 1953); FRANZ WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Aufl. Göttingen 1967); u. GERD KLEINHEYER u. JAN SCHRÖDER, Deutsche u. Europäische Juristen aus neun Jahrhunderten (4. Aufl. Heidelberg 1996). 4 COING, aao. 26 f.; CHRISTIAN WOLLSCHLÄGER, Praktische Theorie, in: ders. (Hg.), Friedrich Carl von Savigny Landrechtsvorlesung 1824 I (Frankfurt am Main 1994) XXIII-XLV; u. ders., Savignys Landrechtsvorlesung, in: BARBARA DÖLEMEYER u. HEINZ MOHNHAUPT (Hg.), 200 Jahre Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten (Frankfurt am Main 1995) S. Wollschlägers Edition der Landrechtsvorlesung Savignys (soeben Fn. 4, Bd. II 1998); u. etwa KLAUS LUIG, in: 200 Jahre (soeben Fn. 4) Zu Savigny s. neuerdings die Vorträge zum 200. Geburtstag von F. C. v. Savigny, hg. H. COING (Frankfurt am Main 1980, Ius Commune 8); HORST HAMMEN, Die Bedeutung Friedrich Carl von Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuches (Berlin 1983); JOACHIM RÜCKERT, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny (Ebelsbach 1984); ders., Dogmengeschichtliches und Dogmengeschichte im Umkreis Savignys, SZ 104 (1987) ; u. DIETER NÖRR, Savignys philosophische Lehrjahre (Frankfurt am Main 1994). Ferner die Reihe: Savignyana. Texte und Studien, hg. JOACHIM RÜCKERT (Frankfurt am Main 1991 ff., bisher fünf Bände, darunter die in Fn. 4 genannte Landrechtsvorlesung in zwei Bänden).

4 3 II. Abstraktion im geltenden deutschen Recht Unter Abstraktion verstehen wir in Deutschland in diesem Zusammenhang die voneinander unabhängige Gültigkeit mehrerer Rechtsgeschäfte, die an sich miteinander zusammenhängen, insbesondere die Gültigkeit von Übereignungen, auch wenn die den Übereignungen zugrundeliegenden Kaufverträge aus irgendeinem Grund ungültig sind. Unter der Herrschaft des Abstraktionsprinzips erwirbt der Käufer trotzdem Eigentum, kann er insbesondere die gekaufte Sache gefahrlos weiterveräußern. Solange er das freilich nicht getan hat, kann der Verkäufer ihn wegen Leistung ohne Rechtsgrund mit der condictio sine causa zwingen, ihm die Sache zurückzuübereignen. [62] Wenn der Käufer sie schon weiterveräußert hat, muss er nur ihren Wert ersetzen, eventuell beschränkt auf die noch vorhandene Bereicherung, im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch in den 812 Abs. 1 S. 1, 818 f. geregelt. Diese Abstraktion oder selbständige Wirksamkeit des Erfüllungsgeschäfts gilt in Deutschland zunächst zwischen obligatorischem Grundgeschäft: Kauf, Tausch, Schenkung, Darlehenszusage u. a., und dem dazu gehörigen sachenrechtlichen Vollzugsgeschäft: Übereignung der gekauften, getauschten usw. Ware, eines Grundstücks, auch Übertragung von gekauften usw. Forderungen, oft verkörpert in Papieren, oder Mitgliedschaftsrechten, oft verkörpert in Anteilen oder Aktien. Sie gilt außerdem bei verselbständigten Forderungen, zumal wenn eine trotz Lieferung der gekauften Ware nicht sofort beglichene Kaufpreisforderung in eine selbständige Wechselforderung umgewandelt wird das gilt international oder wenn nach einem Unfall der Haftpflichtige seine Schadensersatzpflicht abstrakt anerkennt, 781 BGB. Dann muß er allein aufgrund des abstrakten Anerkenntnisses Schadensersatz leisten; und wenn später Zweifel aufkommen, ob er wirklich haftpflichtig war, kann er, wenn er nicht haftpflichtig war und das beweisen kann, Befreiung von seinem Anerkenntnis verlangen, 812 Abs. 2 BGB; bzw., wenn er schon bezahlt hat, aufgrund dessen geleistete Zahlungen zurückfordern. Hat der Geschädigte aber inzwischen seine Forderung aus Anerkenntnis abgetreten, etwa an eine Versicherung, ein Inkassounternehmen, einen Factor wie in den USA oder an jemanden, der sie ihm auf eigenes Risiko zu einem geringen Preis abgekauft hat, und bringt der Schuldner jetzt vor, er sei gar nicht haftpflichtig, dann ist Befreiung von dieser Verbindlichkeit nicht mehr möglich; es bleibt ihm aber die Möglichkeit, Wertersatz zu verlangen, eventuell begrenzt auf die noch vorhandene Bereicherung. Jedoch kann der Bereicherungseinwand auch dem Zessi-

5 4 onar entgegengehalten werden, wie das deutsche Reichsgericht, den Abstraktionsgrundsatz hier etwas abschwächend, aus 404 und 821 BGB abgeleitet hat. 7 [64] Drittens spielt die Abstraktion bei der Stellvertretung eine Rolle. Nach deutschem Recht wirkt eine Vertretungsbefugnis, eine Vollmacht, nur nach außen; sie lässt Geschäfte des Bevollmächtigten oder Vertreters mit Dritten, die er im Namen des Vollmachtgebers tätigt, für und gegen den Vertretenen oder Vollmachtgeber wirken. Davon zu trennen ist das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem, meist ein Dienstvertrag; dieses ist zudem grundsätzlich unabhängig von jenem, dem Außenverhältnis, wirksam. 8 Wenn also ein Verkäufer in einem Geschäft wegen irgendwelcher Unregelmäßigkeiten vom Chef fristlos entlassen worden ist, seinen Platz aber nicht räumt, sondern weiterhin Geschäfte mit Kunden abschließt, sind diese Geschäfte für und gegen den Chef wirksam. Denn die Bevollmächtigung wurde nach außen durch faktisches Gewährenlassen des Verkäufers im Geschäft erklärt und kann nur durch eine entsprechende Erklärung, also durch Entfernung aus dem Geschäft, beendet werden. 9 Viertens könnte man noch Grundschuld und Rentenschuld nennen. Durch sie erhält jemand das abstrakte Recht, ein fremdes Grundstück zu verwerten und aus dem Erlös eine einmalige Geldsumme oder eine regelmäßig wiederkehrende Geldrente zu bekommen. 10 Meist liegt dem ein Kredit zugrunde, den der Berechtigte dem Grundstückseigentümer gewährt hat; doch ist das Verwertungsrecht nicht wie bei der Hypothek ipso jure an Bestand und Fortbestand des Kredits geknüpft, akzessorisch, 11 sondern abstrakt. Der Inhaber einer Grundschuld kann diese also unabhängig von der Darlehensrückzahlungsforderung abtreten. Das auszunutzen können Kreditinstitute oder Banken versucht sein, um sich zu refinanzieren oder um die Pflicht zu einer Mindestreserve äußerlich zu erfüllen. Das aber birgt Gefahren für den Vertragspartner der Bank, hier den Kreditnehmer oder den sonstigen Bankkunden. [64] III. Abstraktion im römischen Recht Viele Rechtsordnungen kennen abstrakte, erst einmal für sich, d. h. unabhängig von ihrem Schuldgrund wirksame Erfüllungsgeschäfte, aber meist nur vereinzelt, insbesondere 7 Urteile vom 6. März 1915, Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen 86, 304 = Juristische Wochenschrift 1915, 505 f.; u. vom 25. September 1915, Das Recht 1916, Nr. 56. Zustimmend HARM PETER WESTER- MANN, in: ders. (Hg.), Handkommentar zum BGB (I 9. Aufl. Münster 1993) 404 Randnummer 3; HUBERT KADUK, in: Julius von Staudingers Kommentar zum BGB (12. Aufl. II 8 Berlin 1994) Randn. 11 zu 404; GÜNTER H. ROTH, Münchener Kommentar zum BGB (4. Aufl. II München 2001) Randn. 5 zu 404; u. HEL- MUT HEINRICHS, Palandt BGB (58. Aufl. München 1999) Randn. 3 zu 404. So auch schon die älteren Kommentare, z. B. GOTTLIEB PLANCK, Kommentar zum BGB (4. Aufl. II 1, bearbeitet von Heinrich Siber, Berlin 1914) Anm. 1 a γ zu 404. Gegenstimmen sind mir nicht bekannt BGB, wobei schon 168 S. 1 die erste Ausnahme macht; ferner Handelsgesetzbuch. 9 Das richtet sich nach 56 HGB; im gleichen Sinn 167, 171 BGB u BGB , 1137, 1153, 1184 u BGB.

6 5 wenn das Erfüllungsgeschäft formbedürftig ist. So verhielt es sich schon im klassischen römischen Recht mit der Manzipation, die zwar angeblich mit einem Kauf als Grundgeschäft verbunden war. Dieser war jedoch auch nummo uno, d. h. fiktiv möglich, als imaginaria venditio, wie Gajus sagt; 12 und das wurde dann die Regel. So war die Manzipation in der Sache abstrakt und wurde denn auch für die mannigfachsten Zwecke eingesetzt: zur Eheschließung als coemptio, zur Auswechslung des Geschlechtsvormunds als coemptio tutelae evitandae causa, zur Emanzipation, zur Testamentserrichtung als mancipatio familiae, zur Kreditsicherung als fiducia cum creditore, zur treuhänderischen Übereignung als fiducia cum amico, zur Schenkung und natürlich vor allem zur Übereignung verkaufter res mancipi und nec mancipi. 13 Auch das andere Scheingeschäft, die in jure cessio, war dadurch abstrakt und wurde nur deshalb nicht so mannigfach eingesetzt wie die mancipatio, weil der Gerichtsmagistrat nicht beliebig zur Verfügung stand. 14 Immerhin gab es, wohl weil beides im öffentlichen Interesse liegen konnte, die manumissio vindicta, also Freilassung mittels Stab; und die in jure cessio tutelae mulieris, die Auswechslung des Geschlechtsvormunds. Drittens konnte eine Stipulation abstrakt abgefaßt werden, indem der Rechtsgrund oder die sonstige Zweckbestimmung, deretwegen eine Leistung versprochen wird, also Darlehensrückzahlung, Kaufpreiszahlung, sonstige Gegenleistung, Schenkung, Mitgift usw., ungenannt blieb. Allerdings wurde, wenn der verschwiegene Grund in Wahrheit fehlte, der Anspruch aus [65] der Stipulation durch exceptio doli paralysiert, 15 heute spezifiziert als Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung. Der Bereicherungseinwand trifft abstrakte Verfügungen, insbesondere Übereignungen entsprechend. Die abstrakte Natur einer Stipulationsverpflichtung wirkte sich aus einem andern Grund praktisch weniger aus: weil Forderungen, auch die aus abstrakter Stipulation, nicht so einfach wie heute abgetreten werden konnten. Paulus ging sogar noch einen Schritt weiter und 12 Gajus, Institutionen 1, 119. E. RABEL, Nachgeformte Rechtsgeschäfte, SZ 27 (1906) , wendet sich allzu radikal gegen ihre Qualifizierung als Scheingeschäfte, s. D. LIEBS, Römisches Recht (6. Aufl. Göttingen 2004) Auch diese, jedenfalls zunächst, B. NOORDRAVEN, Die Fiduzia im röm. Recht (Amsterdam 1999) 9-11 u. 97. Allerdings erfasste ein späterer Rücktritt vom mit lex commissoria geschlossenen Kaufvertrag auch die mancipatio, s. bes. FRANK PETERS, Die Rücktrittsvorbehalte des röm. Kaufrechts (Köln 1973) 164 ff., bes. 185 ff. 14 Nur das besagt Gajus, Inst. 2, 25 cum maiore difficultate apud praetorem aut apud praesidem provinciae agere, und nicht etwa, sie sei damals schon außer Übung geraten, wie MAX KASER, Das röm. Privatrecht II (2. Aufl. München 1975) 274 (1. Aufl S. 197) meint, zustimmend JOSEPH GEORG WOLF, Causa stipulationis (Köln 1970) 139, der sich dafür aber zu Unrecht auch auf ALFREDO ASCOLI, BIDR 6 (1894) 186 Fn. (gemeint ist wohl 184 u. Fn. 1) beruft. Ascoli wunderte sich, daß bei Paul. 23 brev. Vat 310 die in iure cessio fehlt, erklärt das aber mit der Kürze des Kommentars von Paulus und verweist auf die sofort zu nennende Konstitution von 293. Die in iure cessio war im ganzen 3. Jh. noch lebendig, s. Ps.-Ulpian, Liber singularis regularum 19, 9-15; u. Diokletian/Hermogenian 30. April 293 Consult. 6, 10 = TONY HONORÉ, Emperors and lawyers (2. Aufl. Oxford 1994), Palingenesia Nr. 1858, die 120. von Sekretär Nr. 20, nämlich Hermogenian, s. S Gajus, Inst. 4, 116 u. dazu ANDREAS WACKE, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 40 (1972)

7 6 verlangte vom Gläubiger eines abstrakt formulierten Schuldversprechens (si... cautio... indiscrete loquitur) den Beweis des Schuldgrunds. 16 Die in jure cessio kam allerdings im 4. Jh. außer Gebrauch und die mancipatio im Justinian tilgte beide vollends. Auch die abstrakte Stipulation verschwand, soweit sie überhaupt je eigene Bedeutung erlangt hatte. Und doch täuscht man sich, wenn man daraus ableitet, im Corpus juris Justinians gebe es keine abstrakten Rechtsgeschäfte. Es gab nur keine klaren Aussagen, weder über den Begriff des abstrakten Geschäfts noch über die praktische Bedeutung von Abstraktion. IV. Geschichte des Abstraktionsprinzips von Savigny bis Jhering Die praktische Leistung von Abstraktion hat Astrid Stadler jüngst im Titel ihrer Habilitationsschrift schlagwortartig zusammengefaßt: Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion. 18 Sie hat dazu fast 800 Seiten [66] geschrieben, behandelt aber nur die abstrakten Zuwendungen und nur das deutsche, schweizerische, österreichische, französische und USamerikanische Recht. Das deutsche Recht ist deshalb als erstes genannt, weil hier die Abstraktion erstmals in weitem Umfang entwickelt wurde. Für Zuwendungen tat das Savigny in seiner Berliner Pandektenvorlesung. Nachweisen lässt es sich seit dem Wintersemester 1814/15, 19 also schon vor der Entdeckung der Institutionen des Gajus im Frühherbst 1816 durch Barthold Georg Niebuhr, der Savigny sofort brieflich unterrichtete. 20 Savigny hatte in seiner Vorlesung und ebenso später in seinem seit 1840 veröffentlichten System des heutigen 16 Paulus, Quaestiones III, Dig. 22, 3, Die verbreitete Verdächtigung des Texts, insbesondere seine Zuweisung an einen nachklassischen Bearbeiter, etwa durch KASER (soeben Fn. 13) 379; u. JUSTUS SCHMIDT- OTT, Pauli Quaestiones (Berlin 1993) , ist jedenfalls in der Sache unberechtigt, ANDREAS WACKE, Zur Beweislast im klassischen Zivilprozeß, SZ 109 (1992) , bes. 428 ff., auch wenn unsere Stelle hier nicht vorkommt, wohl aber ihr gleichermaßen verdächtigtes pr. (S. 433 Fn. 60) u. 2 (S. 427); s. jetzt ders., SZ 118 (2001) XXX. Auch MARTIN JOSEF SCHERMAIER, Tijdschrift 63 (1995) 178 f.; u. HANS-DIETER SPENGLER, SZ 113 (1996) 505, sprechen sich gegen Schmidt-Otts Pauschalverdächtigung aus. 17 KASER (o. Fn. 14) 274 f. 18 ASTRID STADLER, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion (Tübingen 1996). Sehr kritisch zur heutigen deutschen Regelung ANDREAS WACKE, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik. Ursprung, Entwicklung und Grenzen des Traditionsprinzips im Mobiliarsachenrecht (Köln 1974) 39 f., 67 u. 83 f.; u. ders., ZEuP 2000, 256 f. Entschieden verteidigt wird das Abstraktionsprinzip wiederum von HANS WIELING, ZEuP 2001, Neue Wege geht RALF MICHAELS, Sachzuordnung durch Kaufvertrag (Berlin 2002). 19 WILHELM FELGENTRAEGER, Friedrich Carl v. Savignys Einfluß auf die Übereignungslehre (Leipzig 1927), bes ; JOHANNES GEORG FUCHS, Iusta causa traditionis in der Romanistischen Wissenschaft (Basel 1952) ; FILIPPO RANIERI, Brevi note sull origine della nozione di negozio reale ed astratto, Tijschrift 38 (1970) ; ders., Die Lehre der abstrakten Übereignung in der deutschen Zivilrechtswissenschaft des 19. Jahrhunderts, in: HELMUT COING u. WALTER WILHELM (Hg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert II (Frankfurt am Main 1977) ; GERHARD KÖBLER, Die Regelung des Eigentumserwerbs an Grundstücken in Preußen vom ALR zum BGB, in: ebenda III (1976) ; HAMMEN (oben Fn. 6) ; COING (oben Fn. 2) ; u. STADLER (soeben Fn. 18) Einzelheiten über die Auffindung der Gajushandschrift bei HEIN LEOPOLD WILHELM NELSON, Überlieferung, Aufbau und Stil von Gai Institutiones (Leiden 1981) 1-4.

8 7 Römischen Rechts (erschienen sind zehn Bände: der Allgemeine Teil einschließlich Internationales Privatrecht und der Beginn des Obligationenrechts) 21 das aktuelle, in der Gerichtspraxis anzuwendende römische Recht darstellen wollen. Die justinianischen Zutaten mit ihren oft fürsorglichen oder autoritären Zügen hat er dabei weniger geschätzt, vielmehr das Privatrecht des hohen Prinzipats unter den liberalen, wirtschaftsfreundlichen Adoptivkaisern und der severischen Militärmonarchie als vorbildlich für die Gegenwart empfohlen. 22 Im Zeitalter des Klassizismus stieß das auf große Resonanz. Ihm verschaffte diese Haltung einige Freiheit gegenüber althergebrachten gemeinrechtlichen Lehren. Erstmals entfaltete er das an der Lehre vom Besitz, deren fast uferlos gewordene Ausdehnung in Zeiten schwacher staatlicher Gewalt wohlbegründet Savigny mit seiner Erstlingsschrift [67] auf ein vernünftiges und den Zeitgenossen einleuchtendes Maß zurückschraubte. Damals lehrte er in Marburg und vertrat zur Übereignung, wie die Vorlesungsnachschriften von Wilhelm und Jacob Grimm ergeben, noch die traditionelle Lehre des Älteren Gemeinen Rechts, wonach außer dem Eigentum oder der sonstigen Verfügungbefugnis des Veräußerers zwei Erfordernisse erfüllt sein müssen: als modus eine traditio oder ein Traditionsersatz und zweitens ein titulus, ein gültiger Erwerbsgrund, eine justa dominii acquirendi causa. Als Hauptbeispiel dafür ist der Kauf genannt, daneben Schenkung, 24 auch wenn diese gewöhnlich ein bloßer Behaltensgrund ist, vor Vollzug meist keine Verpflichtung besteht. Savigny kannte schon damals auch die abstrakte Übereignung durch mancipatio und in jure cessio, die ihm durch die Epitome (sog. Tituli ex corpore) Ulpiani, bekannt war; 25 freilich hatte man die Abstraktheit dieser Geschäfte damals noch nicht herausgearbeitet. Und auch im Rahmen der Lehre vom titulus und modus, der nicht abstrakten, kausalen Übereignung, gab es Lockerungen, im justinianischen Recht nicht anders als im klassischen. So war erstens die condictio indebiti seit alters deshalb notwendig, weil bei irriger Leistung einer Nichtschuld das Eigentum am geleisteten Gegenstand, meist Geld, aber nicht notwendig Geld, auf den Scheingläubiger überging, obwohl in Wahrheit kein Rechtsgrund bestand. Nach der reinen 21 FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, System des heutigen Römischen Rechts I-VIII (Berlin ); u. ders., Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts I u. II (Berlin 1851 u. 1853). 22 Nachweise bei RUDOLF GMÜR, Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft (Münster 1962) FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, Das Recht des Besitzes, eine zivilistische Abhandlung (Gießen 1803); weitere Auflagen 1806, 1818, 1822, 1826, 1836 u., nach seinem Tod besorgt von ADOLF AUGUST FRIEDRICH RU- DORFF, Wien FELGENTRAEGER (oben Fn. 19) 26-31, HAMMEN (ebenda) UE 19, GUSTAV HUGO hatte sie neuerdings herausgegeben, zunächst ohne kritischen Anspruch Göttingen 1788; und wesentlich aufgrund dessen (und der Paulussentenzen) hatte Hugo seit 1789/90 das klassische römische Recht darzustellen versucht, LANDSBERG (oben Fn. 3) 12 f. u. 16 f. Dementsprechend hat auch Savigny, seit er vom Sommersemester 1801 an Römisches Recht in einem Zyklus las, nach Methodologie und Rechtsgeschichte, eine Vorlesung über Ulpian gehalten (und dann die letzten zehn Bücher der Pandekten, Obligationenrecht und Erbrecht), LANDSBERG 189. HUGOS zweite Auflage der Ulpianepitome Berlin 1811 verdankte ihren kritischen Apparat wesentlich Savigny, s. Praefatio S. V von HUGOS 4. (und letzter) Aufl. Berlin 1822.

9 8 Lehre vom justus titulus bzw. der justa causa hätte kein Eigentum übergehen dürfen; dem irrig Leistenden wäre also mit der rei vindicatio zu helfen gewesen. Diese wird aber nicht in Betracht gezogen, sondern wie selbstverständlich ein Eigentumsübergang angenommen. 26 Zweitens befürwortete Julian in der [68] berühmten Lex 36 des Digestentitels De adquirendo rerum dominio (41, 1) bei einem Missverständnis zwischen einem Uneigennützigen, der schenken will, und einem Bescheidenen, der den Geldbetrag oder sonstigen Gegenstand nur als geliehen entgegennimmt, dass das Eigentum übergegangen sei, wenn auch Ulpian das korrekt verneinen sollte; das stand in den Digesten aber an weniger prominenter Stelle. 27 Im gleichen Sinn wie Julian entschied drittens eine Konstitution Diokletians, redigiert von Hermogenian: 28 Wenn ein Ehemann in unzulässiger Stellvertretung für seine Frau kauft und erwerben will, sei der Kaufvertrag unwirksam, doch gehe das Eigentum auf den über, dem übergeben wurde, meist wohl auf den Mann; wenn der Verkäufer das Grundstück aber unmittelbar der Frau eingeräumt hat, auf diese. Und viertens enthalten die Institutionen Justinians an der Sedes materiae eine verallgemeinernde Formulierung des Erfordernisses einer justa causa, welche isoliert genommen so klingt, als komme es nicht auf eine konkrete causa an, sondern genüge der Wille, überhaupt Eigentum zu übertragen; der Kernsatz dieser Stelle kehrt in den Digesten wieder. 29 Hinzu kam die mißverständlich eng formulierende Lex 31 pr. des Eigentumserwerbstitels der Digesten, 41, 1: Numquam nuda traditio transfert dominium, sed ita, si venditio aut aliqua iusta causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur. Ich übergehe die Emendation der Stelle durch Juan Miquel, 30 die ich für unberechtigt halte. Es kommt darauf m. E. deshalb hier nicht an, weil [69] praecesserit im Verein mit sequeretur von Paulus im Sinn einer juristischen oder logischen Sekunde gemeint sein wird; dass Eigentumsübergang durch Handschenkung ausgeschlossen werden sollte, kann man sich nicht vor- 26 FUCHS (oben Fn. 19) ; u. etwa MAX KASER, Das röm. Privatrecht I (2. Aufl. München 1971) 417 u. Fn Dig. 12, 1, 18 pr. Dazu SAVIGNY, System (oben Fn. 21) IV (1841) ; FUCHS (oben Fn. 18) ; LIEBS, Römisches Recht (Göttingen 1975, insoweit ebenso 5. Aufl. 1999) ; u. OKKO BEHRENDS, in: LUIGI LABIUNA, Tradere ed altri studii (Neapel 1998) Cod. Just. 4, 50, 6 vom 19. August 293. Zur Autorschaft Hermogenians s. wiederum HONORÉ (oben Fn. 14) S Savigny zitierte diese Konstitution ausdrücklich in seiner Vorlesung im Wintersemester 1815/16, s. FELGENTRAEGER (oben Fn. 19) Inst. 2, 1 40 u. Dig. 41, 1, 9 3. Beide Stellen zitierte Savigny in der Pandektenvorlesung 1824/25, s. HORST HAMMEN, Friedrich Carl von Savigny Pandektenvorlesung 1824/25 (Frankfurt am Main 1993) 106; die Institutionenstelle schon 1815/16 u. 1820/21, FELGENTRAEGER 34 f.; s. auch loc. cit. 36 aus der Pandektenvorlesung 1827 mit beiden Stellen. 30 JUAN MIQUEL, Mechanische Fehler in der Überlieferung der Digesten, SZ 80 (1963) 237 f., schlägt processerit vor, ohne hinreichenden Anhalt. Processerit ist nicht überliefert, es als Lesart zu bezeichnen also irreführend und die Faustregel von der lectio difficilior unanwendbar. Nicht nur sequeretur am Ende der Stelle stützt vielmehr praecesserit, sondern außerdem Diokletian 16. Nov. 294, also formuliert von Hermogenian,

10 9 stellen, im Gegenteil: auch bei einer Handschenkung verständigt man sich über die Unentgeltlichkeit der Zuwendung kurz vor ihrem tatsächlichen Vollzug. 31 Zumindest kann Paulus es so gesehen haben, und das wird er dann auch. Andererseits behauptete Savigny in seinen Vorlesungen, im System und im Obligationenrecht, neuere Autoren würden die Ansicht vertreten, die Stelle besage, der gültige Rechtsgrund müsse der Übergabe vorausgehen, eine bindende Obligation sein, wodurch bei der Handschenkung Probleme entstünden. 32 Diese pedantische Theorie, ob Savigny sie sich nun bloß eingebildet hat oder ob sie wirklich so spitz vertreten wurde, 33 provozierte bei ihm die Lehre vom dinglichen Vertrag: Legitimierter Geber und Empfänger müssen bei Übergabe nur den übereinstimmenden Willen haben, m. a. W. sich darüber vertragen, dass überhaupt Eigentum übergeht. Nach Savigny gehört die Schenkung gar nicht ins Obligationenrecht, sondern in den Allgemeinen Teil. Bei der Schenkung gebe es überhaupt keine obligatorische Grundlage, sondern nur den schlichten Vollzug. Er denkt dabei nur an die Handschenkung, wofür er mit Vorliebe das Beispiel anführt, dass er, Savigny, einem Bettler eine Münze gibt nennt er die Gültigkeit eines Kaufs und einer Übereignung trotz Irrtums die einzige Rettung des Verkehrs gegen gränzenlose Unsicherheit und Willkühr, 34 eine in ihrer Leidenschaftlichkeit aufschlußreiche rechtspo[70]litische Begründung; denn Savigny versagt sich so etwas im Allgemeinen. Man kann daraus und aus Savignys ganzer dogmatischer Arbeit wohl ableiten, dass besonders zwei Anliegen ihn zur Entwicklung des dinglichen, auf die Übereignung als solche beschränkten und vom schuldrechtlichen Grund absehenden Vertrags geführt haben: einerseits das Streben, allen römischen Quellen zur Frage gerecht zu werden; nicht minder stark aber die Suche oder vielmehr der Optimismus, in diesen Quellen ein die Frage lösendes allgemeines Prinzip zu finden, das zugleich, für Savigny untrennbar, seinen systematisch-dogmatischen Sinn befriedigte und eben dadurch die praktische Anwendung des Cod. Just. 3, 32, 24 praecedente. Die Digestenstelle handelte von der fiducia, OTTO LENEL, Quellenforschungen in den Edictcommentaren, SZ 3 (1882) 114 f. = ders., Gesammelte Schriften I (Neapel 1990) 466 f. 31 So auch Savigny, der allerdings nur auf den Willen des Gebers abstellt, Pandektenvorlesung 1824/25 (soeben Fn. 29) /16 bei FELGENTRÄGER (oben Fn. 19) 33; 1824 bei HAMMEN (oben Fn. 29) 105; 1827 bei FELGENTRÄGER 36; vgl. System (oben Fn. 21) III (1840) 313 u. Obligationenrecht (oben Fn. 21) II Felgenträger 33 nennt (JOHANN ORTWIN) WESTENBERG. In dessen Principia juris secundum ordinem Digestorum (2. Ausgabe von GEORG ANDREAS REIMER, Berlin 1823) ist in Tit. 41, zwar in der Tat die Schenkung nicht genannt, ebensowenig in 136 zur Ersitzung, worauf dort verwiesen ist. Aber sie überträgt nach 166 Eigentum, wo auf Tit. 39, 5 20 verwiesen ist. Westenberg erschien erstmals 1712 und war von Reimer schon einmal, 1814, herausgegeben worden, der auf Savignys Rat dafür die Ausgabe von 1777 benutzte. Neuere Autoren auszumachen ist mir auch mit Hilfe von INGRID MEINIG, Die Entwicklung der Lehre von der Handschenkung (Diss. jur. Frankfurt am Main 1972), nicht gelungen. 34 SAVIGNY, System (oben Fn. 20) III (1840) 355, hier, um die Anfechtbarkeit eines vollzogenen Kaufs wegen Irrtums abzulehnen; vgl. FELGENTRAEGER (oben Fn. 19) 40. Den Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes spielt allzusehr herunter RANIERI (oben Fn. 19) 1977, 102 f.; zu seiner Bedeutung bei Savigny s. RÜCKERT 1984 (oben Fn. 6) , bes. 184 ff.

11 10 römischen Rechts erleichterte, 35 weil er einen entsprechenden Sinn bei den andern Juristen voraussetzte bzw. als praeceptor sie dazu erzog. Dieses systematisch-dogmatische Bedürfnis Savignys ist letztlich eine ästhetische Kategorie, etwas Grundsätzliches, wobei man sich freilich von dem Vorurteil frei machen sollte, solchen Bedürfnissen nachzugehen gehe auf Kosten einer verständigen, allen Rechtsgenossen dienlichen Rechtspraxis; sie kann doch wohl im Gegenteil durch Übersichtlichkeit nur gewinnen. Mit Hilfe dieser Haltung gefundene Prinzipien haben die Tendenz, sich weiter auszubreiten. Savigny spielte mit dem Abstraktionsprinzip, noch bevor er es klar formuliert hatte, alsbald bei den Obligationen selbst. Am 14. November 1816 hielt er vor der historischphilologischen Klasse der Berliner Akademie der Wissenschaften einen Vortrag Über den Literalcontract der Römer, 36 also kurz bevor ihm die entsprechenden Stellen in den Institutionen des Gajus 37 bekannt wurden. Gestützt auf Andeutungen in einem historischen Bericht der Institutionen Justinians, die Parafrase des Theophilus dazu, vor allem aber auf Cicero, hauptsächlich die Rede pro Roscio comoedo, und auch auf den westgotischen Gajus rekonstruierte er den früh abgestorbenen römischen Litteralvertrag im wesentlichen zutreffend. Bei Obligationen [71] werde Abstraktheit akzeptiert, wenn der fehlende Rechtsgrund durch eine besondere Form aufgewogen wird, bei den Römern die Eintragung ins Hausbuch, in der Gegenwart der Wechsel. Dieser war damals kodifiziert in Teil 2, Titel 8, des preußischen Allgemeinen Landrechts von 1794, in Art des französischen Code de commerce und ab 1849 in der Allgemeinen deutschen Wechselordnung. Ob aber sonstige Schuldverträge abstrakt oder kausal sind, dazu nahm Savigny erst wieder 1853 in Band 2 seines Obligationenrechts als Theil des heutigen Römischen Rechts Stellung, 38 wo er vehement die Unabhängigkeit einer Stipulationsverpflichtung von ihrer causa, ihrem Rechtsgrund, nach heutigem römischen Recht vertrat. Damit meinte er also Unabhängigkeit auch eines formlosen einseitigen Schuldversprechens, freilich eingeschränkt durch die Möglichkeit, bei Irrtum über die causa das Schuldversprechen anzufechten. Nach damals herrschender Lehre allerdings hing die Gültigkeit eines Schuldversprechens, außer beim Wechsel, von ihrem Rechtsgrund ab. 39 Dagegen wandte sich Savigny heftig; offenbar faszinierte ihn die parallele Struktur des Kausalitätsproblems hier und bei der Übereignung. Denn beide Lehren sollen auf das gleiche praktische Ergebnis hinauslaufen, was freilich nicht ganz stimmt. Außerdem ver- 35 Vgl. NÖRR (oben Fn. 6) Gedruckt erst 1819 in den Abhandlungen der historisch-philologischen Klasse der Akademie mit einem Zusatz aus dem Juli 1818, der die einschlägigen Gajusstellen berücksichtigt; wiederabgedruckt in F. C. v. SA- VIGNY, Vermischte Schriften I (Berlin 1850) , Zusatz , erneut vermehrt um einen Nachtrag S , eine Auseinandersetzung mit Keller, Schüler und Gneist. 37 Gajus, Inst. 3, SAVIGNY, Obligationenrecht II (oben Fn. 21) , bes. 249 ff. 39 Begründet von einem jungen Richter, FRIEDRICH LIEBE, Die Stipulation und das einfache Versprechen (Braunschweig 1840).

12 11 lor Savigny hier er war mittlerweile 74 Jahre alt die Verbindung zur forensischen Praxis; seine fortschrittliche Lehre ist in sich konsistent, erscheint verkehrsfreundlich, suchte aber nirgendwo Verbindung zu aktuellen Fragen der Gerichts- und Geschäftspraxis. Ebenso wenig sprach er die Abstraktheit der Verpflichtung klar aus. All das holte 1855 ein Praktiker nach: Otto Bähr, Richter in Kassel und Fulda. Seine Monografie Anerkennung als Verpflichtungsgrund 40 eroberte Rechtsprechung und Lehre im Sturm. Hatten die Gerichte bis dahin seit den 1820er Jahren nur erst die Abrechnung, den Saldo, als causa debendi genügen lassen, so brach sich in der Judikatur bald die Meinung Bahn, für die Entstehung einer Obligation genüge ein vertragliches, übrigens auch formloses Anerkenntnis, wenn die Parteien dadurch nur eine neue Verpflichtung haben begründen wollen. 41 Das ging weit über Abrechnungen und kaufmännische [72] Saldi hinaus, wofür Gneist 1845 die theoretischen Grundlagen im römischen Recht geliefert hatte. 42 Nach Bähr ist z. B. auch die mündliche Anerkennung einer Schadensersatzpflicht nach einem Unfall verbindlich; das Opfer muß dann nicht mehr beweisen, daß der Anerkennende schuldhaft gehandelt oder sonst einen Haftungstatbestand erfüllt hat, z. B. aus Gefährdungshaftung. Eine weitere Verallgemeinerung der Möglichkeit, abstrakte Verbindlichkeiten einzugehen, geht auf Rudolf von Jhering zurück. Auf dem achten und dem neunten Deutschen Juristentag 1869 und 1871 bezog er die neue, aus abstrakter Verpflichtung hervorgehende Obligation nicht mehr nur auf eine bereits existierende Verpflichtung wie Bähr das Anerkenntnis, sondern sprach von vornherein von abstrakten Schuldversprechen, 43 die freilich vertraglich zu begründen seien. Allein der Wille, sich zu verpflichten, genüge, habe abstrakt verpflichtende Kraft. Wenn der Richter im Prozess die causa einer Verpflichtung überprüfe, sei das Vormundschaft, ja Polizeiaufsicht über freie Individuen. Dieser autonome, über alles gestellte Privatwille erschien vielen fragwürdig; auf den Schuldgrund zu achten sei eine Garantie für Wahrheit, Ernstlichkeit und Bedachtheit des Willens; eine vernünftige Willenserklärung habe immer eine causa, die auch zu beachten sei. 44 Die abstrakte Obligation ermögliche die Maskierung individueller Verhältnisse OTTO BÄHR, Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund (Kassel 1855, 2. Aufl. Göttingen 1867, 3. Aufl. Leipzig 1894). 41 Im einzelnen HANS KIEFNER, Der abstrakte obligatorische Vertrag in Praxis und Theorie des 19. Jahrhunderts, in: Wissenschaft und Kodifikation II (oben Fn. 19) 74-89; HAMMEN (oben Fn. 6) ; COING (oben Fn. 2) RUDOLF VON GNEIST, Die Formellen Verträge des neueren römischen Obligationenrechts (Berlin 1845). 43 KIEFNER, aao Rechtsprechung und Gesetzgebung verfolgt HAMMEN (oben Fn. 6) ; zur Rechtsprechung schon KIEFNER 74 ff. u. 87 f. 44 Karl Georg Wächter auf dem 8. und Heinrich Degenkolb auf dem 9. Deutschen Juristentag, s. KIEFNER 85 f. Weitere Stimmen S Als Vorzug betont von JOHANNES EMIL KUNTZE, Das Wechselrecht (Leipzig 1884) 65.

13 12 V. Rückblick Savigny hatte die Sache entwickelt und Otto Bähr den Begriff formelle Verträge geprägt, den Hauptanwendungsbereich der abstrakten Obligation vorläufig abgesteckt und ihre Bewährung in der Praxis aufgezeigt. Den verallgemeinernden Terminus abstrakt führte erst Rudolf von Jhering 1865 ein. 46 Schon vorher aber gab die Kodifikation eines gesamtdeutschen Han[73]delsrechts, die 1861 zum Abschluß kam, Anlaß, den Gedanken der Abstraktion noch weiter zu erstrecken. Bei der Prokura, beim Handlungsbevollmächtigten und beim Ladenangestellten unterscheidet das Gesetz, besonders die Artt. 43, 46, 50 und 54 des Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs, zwischen Innen- und Außenverhältnis, die unabhängig voneinander wirksam sein können. Paul Laband arbeitete 1866 heraus, daß auch hier das Abstraktionsprinzip herrscht. 47 Das wurde 1896 auch ins allgemeine deutsche bürgerliche Recht übernommen. 48 In der Schweiz wurde 1911 eine ähnliche Regelung eingeführt 49 und 1942 in Italien. 50 Schließlich sind noch Grund- und Rentenschuld zu nennen, deren abstrakte Gestalt alt ist und selbständig entwickelt wurde, ohne daß man von abstrakter Natur sprach, und zwar in den Hansestädten Lübeck, Hamburg, Bremen, Rostock und Wismar seit dem späten Mittelalter. Im 17./18. Jh. wurden sie dort voll ausgebildet und im 19. Jh. in Mecklenburg rezipiert, von wo sie, vor allem nach einer modernen gesetzlichen Ausgestaltung 1847/48, auf ganz Deutschland ausstrahlten. Um 1870 hat die Wissenschaft ihre abstrakte Natur festgestellt und Preußen die Regelungen in sein Eigentumserwerbsgesetz von 1872 übernommen; die akzessorische Hypothek sollte damals sogar [74] abgeschafft werden, was jedoch im Parlament 46 RUDOLF VON JHERING, Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung III 1 (1. Auflage Leipzig 1865) = 55; auf den Wechsel bezogen schon von JOHANNES EMIL KUNTZE, Deutsches Wechselrecht auf Grundlage der allgemeinen Deutschen Wechselordnung und der Nürnberger Novellen (Leipzig 1862) ; und allgemein auf obligatorische Verträge BERNHARD WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts II 1 (Düsseldorf 1865) 196 f. = 319, jedoch noch nicht auf die Übereignung, s. Bd. I (1862) 434 = 172. H. WITTE, Die bindende Kraft des Willens im Obligationenrecht nach der Lehre der heutigen Wissenschaft, Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft 6 (1864) 332 Fn., unterscheidet zwischen abstrakten Willenserklärungen bzw. Versprechen und individualisierten; auch er befaßt sich nur mit Obligationen, nicht mit dem dinglichen Vertrag. 47 PAUL LABAND, Die Stellvertretung bei dem Abschluß von Rechtsgeschäften nach dem allgem. Deutsch. Handelsgesetzbuch, Zeitschrift für Handelsrecht 10 (1866) , spricht noch von formeller Stellvertretung, nicht von abstrakt. WOLFRAM MÜLLER-FREIENFELS, Die Abstraktion der Vollmachtserteilung im 19. Jahrhundert, in: Wissenschaft und Kodifikation II (oben Fn. 18) , zeigt Labands Vorläufer auf; S zum ADHGB und zu Laband, S zum weiteren Ausbau der Lehre Labands; s. a. COING (oben Fn. 2) 457 f.; u. TAMOTSU ISOMURA, in: Mandatum und Verwandtes, hg. DIETER NÖRR u. SHIGEO NISHIMU- RA (Berlin 1993) BGB; dazu MÜLLER-FREIENFELS, aao Artt und des schweizerischen Obligationenrechts. 50 Artt und 1389 Codice civile, während art Abs. 2 für das Erlöschen der Vollmacht Abhängigkeit vom Auftrag voraussetzt.

14 13 scheiterte. 51 So gelangten die abstrakte Grund- und Rentenschuld einer- und die akzessorische Hypothek andererseits nebeneinander auch in das von Preußen geprägte Liegenschaftsrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs. 52 Die staatlichen, nicht nur gewinnorientierten, sondern auch dem Gemeinwohl verpflichteten deutschen Pfandbriefanstalten und ebenso die oft der öffentlichen Hand gehörigen Bausparkassen, die beide dem kleinen Mann bei Erwerb und Erhalt von Grundeigentum helfen sollten, haben lange Zeit die akzessorische, schuldnerfreundliche Hypothek favorisiert, bis nach der Privatisierung dieser Anstalten die abstrakte, gläubigerfreundliche Grundschuld in Deutschland seit den 70er und 80er Jahren des 20. Jahrhunderts sich allgemein durchsetzte. 53 Fragt man am Ende, warum gerade in Deutschland das Abstraktionsprinzip entwickelt wurde und sich ausgebreitet hat, 54 so wird man mit Überlegungen Cui bono fuisse videtur? anfangen. Man sagt, der Rechtsverkehr werde geschützt, also bei Zuwendungen die Empfänger: Käufer, auch zum Weiterverkauf; Werkbesteller; Sicherungsnehmer, typischerweise Banken, mit der Rückwirkung, daß mehr Sicherheit kraft Sicherungsübereignung auch mehr Kreditmöglichkeiten ergibt; Gläubiger abstrakter Verbindlichkeiten sind hauptsächlich Banken und Handelshäuser; Kontrahent von Prokuristen und andern Vertretern aber ist das allgemeine Geschäftspublikum. Zugute kommt die Abstraktion also der Geschäftstätigkeit insgesamt, indem sie von unsichtbaren Risiken entlastet wird, aber auch, indem die Abstraktion viele rechtliche Gestaltungen und Innovationen möglich macht wie die schon genannte Sicherungsübereignung, die Sicherungsabtretung, aber etwa auch den Eigentumsvorbehalt, das Anwartschaftsrecht oder die Verwendung von Grunddienstbarkeiten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten zur Absi[75]cherung bei Tankstellenverträgen. 55 Wenn die deutsche Rechtswissenschaft im 19. Jh. den Bedürfnissen der Geschäftswelt in so starkem Maß entgegengekommen ist, Bedenken dagegen gering geachtet wurden, dann hängt das wohl auch mit ökonomischem Patriotismus zusammen. 56 Die furchtbaren Niederlagen der Deutschen gegen Frankreich um 1800 und ihre schließliche Selbstbehauptung nur mit russischer und englischer Hilfe hatte die ökonomische Rückständigkeit Deutschlands plötzlich offenbart, vor allem im Vergleich zu den beiden im Bewußtsein stets präsenten, heimlich oder offen 51 Darüber unterrichtet ausführlich STEPHAN BUCHHOLZ, Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht. Zur Geschichte der Auflassung und der Grundschuld (Frankfurt am Main 1978); kürzer ders., Zur Entstehung und Entwicklung der abstrakten Hypothek : die Grundschuld als Sonderform der Hypothek im ostelbischen Raum, in: Wissenschaft und Kodifikation III (oben Fn. 18) ; Coing (oben Fn. 2) 232 f.; u. STADLER (oben Fn. 17) 59 f BGB; dazu BUCHHOLZ, Abstraktionsprinzip ; ders., Zur Entstehung ; u. COING (oben Fn. 2) FRITZ BAUR, Sachenrecht (17. Aufl. von ROLF STÜRNER, München 1999) 506 f. = 44 I 2 54 Dazu schon FRANZ WIEACKER, Pandektenwissenschaft und Industrielle Revolution, Juristen-Jahrbuch 9 (1968/69) 1-28, bes ; u. BUCHHOLZ, Abstraktionsprinzip Siehe etwa ROLF STÜRNER, Dienstbarkeit heute, Archiv für die civilistische Praxis 194 (1994) , bes. 267 f. u. 271 f.; und BAUR/STÜRNER, Sachenrecht 370 f. = 33 II 3

15 14 beneideten Westmächten. Nun setzte man alles daran, um die ökonomische Rückständigkeit zu überwinden, die ja auch auf rechtliche Fesseln zurückzuführen war, wie sie im Alten Reich mannigfach nach den Religionskriegen beliebt waren. Diese Fesseln waren übersichtlich festgehalten, wenn hier auch schon stark gemildert, im preußischen Allgemeinen Landrecht. Um heimische wirtschaftliche Kräfte zu entfalten, setzten Gesetzgebung, Wissenschaft und Rechtsprechung auf Befreiung von rechtlichen Bindungen, möglichst freie Gestaltung des Privatrechts. 57 Deshalb gaben z. B. noch in den 60er Jahren des 20. Jahrhunderts Gerichte, Wissenschaft und Gesetzgebung in Deutschland dem Verbraucherschutz keinen Raum. Ohne die Gestaltungskraft eines Savigny läßt sich der Siegeszug des Abstraktionsprinzips aber ebenso wenig vorstellen. Und auch der Wunsch, sich von kanonischrechtlichem Billigkeitsdenken frei zu machen, wird mitgewirkt haben. 56 Zu Savignys Patriotismus RÜCKERT (oben Fn. 6) ; u. NÖRR (oben Fn. 6) 33 f. 57 Vgl. die abschließende Bewertung des Abstraktionsprinzips durch STADLER (oben Fn. 18)