Befristete Arbeitsverhältnisse

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1 Kanzlei Merz Ratgeber Befristete Arbeitsverhältnisse Dieter Merz Rechtsanwalt Fachanwalt für Arbeitsrecht Stans Januar 2011

2 Zur Person: Dieter Merz Geboren wurde Dieter Merz 1957 in Ludwigsburg. Nach dem Studium der Rechtswissenschaften in Heidelberg und Mainz absolvierte er sein Referendariat im OLG Bezirk Koblenz. Von 1985 war er als Rechtsanwalt und späterer Partner einer großen Sozietät im Rhein-Main-Gebiet und später als verantwortlicher Partner in Dresden tätig fusionierte seine Kanzlei mit mehreren Dresdener Kanzleien. Im Jahr 2009 erfolgte seine Ausgliederung zur Kanzlei Merz in einer Bürogemeinschaft mit Herrn Rechtsanwalt Hans H. Abtmeyer. Dieter Merz ist Gründer von zahlreichen Organisationen, Verbänden und Vereinen und besitzt langjährige Erfahrung als Aufsichtsratsvorsitzender und Gemeinderat. Ferner ist er Herausgeber zahlreicher Fachpublikationen und Ratgeber. Zudem hält er vielfach Fachvorträge, leitet arbeitsrechtliche Workshops und ist Referent im Expertenteam der Dresden International University. 2 Stand Januar 2011

3 Inhalt I. BEGRIFF... 5 II. ERLEICHTERTE BEFRISTUNG OHNE SACHGRUND ) Kalendermäßige Befristung ) Neugründung eines Unternehmens ) Neuregelung des 14 Abs. 3 TzBfG mit Wirkung seit für ältere Menschen ) Befristung mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal nach 2 Abs.4 WissZeitVG... 7 III. BEFRISTUNG AUS SACHLICHEM GRUND ) Allgemein ) Vorübergehender personeller Mehrbedarf - 14 Abs. 1 S. 2 Nr ) Anschlussbeschäftigung an Ausbildung oder Studium- 14 Abs. 1 S. 2 Nr ) Vertretung eines anderen Arbeitnehmers- 14 Abs. 1 S. 2 Nr ) Eigenart der Arbeitsleistung - 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG ) Probearbeitsverhältnis - 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG a) Allgemeines zur Probezeit b) Dauer der Probezeit c) Kündigung während der Probezeit d) Krankheit e) Urlaub ) Gründe in der Person des Arbeitnehmers 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG a) Befristete Aufenthaltserlaubnis b) Soziale gründe c) Wunsch des Arbeitnehmers ) Zeitlich begrenzte Haushaltsmittel 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG ) Gerichtlicher Vergleich 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG IV. TARIFVERTRAG UND ANDERE SONDERREGELUNGEN ) Vertreter während der Elternzeit ( 21 BEEG) ) Vertreter während der Pflegezeit ( 6 PflegeZG) Stand Januar

4 V. FORMERFORDERNIS UND SACHGRUNDANGABE ) Zeitbefristung ) Zweckbefristung ) Mehrere Befristungen aus sachlichem Grund VI. INHALT DES BEFRISTETEN ARBEITSVERHÄLTNISSES VII. BESONDERE PFLICHTEN DES ARBEITGEBERS VIII. RECHTSFOLGEN EINER WIRKSAMEN BEFRISTUNGSABREDE IX. RECHTSFOLGEN BEI UNWIRKSAMER BEFRISTUNG X. KÜNDIGUNG XI. WEITERARBEIT ÜBER DAS BEFRISTUNGSENDE HINAUS XII. GERICHTLICHE ÜBERPRÜFUNG DER BEFRISTUNGSABREDE XIII. BEWEISLAST Stand Januar 2011

5 I. Begriff Nach der gesetzlichen Definition des 3 Abs. 1 des Gesetzes über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge (TzBfG) liegt ein befristeter Arbeitsvertrag vor, wenn seine Dauer kalendermäßig bestimmt ist (kalendermäßig befristeter Arbeitsvertrag) oder sich aus Art, Zweck oder Beschaffenheit der Arbeitsleistung ergibt (zweckbefristeter Arbeitsvertrag). Eine kalendermäßige Befristung liegt vor, wenn sich unmittelbar aus der getroffenen Vereinbarung ergibt, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis enden soll. Hierzu zählt auch die kalendermäßige Bestimmbarkeit des Beendigungszeitpunktes. Bei einer Zweckbefristung machen die Parteien die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vom Eintritt eines künftigen Ereignisses abhängig, dessen Eintritt sie für gewiss halten, während der genaue Zeitpunkt, zu dem das Ereignis eintreten wird, ungewiss ist. Tipp: Möglich und empfehlenswert ist auch die Kombination beider Befristungsarten, da nur so sichergestellt werden kann, dass die Höchstfrist die Dauer der Zweckbefristung beschränkt. II. Erleichterte Befristung ohne Sachgrund Der befristete Abschluss von Arbeitsverträgen stellt nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu den unbefristeten Arbeitsverhältnissen dar. Von diesem Regelerfordernis bildet das Gesetz mehrere Ausnahmen. Eine kalendermäßige Befristung bedarf keines sachlichen Grundes, wenn es sich um eine Neueinstellung nach Maßgabe des 14 Abs. 2 TzBfG, um eine Neueinstellung in einem neu gegründeten Unternehmen gemäß 14 Abs. 2a TzBfG oder um das Arbeitsverhältnis eines älteren Arbeitnehmers i. S. d. 14 Abs. 3 TzBfG handelt. 1) Kalendermäßige Befristung Nach 14 Abs. 2 TzBfG kann ein befristeter Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes, d. h. ohne eine besondere Rechtfertigung, für eine Dauer von bis zu zwei Jahren abgeschlossen werden (sog. erleichterte Befristung). Der Zweijahreszeitraum lässt sich in maximal vier Teilabschnitte aufteilen. Eine Befristung nach dieser Vorschrift ist jedoch nur bei Neueinstellungen erlaubt. Nach 14 Abs.2 Satz 1 TzBfG ist die höchstens dreimalige Verlängerung eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren zulässig. Eine Verlängerung nach dieser Vorschrift setzt dabei voraus, dass sie noch während der Laufzeit des zu verlängernden Vertrags vereinbart und dadurch grundsätzlich nur die Vertragsdauer geändert wird, nicht aber die übrigen Arbeitsbedingungen. Andernfalls handelt es sich um den Neuabschluss eines befristeten Arbeitsvertrags, dessen Befristung wegen des bereits bisher bestehenden Arbeitsverhältnisses nach 14 Abs.2 Satz 2 TzBfG ohne Sachgrund nicht zulässig ist. Stand Januar

6 In Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung zu 14 Abs.2 TzBfG hat das BAG klargestellt, dass die Änderung des Vertragsinhalts anlässlich einer Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags nach dieser Vorschrift unter anderem nur dann zulässig ist, wenn der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Verlängerung einen Anspruch auf die Vertragsänderung hatte (BAG v , Az.: 7AZR 603/06). Die sachgrundlose Befristung eines Arbeitsvertrags ist ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer schon einmal bei demselben Arbeitgeber, d. h., in demselben oder einem anderen Betrieb des Arbeitgebers oder des Unternehmens unbefristet oder befristet beschäftigt war. So ist es entgegen gängiger Praxis gerade nicht möglich, eine sachgrundlose Befristung im Anschluss an eine Sachgrundbefristung zu vereinbaren. Eine sachgrundlose Befristung kommt folglich nur bei erstmaliger Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber in Betracht. Hierzu ist aber nicht die vorherige Tätigkeit als freier Mitarbeiter oder Praktikant zu zählen. 2) Neugründung eines Unternehmens Nach 14 Abs. 2a TzBfG ist es für neu gegründete Unternehmen zulässig, in den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens einen Arbeitsvertrag ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren zu befristen bzw. einen zunächst kürzer befristeten Arbeitsvertrag bis zu dieser Gesamtdauer mehrfach zu verlängern. Folglich kann ein Unternehmen noch im vierten Jahr seiner Existenz sachgrundlos befristete Arbeitsverträge bis zu einer Dauer von 4 Jahren befristen bzw. verlängern. 3) Neuregelung des 14 Abs. 3 TzBfG mit Wirkung seit für ältere Menschen Gem. 14 Abs. 3 TzBfG ist eine sachgrundlose Befristung für Menschen ab dem 52. Lebensjahr möglich. Danach ist die Befristung von Arbeitsverträgen älterer Menschen - neben dem Alter - an weitere Voraussetzungen geknüpft: Der Arbeitnehmer muss unmittelbar vor Beginn des befristeten Arbeitsverhältnisses mindestens vier Monate beschäftigungslos gewesen sein oder Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme teilgenommen haben. Bis zu der Gesamtdauer von fünf Jahren soll dann auch die mehrfache Verlängerung des Vertrags zulässig sein. Ob allerdings diese Gesetzesfassung den europarechtlichen Vorgaben genügt, bleibt abzuwarten. Es bleibt dabei: Vorsicht bei Verträgen auf Grundlage des 14 Abs. 3 TzBfG! Unberührt von diesen Erwägungen bleibt natürlich die Möglichkeit, auch mit älteren Arbeitnehmern auf der Grundlage der allgemeinen Regelungen befristete Arbeitsverträge abzuschließen. D. h., unter den Voraussetzungen des 14 Abs. 2 TzBfG ist eine Befristung ohne Sachgrund bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren möglich. Liegt ein Sachgrund i. S. d. 14 Abs. 1 TzBfG vor, kann die Befristung auch über diese Dauer hinausgehen. 6 Stand Januar 2011

7 4) Befristung mit wissenschaftlichem oder künstlerischem Personal nach 2 Abs.4 WissZeitVG Diese Befristungsart hat keine starren Höchstgrenzen. Sie muss zwingend im Arbeitsvertrag angegeben werden, andernfalls kann der Arbeitgeber die Befristung hierauf nicht stützen. III. Befristung aus sachlichem Grund 1) Allgemein Neben der erleichterten Befristung ohne Sachgrund i. S. d. 14 Abs. 2 und 2a TzBfG ist nach 14 Abs. 1 TzBfG die Befristung eines Arbeitsvertrags zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt ist. Ein sachlicher Grund liegt nach dieser Vorschrift insbesondere vor, wenn» der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,» die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,» der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,» die Eigenart der Beschäftigung die Befristung rechtfertigt,» die Befristung zur Erprobung erfolgt (Probearbeitsverhältnis),» in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,» der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird, oder» die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht. Diese Aufzählung ist nicht abschließend. 14 Abs. 1 TzBfG zählt nur Regelbeispiele auf. Auch in Zukunft können weitere sachliche Gründe eine Befristung rechtfertigen. Insoweit beanspruchen die von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu vielfältigen Fallgruppen entwickelten Rechtsgrundsätze weiterhin Geltung. Wegen des Verlusts des Kündigungsschutzes für den Arbeitnehmer sind an die Vereinbarung befristeter Arbeitsverhältnisse auch künftig hohe Anforderungen zu stellen. Zu beachten ist zudem, dass nach der Rechtsprechung des BAG mit zunehmender Dauer der Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber auch die Anforderungen an den sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Befristung steigen (BAG, Urteil vom , 7 AZR 431/90). Wichtig Die Funktion des Katalogs der Regelbeispiele darf nicht missverstanden werden. Das Gesetz besagt nur, dass in diesen Standardsituationen eine Befristung sachlich gerechtfertigt erscheint. Dies bedeutet jedoch nicht, dass mit dem Arbeitnehmer lediglich einer der Befristungsgründe aus dem Katalog des 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG vereinbart werden müsste, um eine Befristungsabrede zu rechtfertigen. Entscheidend ist nicht, Stand Januar

8 was die Parteien vereinbaren, sondern allein ob nach den im Einzelfall gegebenen Umständen davon ausgegangen werden kann, dass die Situation des jeweils herangezogenen Befristungsgrunds auch tatsächlich und objektiv vorliegt. Für die Beurteilung dieser Frage sind weiterhin die Rechtsgrundsätze heranzuziehen, die die Rechtsprechung für den jeweiligen Befristungsgrund herausgearbeitet hat. 2) Vorübergehender personeller Mehrbedarf - 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Gemäß 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 TzBfG kann in einem zusätzlichen, aber vorübergehenden Arbeitskräftebedarf ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses liegen. Ein nur vorübergehender Bedarf liegt vor, wenn zur Erledigung eines zeitweilig gesteigerten Arbeitsanfalls, z. B. bei Betriebsumstellungen oder wegen der Erledigung eines Spezialauftrags oder eines bestimmten Projekts, zusätzliche Arbeitskräfte zur Aufstockung der normalen Belegschaft benötigt werden (BAG vom , 7 AZR 7/04). Wichtig ist hierbei, dass der Arbeitnehmer von vornherein nur zu dem Zweck eingestellt werden darf, den vorübergehenden Bedarf abzudecken. Insofern ist die Prognose des Arbeitgebers entscheidend, ob er folglich bei Vertragsabschluss davon ausgehen durfte, dass der Arbeitskräftebedarf in Zukunft wegfallen wird. Eine bloße Unsicherheit über die künftige Entwicklung des Arbeitskräftebedarfs, z. B. weil die Konjunktur oder die Absatzentwicklung nicht hinreichend beurteilt werden kann, reicht demgegenüber für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses nicht aus. Denn die Unsicherheit der künftigen Entwicklung des Arbeitsanfalls und des Arbeitskräftebedarfs gehören grundsätzlich zum unternehmerischen Risiko des Arbeitgebers, das er nicht auf den Arbeitnehmer abwälzen darf. Tipp: In einem arbeitsgerichtlichen Verfahren, in welchem sich der Arbeitnehmer auf die Sachgrundlosigkeit der Befristung beruft, muss der Arbeitgeber das Vorhandensein des Sachgrundes darlegen und beweisen. In Fällen des vorübergehenden Mehrbedarfs, ist seine Prognoseentscheidung zum Zeitpunkt der Befristungsabrede entscheidend. Insofern sollten Arbeitgeber in diesen Fällen die Grundlagen ihrer Prognoseentscheidungen dokumentieren, damit sie diese im gerichtlichen Verfahren darlegen können. Ob sich die Prognose im Nachhinein bewahrheitet, ist grundsätzlich irrelevant. Zum Scheitern verurteilt ist hingegen jedweder Vortrag, der darauf hinausläuft, dass das Arbeitsverhältnis vorsorglich deshalb befristet wurde, weil nicht absehbar war, wie sich die Personalbedürfnisse in der Zukunft darstellen würden. 3) Anschlussbeschäftigung an Ausbildung oder Studium- 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Nach 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 TzBfG stellt es einen sachlichen Grund für die Befristung eines Arbeitsvertrags dar, wenn ein Arbeitnehmer im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium befristet beschäftigt wird, um ihm den Übergang in ein Arbeitsverhältnis zu erleichtern. Hierzu zählt wieder nur die Befristung des ersten Anschlussarbeitsvertrages. Erfasst wird auch der Fall, dass ein Arbeitnehmer, der als Werkstudent bei einem Arbeitgeber beschäftigt war, nach dem Studium bei diesem Arbeitgeber erneut befristet beschäftigt wird. 8 Stand Januar 2011

9 4) Vertretung eines anderen Arbeitnehmers- 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 Eine spezielle Untergruppe des vorübergehenden personellen Mehrbedarfs stellen die sog. Vertretungsfälle dar. Der Unterschied liegt darin, dass anders als z. B. bei Betriebsumstellungen, der Erledigung eines Spezialauftrags oder eines bestimmten Projekts das Arbeitsvolumen an sich unverändert ist, es wegen des Ausfalls eines Mitarbeiters jedoch vorübergehend der Hinzuziehung einer weiteren Arbeitskraft bedarf. Damit besteht für die Wahrnehmung der an sich dem ausgefallenen Mitarbeiter obliegenden Arbeitsaufgaben durch eine Vertretungskraft von vornherein nur ein zeitlich begrenztes Bedürfnis. Der Sachgrund der Vertretung ist unproblematisch, wenn der Vertreter die Aufgaben des Vertretenen übernimmt (unmittelbare Stellvertretung BAG vom , 7 AZR 232/05). Der zur Vertretung befristet eingestellte Arbeitnehmer muss aber nicht zur Verrichtung derselben Aufgaben eingestellt werden, die der verhinderte Mitarbeiter ausgeübt hat (BAG vom , 7 AZR 232/05). Der zeitweilige Ausfall eines Arbeitnehmers und die dadurch bedingte Einstellung einer Ersatzkraft können auch eine Umorganisation erfordern, die dazu führt, dass ein völlig neuer Arbeitsplan erstellt wird, in dem die Aufgaben des zeitweilig ausgefallenen Mitarbeiters einem dritten Mitarbeiter übertragen werden, dieser für andere Aufgaben nicht mehr zur Verfügung steht und für diese anderen Aufgaben nunmehr eine Vertretungskraft eingestellt wird (sog. mittelbare Stellvertretung). Zusammenfassend lässt sich also festhalten, dass nur dann ein zulässiger Sachgrund der Vertretung vorliegt, wenn der Einsatz des befristet eingestellten Arbeitnehmers auf dem Ausfall des vertretenen Arbeitnehmers beruht. Dieser Kausalzusammenhang ist in drei Varianten anerkannt worden:» Vertreter übernimmt direkt Aufgaben des ausgefallenen Arbeitnehmers (unmittelbare Vertretung),» Aufgaben des ausgefallenen Arbeitnehmers werden von einem anderen Arbeitnehmer erledigt, dessen Aufgaben werden vom befristet eingestellten Vertreter übernommen (mittelbare Vertretung),» Vertreter wird mit Aufgaben betraut, die auch dem ausgefallenen Arbeitnehmer aufgrund des Direktionsrechts übertragen werden könnten (sog. erkennbare Zuordnung der Tätigkeit des Vertreters zum Arbeitsplatz des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers). Bei dieser Variante ist zu beachten, dass eine kausale Vertretungskette nur gegeben ist, wenn der Arbeitgeber rechtlich und tatsächlich in der Lage ist, dem ausgefallenen Arbeitnehmer bei seiner Rückkehr die Aufgaben des Vertreters im Wege des Direktionsrechts zu übertragen. Dies ist nicht der Fall, wenn die Aufgabenzuweisung billigem Ermessen widerspricht (LAG Köln v , 14 Sa 1379/06). 5) Eigenart der Arbeitsleistung - 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 TzBfG Ein Sachgrund für die Befristung ist auch dann gegeben, wenn eine Branchenüblichkeit für Befristungen besteht. Allerdings sollte dieses Regelbeispiel äußerst restriktiv gehandhabt werden, um nicht den Grundsatz des unbefristeten Arbeitsverhältnisses aufzuweichen. Anerkannte Fallgruppen der Branchenüblichkeit sind u.a.: Mitarbeiter von Rundfunk- und Fernsehanstalten, Teile der Unterhaltungsbranche (Künstler, Schauspieler, Sänger, Musiker), Mitarbeiter von Abgeordneten und Parlamentsfraktionen sowie Sporttrainer. Stand Januar

10 6) Probearbeitsverhältnis - 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 TzBfG a) Allgemeines zur Probezeit Der Vereinbarung über eine Probezeit kommt nunmehr nur noch geringe Bedeutung zu. Denn durch die Regelung von 14 Abs. 2 TzBfG bedarf es bei einer Neueinstellung bis zu einem Zeitraum von zwei Jahren keines sachlichen Grundes. Folglich kommt die Vereinbarung einer Probezeit in solchen Fällen wohl nur noch bei Übertragung eines völlig anderen Tätigkeitsbereiches in Betracht. Die Vereinbarung einer Probezeit soll den Vertragsparteien die Möglichkeit geben, sich kennen zu lernen und vor allem die fachliche Qualifikation des Arbeitnehmers zu prüfen, ohne sich "blind" dauerhaft zu binden. Ausgehend von der gesetzlichen Probezeit des 1 Abs. 1 KSchG ist eine Probezeit von sechs Monaten im Allgemeinen ausreichend und angemessen. Besonderheiten in der Art der Tätigkeit oder den persönlichen Eigenschaften des Bewerbers können allerdings eine kürzere oder längere Probezeit bedingen. Da die Befristungsdauer auch den Befristungsgrund beeinflusst, würde eine zu lange Probezeit zur Unwirksamkeit der Befristung führen. Es gibt zwei Arten der Vereinbarung einer Probezeit - mittels befristetem Vertrag oder mittels unbefristetem Vertrag. Die Unterscheidung ist insbesondere hinsichtlich der Auswirkungen auf die Kündigungsmöglichkeiten wichtig. Die Probezeit muss grundsätzlich vereinbart werden. Für das Berufsausbildungsverhältnis ist sie zwingend vorgeschrieben und beträgt mindestens einen Monat und maximal vier Monate ( 13 Berufsausbildungsgesetz). Hinweis: Die Vereinbarung einer Befristung muss klar, eindeutig und zweifelsfrei sein. Diese strengen Anforderungen werden nicht erfüllt, wenn nur eine fest bestimmte Zeit als Probezeit" vereinbart wird. Hinweise wie Probezeit drei Monate, zunächst zur Probe für die Dauer von sechs Monaten", Probezeit drei Monate, danach Kündigungsfrist von einem Monat" reichen nicht aus. Eine echte Befristung ist in den Fällen anzunehmen, in denen eine feste Probezeit vereinbart ist und der Arbeitgeber sich verpflichtet, dem Arbeitnehmer innerhalb der Probezeit mitzuteilen, ob er ihn in ein festes Arbeitsverhältnis übernehmen möchte. Tipp: Es sollte deshalb aus Gründen der Rechtsklarheit folgende Formulierung gewählt werden: Sie werden für die Zeit vom... bis zum... zur Probe eingestellt. Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf der Frist, also am..., ohne dass es einer Kündigung bedarf, wenn bis dahin keine Fortsetzung des Arbeitsvertrags vereinbart wird. 10 Stand Januar 2011

11 b) Dauer der Probezeit Der als Probezeit vereinbarte Zeitraum muss angemessen sein und übersteigt selten 6 Monate. Besteht ein sachlicher Grund (z.b. Nichtbewährung) ist eine - einmalige einverständliche Verlängerung der Probezeit möglich. Nach 6 Monaten greifen ohnehin die Kündigungsschutzvorschriften in Betrieben, die regelmäßig über 10 Arbeitnehmer beschäftigen. Eine Kündigung ist daher nach Ablauf dieses Zeitraumes nur noch eingeschränkt möglich. Besteht ein Tarifvertrag, in welchem die Probezeit geregelt ist, so gelten die entsprechenden Vorschriften. c) Kündigung während der Probezeit Während der Probezeit kann das Arbeitsverhältnis mit verkürzter Frist ordentlich gekündigt werden. Bei einer Probezeit von (höchstens) sechs Monaten kann das Arbeitsverhältnis jederzeit mit einer zweiwöchigen Frist gekündigt werden ( 622 Abs. 3 BGB). Es können aber auch kürzer oder längere Fristen in einem Tarifvertrag vereinbart werden ( 622 Abs. 4). In einem Einzelvertrag können die Fristen nur verlängert, niemals verkürzt werden. Sollte die Probezeit ausnahmsweise länger als sechs Monate dauern, so gilt nach Ablauf des sechsten Monats die Grundkündigungsfrist gemäß 622 Abs. 1 BGB, d. h. das Arbeitsverhältnis kann mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats gekündigt werden. Die verkürzte Kündigungsfrist gilt bis zum Ablauf des letzten Tages der Probezeit. Daher kann das Arbeitsverhältnis (theoretisch) nach Ablauf der Probezeit enden. Während der Probezeit kann das Ausbildungsverhältnis jederzeit ohne Einhaltung einer (ordentlichen) Kündigungsfrist und ohne Angaben von Gründen schriftlich gekündigt werden ( 15 Abs. 1 und 3 BBiG). Nach der Probezeit ist eine ordentliche Kündigung grundsätzlich ausgeschlossen. Der Auszubildende kann aber mit einer Frist von vier Wochen kündigen, wenn er die Ausbildung aufgeben oder sich einer anderen Ausbildung zuwenden will (vgl. 15 Abs. 2 BBiG). Es besteht für den Arbeitgeber wie für den Arbeitnehmer das Recht zur außerordentlichen Kündigung. d) Krankheit Wird ein Arbeitnehmer während der Probezeit krank, so schützen die Regelungen des Kündigungsschutzes i.d.r. nicht, da diese erst nach 6-monatiger Betriebszugehörigkeit greifen. Dies gilt übrigens auch dann, wenn eine kürzere Probezeit als 6 Monate vereinbart wurde. Ein anderes gilt nur bei entsprechender ausdrücklicher Vereinbarung. Eine Kündigung bei Erkrankung ist also durchaus möglich und kann i.d.r. nicht angefochten werden, wenn nicht gegen Treu und Glauben verstoßen wurde. Ein Anspruch auf Lohnfortzahlung besteht indes auch während der Probezeit. Stand Januar

12 e) Urlaub Ein Urlaubsanspruch besteht ab dem ersten Arbeitstag die Vereinbarung einer Probezeit hat hierauf keinen Einfluss. Dies kann auch nicht mittels arbeitsvertraglicher Vereinbarung umgangen werden. Will der Arbeitnehmer nun bereits in der Probezeit Urlaub nehmen, so kommen die allgemeinen Grundsätze zum tragen: Der Arbeitgeber bestimmt also den Urlaubszeitpunkt, muss jedoch die Wünsche des Arbeitnehmers berücksichtigen, soweit dies mit den Betriebsinteressen zu vereinbaren ist. Hat der Arbeitgeber nun Urlaub während der Probezeit gewährt, so bedeutet dies nicht, dass sich die Probezeit entsprechend verlängert, so dass eine Urlaubsgewährung während der Probezeit letztendlich dem Zweck der Probezeit - dem Kennenlernen der Vertragsparteien - widerspricht. Ein Hindernis muss dies jedoch nicht darstellen. 7) Gründe in der Person des Arbeitnehmers 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG Ein in der Person des Arbeitnehmers liegender sachlicher Befristungsgrund i. S. d. 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 TzBfG ist nach der Rechtsprechung u. a. gegeben, wenn ein Arbeitnehmer aus sozialen Gründen vorübergehend beschäftigt wird, um z. B. die Zeit bis zum Beginn einer bereits feststehenden anderen Beschäftigung, des Wehrdienstes oder eines Studiums überbrücken zu können. a) Befristete Aufenthaltserlaubnis Personenbedingt gerechtfertigt kann die Befristung eines Arbeitsvertrags auch sein, wenn der Arbeitsvertrag für die Dauer einer befristeten Aufenthaltserlaubnis des Arbeitnehmers geschlossen wird. Allerdings erfordert die Befristung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die hinreichende Prognose, dass eine Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis nicht erfolgen werde (BAG, Urteil vom , 7 AZR 863/98). Die bloße Unsicherheit, ob eine Verlängerung erfolgt, genügt also gerade nicht. Ob sich - etwa aufgrund entsprechender Aussagen der zuständigen Behörden - die erforderliche Prognose stellen lässt, bleibt dem Einzelfall vorbehalten. b) Soziale gründe Das BAG hat wiederholt anerkannt, dass der soziale Überbrückungszweck eines Arbeitsvertrags dessen Befristung sachlich rechtfertigen kann. Voraussetzung ist jedoch, dass das Interesse des Arbeitgebers, aus sozialen Erwägungen mit dem betreffenden Arbeitnehmer nur einen befristeten Arbeitsvertrag abzuschließen, auch angesichts des Interesses des Arbeitnehmers an unbefristeter Beschäftigung schutzwürdig ist. Das soll nach Ansicht des BAG der Fall sein, wenn es ohne den sozialen Überbrückungszweck überhaupt nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags, auch nicht eines befristeten, mit dem betreffenden Arbeitnehmer gekommen wäre. Gerade die Berücksichtigung der sozialen Belange des Arbeitnehmers und nicht die Interessen des Betriebs oder der Dienststelle müssen auf Seiten des Arbeitgebers im Vordergrund der Überlegungen gestanden haben und für den Abschluss des Arbeitsvertrags ausschlaggebend gewesen sein. 12 Stand Januar 2011

13 Tipp: Hierbei ist zu beachten, dass der Arbeitgeber im Streitfall für den sozialen Charakter der Befristungsabrede darlegungs- und beweispflichtig ist. Insofern ist Vorsicht geboten, da die Darlegung des sozialen Charakters einen erheblichen Darlegungsaufwand erfordert und im Einzelfall wohl schwierig nachzuweisen sein wird. c) Wunsch des Arbeitnehmers Der ausdrücklich geäußerte Wunsch des Arbeitnehmers oder das auf Grund objektiver Anhaltspunkte zu schließende Interesse des Arbeitnehmers an der Befristung anstelle eines unbefristeten Vertrags kann die Befristung des Arbeitsvertrags sachlich rechtfertigen. Es müssen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses objektive Anhaltspunkte (z. B. Gründe in der Person des Arbeitnehmers) für den Wunsch des Arbeitnehmers vorliegen, die den Schluss erlauben, dass dieser an einer Befristung des Arbeitsvertrags interessiert ist. Das Interesse des Arbeitnehmers an der Befristung darf allerdings nicht mit den Interessen an der Beschäftigung als solcher verwechselt werden. Entscheidend ist, ob der Arbeitnehmer auch bei einem Angebot des Arbeitgebers auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags nur ein befristetes Arbeitsverhältnis vereinbart hätte. Beachte: Allein aus der Annahme des Arbeitgeberangebotes auf Abschluss eines Zeitvertrages kann noch nicht geschlossen werden, dieser beruhe auf dem Wunsch des Arbeitnehmers. 8) Zeitlich begrenzte Haushaltsmittel 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 TzBfG Die Befristung eines Arbeitsverhältnisses kann auch auf Grund zeitlich begrenzter Haushaltsmittel sachlich gerechtfertigt sein. Als sachlicher Rechtfertigungsgrund weitgehend anerkannt ist dieser Aspekt allein im Bereich des öffentlichen Dienstes. In diesem Rahmen kann die Befristung aus Haushaltsgründen gerechtfertigt sein, wenn die Vergütung des befristet eingestellten Arbeitnehmers aus einer konkreten Haushaltsstelle erfolgt, die nur befristet bewilligt worden ist oder deren Streichung zum Ablauf der vereinbarten Befristung mit einiger Sicherheit zu erwarten ist. In diesen Fällen kann angenommen werden, dass der Haushaltsgesetzgeber sich mit den Verhältnissen dieser Stelle befasst und festgestellt hat, dass für die Beschäftigung des Arbeitnehmers nur ein vorübergehender Bedarf besteht. 9) Gerichtlicher Vergleich 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG Den Fall des gerichtlichen Vergleichs hat der Gesetzgeber in 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 8 TzBfG ausdrücklich als Sachgrund zur Rechtfertigung einer Befristungsabrede aufgenommen. Dem liegt die Überlegung zu Grunde, dass die Mitwirkung des Gerichts an dem Vergleich hinreichende Gewähr für die Wahrung der Schutzinteressen des Arbeitnehmers bietet. Stand Januar

14 Der Befristungsgrund des gerichtlichen Vergleichs setzt voraus (BAG vom , 7 AZR 366/05): das Bestehen eines offenen Streits der Parteien über die Rechtslage hinsichtlich des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses zwischen ihnen und die Mitwirkung des Gerichts bei dem Zustandekommen des befristeten Arbeitsverhältnisses. Die Wirkung der im gerichtlichen Vergleich vereinbarten Befristung kann nur dadurch beseitigt werden, dass der Vergleich selbst in seiner Wirksamkeit angegriffen wird. IV. Tarifvertrag und andere Sonderregelungen Durch einen Tarifvertrag kann die Anzahl der Verlängerungen oder die Höchstdauer der Befristung abweichend von 14 Abs. 2 S. 1 und Abs. 2a S. 1 TzBfG festgelegt werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags können nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelungen vereinbaren ( 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG). Der Gesetzgeber hat ferner einige spezielle Gesetzesregelungen über die Zulässigkeit von Befristungsabreden geschaffen. Dazu zählen insbesondere 21 BEEG und 6 PflegeZG, welche als Sachgrund die Vertretung während der Elternzeit und der Pflegezeit regeln. Diese Regelungen sind aber nicht als eigenständige Sachgrundbefristungen zu verstehen, sondern dienen vielmehr einer Klarstellung bzw. Konkretisierung von 14 Abs. 1 S. 2 TzBfG. Es verbleibt somit bei der Darlegungs- und Beweislast des Arbeitgebers bezüglich des Vorliegens der Voraussetzungen des Befristungsgrundes. 1) Vertreter während der Elternzeit ( 21 BEEG) Gemäß 21 Abs. 1 BEEG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn ein Arbeitnehmer oder eine Arbeitnehmerin zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers oder einer anderen Arbeitnehmerin für die Dauer eines Beschäftigungsverbots nach dem Mutterschutzgesetz, einer Elternzeit, einer auf Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder einzelvertraglicher Vereinbarung beruhenden Arbeitsfreistellung zur Betreuung eines Kindes oder für diese Zeiten zusammen oder für Teile davon befristet eingestellt wird. Die Vorschrift enthält in ihren weiteren Absätzen spezielle Regelungen über die Ausgestaltung und Kündigung eines auf dieser Grundlage befristeten Arbeitsverhältnisses. Nur in Ausnahmefällen kann ein ungewolltes unbefristetes Arbeitsverhältnis zur Entstehung gelangen. Dies ist der Fall, wenn der Arbeitgeber aufgrund ihm vorliegender Informationen erhebliche Zweifel daran haben muss, dass die ursprüngliche Arbeitskraft wieder an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Voraussetzung dafür ist, dass die Stammkraft dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrages mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, dass sie die Arbeit nicht wieder aufnehmen werde. Eine unverbindliche Ankündigung reicht nicht aus. 14 Stand Januar 2011

15 Grundsätzlich aber kann der Arbeitgeber davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Er ist auch in diesen Fällen nicht gehalten, vor Abschluss des befristeten Vertrages mit der Vertretungskraft Erkundigungen darüber einzuholen, ob die beurlaubte Kraft überhaupt plant, nach Beendigung der Elternzeit zurückzukehren. Auch bei vorhersehbarem zukünftigem Bedarf muss der Arbeitgeber mit den Vertretungskräften keine unbefristeten Arbeitsverhältnisse abschließen. 2) Vertreter während der Pflegezeit ( 6 PflegeZG) Mit der Reform der Pflegeversicherung ist zum das sog. Pflegezeitgesetz (PflegeZG) in Kraft getreten. Ziel dieses Gesetzes ist es, die Rahmenbedingungen für die Vereinbarkeit von Beruf und familiärer Pflege zu verbessern. Zu diesem Zweck wird zum einen mit 2 PflegeZG das Recht des Beschäftigten auf ein kurzzeitiges Fernbleiben von der Arbeit in Akutfällen begründet. Zum anderen gewährt 3 PflegeZG den Beschäftigten in Betrieben mit i. d. R. mehr als 15 Beschäftigten Anspruch auf eine bis zu sechsmonatige gänzliche oder teilweise Freistellung von der Arbeitsleistung zur Pflege eines nahen Angehörigen (Pflegezeit). Um dem Arbeitgeber eine Reaktion auf den hierdurch bedingten, vorübergehenden Ausfall einer Arbeitskraft zu ermöglichen, erlaubt 6 PflegeZG die befristete Einstellung einer Ersatzkraft. Gemäß 6 Abs. 1 S. 1 PflegeZG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer zur Vertretung für die Dauer der kurzzeitigen Arbeitsverhinderung nach 2 oder der Pflegezeit nach 3 eingestellt wird. Allerdings ist zu beachten, dass der Wegfall der Pflegedürftigkeit bzw. die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der häuslichen Pflege zur vorzeitigen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der befristet eingestellten Ersatzkraft berechtigt. V. Formerfordernis und Sachgrundangabe Gemäß 14 Abs. 4 TzBfG bedarf jede Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Folgende Punkte müssen beachtet werden:» Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrages vor Arbeitsaufnahme,» Unterzeichnung durch Originalunterschrift beider Vertragsparteien auf demselben Vertragsexemplar,» Unterzeichnung des befristeten Arbeitsvertrages durch vertretungsberechtigte Person,» Schriftliche Niederlegung des Anfangs- und Endtermins,» Schriftliche Niederlegung des Zwecks bei einer Zweckbefristung,» Zugang des von beiden Vertragsparteien unterzeichneten Arbeitsvertrages vor Arbeitsaufnahme beim Arbeitnehmer. Stand Januar

16 1) Zeitbefristung Bei einer Zeitbefristung bezieht sich dieses gesetzliche Schriftformerfordernis nur auf die Befristungsabrede als solche. Die schriftliche Angabe des Befristungsgrundes ist nicht erforderlich. Dasselbe gilt auch dann, wenn von der Möglichkeit der erleichterten Befristung ohne Sachgrund Gebrauch gemacht werden soll. Entscheidend ist allein, ob zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ein Sachgrund oder die gesetzlichen Voraussetzungen für die sog. erleichterte Befristung vorgelegen haben. 2) Zweckbefristung Grundsätzlich anders verhält es sich bei einer Zweckbefristung. Bei dieser Befristungsart muss auch der Zweck der Befristung schriftlich vereinbart sein (BAG, Urteil vom , 7 AZR 541/04). Hieran sollte dem Arbeitgeber schon aus dem Umstand gelegen sein, weil er als derjenige, der sich im Zweifel auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Zweckerreichung beruft, darzulegen und zu beweisen hat, dass das vereinbarte Ereignis eingetreten ist. Dies kann ihm nur gelingen, wenn an der Definition des Ereignisses keine Zweifel bestehen. Tipp: Das befristete Arbeitsverhältnis gilt als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es über den vorgesehenen Beendigungstermin fortgesetzt wird. Geht der Arbeitgeber irrtümlich davon aus, das Arbeitsverhältnis sei noch nicht beendet, weil der Zweck nicht erreicht sei, so entsteht das ungewollte unbefristete Arbeitsverhältnis. Von daher sollte bei der Zweckbefristung auf die genaue Definition des Befristungszwecks erhöhte Sorgfalt gelegt werden. Ob nähere Angaben über die Rechtsgrundlage der Befristung, also dazu, ob es sich um eine Sachgrundbefristung im Sinne des 14 Abs. 1 TzBfG oder um eine erleichterte Befristung gemäß 14 Abs. 2, Abs. 2a oder Abs. 3 TzBfG handelt, schriftlich niedergelegt werden sollten, lässt sich nicht generell beantworten. Dasselbe gilt im Falle der Sachgrundbefristung hinsichtlich der Angabe des konkreten Sachgrundes. Es muss von Fall zu Fall entschieden werden. 3) Mehrere Befristungen aus sachlichem Grund Das TzBfG erlaubt die Aneinanderreihung mehrerer Befristungen aus sachlichem Grund ( 14 Abs. 1 TzBfG). Dabei muss keine Zwischenfrist eingehalten werden. Beispielsweise kann auf eine vorübergehende Beschäftigung als Saisonkraft auch unmittelbar eine Vertretung für eine Arbeitnehmerin folgen, die Elternzeit in Anspruch nimmt. Denkbar ist auch, dass ein Arbeitnehmer zu einer ganz bestimmten Aufgabe eingestellt ist, sich aber bei Ablauf der Frist entgegen der ursprünglichen Annahme herausstellt, dass die Arbeit innerhalb der vereinbarten Frist nicht erledigt werden konnte. Dann ist eine erneute Befristung zulässig. Zu beachten bleibt allerdings, dass nach der Rechtsprechung des BAG mit zunehmender Dauer der Beschäftigung bei demselben Arbeitgeber auch die Anforderungen an den sachlichen Grund zur Rechtfertigung der Befristung 16 Stand Januar 2011

17 steigen (BAG, Urteil vom , 7 AZR 431/90). Denn es entsteht zunehmend der Verdacht, dass in Wirklichkeit ein dauerhafter Bedarf vorliegt und mit der Befristung nur der Kündigungsschutz eines normalen Arbeitsverhältnisses umgangen werden soll. Erlaubt ist nach dem TzBfG auch die Vereinbarung eines befristeten Arbeitsverhältnisses aus sachlichem Grund i. S. d. 14 Abs. 1 TzBfG im Anschluss an eine sog. erleichterte Befristung ohne sachlichen Grund i. S. d. 14 Abs. 2 oder 2a TzBfG. WICHTIG: Nach dem TzBfG ist es aber nicht mehr möglich, eine Befristung ohne sachlichen Grund zu verabreden, wenn zwischen denselben Vertragsparteien schon einmal ein Arbeitsverhältnis bestand (mag es unbefristet oder befristet gewesen sein). 14 Abs. 2 TzBfG erlaubt Befristungen ohne sachlichen Grund nur bei Neueinstellungen. Dasselbe gilt für 14 Abs. 2a TzBfG. Nach der Rechtsprechung des BAG hat ein Arbeitsvertrag/Arbeitsverhältnis mit demselben Arbeitgeber dann bestanden, wenn der Vertragspartner dieselbe natürliche oder juristische Person war. VI. Inhalt des befristeten Arbeitsverhältnisses Während seiner Dauer stellt das befristete Arbeitsverhältnis ein ganz normales Arbeitsverhältnis dar, für das alle gesetzlichen und kollektivrechtlichen Regelungen (Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung) grundsätzlich entsprechend gelten. 4 Abs. 2 TzBfG enthält ausdrücklich ein Diskriminierungsverbot für befristet beschäftigte Arbeitnehmer. Danach darf dieser wegen der Befristung des Arbeitsvertrags nicht schlechter behandelt werden als ein vergleichbarer unbefristet beschäftigter Arbeitnehmer, es sei denn, dass sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Einem befristet beschäftigten Arbeitnehmer ist Arbeitsentgelt oder eine andere teilbare geldwerte Leistung, die für einen bestimmten Bemessungszeitraum gewährt wird, mindestens in dem Umfang zu gewähren, der dem Anteil seiner Beschäftigungsdauer am Bemessungszeitraum entspricht. Demgemäß erwirbt ein Mitarbeiter im Rahmen eines befristeten Arbeitsverhältnisses also z. B. ebenso Anspruch auf Urlaub. Dieser ist allenfalls dann ausgeschlossen, wenn das Arbeitsverhältnis nicht ununterbrochen einen vollen Monat bestanden hat (vgl. 5 Abs. 1 BUrlG). VII. Besondere Pflichten des Arbeitgebers Seit der gesetzlichen Neuregelung durch das Gesetz über Teilzeitarbeit und befristete Arbeitsverträge bestehen für den Arbeitgeber zusätzliche Pflichten: Stand Januar

18 » Informationspflicht: Nach 18 TzBfG hat der Arbeitgeber die befristet beschäftigten Arbeitnehmer über entsprechende unbefristete Arbeitsplätze zu informieren, die besetzt werden sollen.» Aus- und Weiterbildung: 19 TzBfG verpflichtet den Arbeitnehmer dazu, auch befristet beschäftigte Arbeitnehmer an angemessenen Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zur Förderung der beruflichen Entwicklung und Mobilität teilnehmen zu lassen, soweit nicht dringende betriebliche Gründe oder Aus- und Weiterbildungswünsche anderer Arbeitnehmer entgegenstehen.» Information der Arbeitnehmervertretung: Schließlich hat der Arbeitgeber die Arbeitnehmervertretung über die Anzahl der befristet beschäftigten Arbeitnehmer und ihren Anteil an der Gesamtbelegschaft des Betriebes oder Unternehmens zu informieren ( 20 TzBfG). VIII. Rechtsfolgen einer wirksamen Befristungsabrede Der befristete Arbeitsvertrag endet, ohne dass es einer Kündigung bedarf (vgl. 15 Abs. 1 TzBfG). Zu Gunsten des Arbeitnehmers greifen deshalb weder die allgemeinen noch die besonderen Kündigungsschutzvorschriften. Ferner sind auch Beteiligungsrechte des Betriebsrats oder sonstiger Behörden grundsätzlich nicht zu beachten. Das bedeutet im Einzelnen:» Die Vorschriften des BGB über die Kündigungsfristen ( 621ff. BGB) sind nicht zu beachten,» die Vorschriften des Kündigungsschutzgesetzes finden unabhängig von der Dauer der Betriebszugehörigkeit und der Größe des Betriebes keine Anwendung,» die Rechtsvorschriften über den besonderen Kündigungsschutz für Schwangere, Elternzeitberechtigte, Schwerbehinderte, Wehr- und Zivildienstleistende, Mitglieder der Arbeitnehmervertretung sind nicht anwendbar,» mangels Kündigung bedarf es weder der Anhörung des Betriebsrats noch der Beteiligung des Integrationsamts, der Gewerbeaufsicht oder sonstiger Behörden. Die Wirksamkeit einer Zweckbefristung (z. B. Befristung zur Vertretung eines längerfristig erkrankten oder beurlaubten Arbeitnehmers) setzt neben dem Vorliegen eines sachlichen Grundes zusätzlich voraus, dass der Zeitpunkt der Zweckerreichung für den Arbeitnehmer frühzeitig erkennbar ist, d. h. entweder bei Vertragsabschluss voraussehbar war oder vom Arbeitgeber rechtzeitig angekündigt wird. Gemäß 15 Abs. 2 TzBfG endet ein zweckbefristeter Arbeitsvertrag mit Erreichen des Zwecks, frühestens jedoch zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt der Zweckerreichung. 18 Stand Januar 2011

19 Auch im befristeten Arbeitsverhältnis sind die sozialrechtlichen Hinweis- und Freistellungspflichten des Arbeitgebers zu beachten. Gemäß 2 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SGB III sollen Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses frühzeitig über die Notwendigkeit eigener Aktivitäten bei der Suche nach einer anderen Beschäftigung sowie über die Verpflichtung zur Meldung bei der zuständigen Agentur für Arbeit gemäß 37b SGB III informieren, sie hierzu freistellen und die Teilnahme an erforderlichen Qualifizierungsmaßnahmen ermöglichen. Wer als Arbeitgeber seiner Fürsorgepflicht umfassend nachkommen und arbeitsrechtliche Streitfragen vermeiden will, sollte bei Auslaufen der Befristung eines Arbeitsverhältnisses auf die Regelung zur frühzeitigen Arbeitsuche hinweisen. 37b SGB III fordert eine Meldung zur Arbeitsuche spätestens drei Monate vor dessen vereinbartem Ende. Folglich dürfte es angebracht sein, den Arbeitnehmer im Laufe des vierten Monats vor dem vereinbarten Ende auf seine Meldepflicht hinzuweisen. Bei einem zweckbefristeten Arbeitsverhältnis sollte der Hinweis mit der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Zeitpunkt der Zweckerreichung i. S. d. 15 TzBfG verbunden werden. IX. Rechtsfolgen bei unwirksamer Befristung Stellt sich die Befristung als rechtsunwirksam heraus, gilt der befristete Arbeitsvertrag als von Anfang an auf unbestimmte Zeit geschlossen. Dies gilt zum Beispiel auch für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis bereits in Vollzug gesetzt wurde, bevor das Schriftformerfordernis im Bezug auf die Befristungsabrede eingehalten worden ist. Eine mündliche Absprache der Parteien, dass der Vertrag befristet sein sollte, ist unwirksam und vermag das Schriftformerfordernis nicht zu beseitigen. Auch die nachträgliche Aufnahme der Schriftform im Arbeitsvertrag ändert an der Unwirksamkeit der Befristungsabrede nichts. Der Arbeitgeber kann diesen Vertrag dann frühestens zum vereinbarten Ende ordentlich kündigen. Es sei denn, die Parteien haben die Möglichkeit einer Kündigung vor Ablauf des Vertrags ausdrücklich vereinbart. Der Arbeitnehmer kann für den Fall der Unwirksamkeit der Befristung auch ohne zusätzliche Vereinbarung im Arbeitsvertrag vor Ablauf der ursprünglich vereinbarten Zeit kündigen, sollte sich die Befristung als unwirksam herausstellen (Umkehrschluss aus 16 S HS TzBfG). Ist die vereinbarte Befristung hingegen lediglich wegen fehlender Schriftform unwirksam, kann der Arbeitsvertrag auch vor dem vereinbarten Ende durch den Arbeitgeber - und den Arbeitnehmer - ordentlich gekündigt werden ( 16 S. 2 TzBfG). X. Kündigung Nach 15 Abs. 3 TzBfG ist es grundsätzlich möglich, trotz der vereinbarten Befristung einzelvertraglich die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung des Vertrages zu vereinbaren. Wird von dieser Möglichkeit Stand Januar

20 Gebrauch gemacht, dann - aber auch nur dann! - ist eine ordentliche Kündigung erlaubt. Es sind dann freilich die allgemeinen Voraussetzungen für Kündigungen zu beachten, also insbesondere die Einhaltung der gesetzlichen, tarif- oder einzelarbeitsvertraglich geltenden Kündigungsfristen. Ferner ist bei Kündigungen innerhalb befristeter Arbeitsverträge, die länger als 6 Monate andauern, das Kündigungsschutzgesetz zu beachten (soweit die sonstigen Voraussetzungen dieses Gesetzes vorliegen). Ebenfalls sind die allgemeinen und besonderen Kündigungshindernisse (z. B. Mutterschutzgesetz, SGB IX) zu beachten. Auch der Betriebsrat ist vor einer solchen Kündigung zu hören (siehe auch Kündigung). Eine außerordentliche Kündigung ist immer möglich, setzt aber das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne des 626 BGB voraus. XI. Weiterarbeit über das Befristungsende hinaus Nach 15 Abs. 5 TzBfG gilt das befristete Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn es nach Ablauf der vereinbarten Zeit oder nach Zweckerreichung mit Wissen des Arbeitgebers fortgesetzt wird und der Arbeitgeber nicht unverzüglich widerspricht oder dem Arbeitnehmer die Zweckerreichung nicht unverzüglich mitteilt. Diese Regelung entspricht nahezu der Regelung des 625 BGB. Wie bereits erläutert, zählt dazu auch die Konstellation, dass der Arbeitgeber irrtümlicherweise davon ausgeht, dass der vereinbarte Zweck noch nicht erfüllt sei. XII. Gerichtliche Überprüfung der Befristungsabrede Will sich der Arbeitnehmer gegen die vereinbarte Befristung wehren und geltend machen, dass sie unwirksam ist, muss er spätestens innerhalb einer Frist von drei Wochen nach dem vereinbarten Ende des befristeten Arbeitsvertrages Klage beim Arbeitsgericht auf Feststellung erheben, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung nicht beendet ist ( 17 TzBfG). Wird das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, beginnt die 3-Wochen-Frist mit dem Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet sei. Trotz dieser vorgesehenen besonderen Feststellungsklage kann der Arbeitnehmer die Wirksamkeit einer Befristung auch im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage schon vor Ablauf der Befristung überprüfen lassen, wenn der Arbeitgeber erkennen lässt, er halte die Befristung für wirksam (LAG Düsseldorf, Urteil vom , 11 Sa 1039/99 zu der inhaltsgleichen Regelung in 1 Abs. 5 Satz 1 BeschFG). Die gerichtliche Prüfung bezieht sich auf die Frage, ob der zur Rechtfertigung der Befristung herangezogene sachliche Grund zum Zeitpunkt des Abschlusses der Befristungsabrede objektiv gegeben war. Der spätere Wegfall des Befristungsgrundes hat deshalb keine rechtlichen Auswirkungen auf die Vertragsbeendigung. Die Rechtsprechung des BAG, die dem Arbeitnehmer bei einer betriebsbedingten Kündigung unter bestimmten Umständen einen Wiedereinstellungsanspruch bei Wegfall des betrieblichen Grundes während der Kündigungsfrist gewährt, ist auf den Fall des Wegfalls des Befristungsgrundes nicht 20 Stand Januar 2011

21 übertragbar (LAG Düsseldorf, Urteil vom , 7 Sa 1329/99). Liegen die für die Befristung entscheidenden Umstände in der Zukunft, wie es in den Hauptanwendungsfällen oft der Fall ist (z. B. beim vorübergehenden personellen Mehrbedarf oder bei der Stellvertretung), so bedarf es einer vom Zeitpunkt des Vertragsschlusses in die Zukunft zielenden, konkreten Prognose über die jeweilige Entwicklung. Bestätigt sich die Prognose nicht, so hat dies nicht zwangsläufig die Unwirksamkeit der Befristung zur Folge. So wie es aber für die Fundiertheit einer Prognose spricht, wenn sich diese in der Realität bestätigt, spricht eine abweichende Entwicklung gegen die Fundiertheit der Prognose. Der Arbeitgeber wird umso deutlicher darlegen müssen, weshalb seine Prognose nach der bei Vertragsabschluss gegebenen Lage der Fakten gleichwohl berechtigt war. Lag der sachliche Grund bei Vertragsabschluss vor, so kann er nicht dadurch nachträglich wieder entfallen, dass sich die Verhältnisse während des Laufs des Arbeitsverhältnisses ändern. Ferner ist auch im Falle des Vertretungsbedarfs eines Arbeitnehmers die Prognoseentscheidung des Arbeitgebers entscheidend. Diese Prognose hat sich zwar auch darauf zu beziehen, ob zu erwarten ist, dass der zu vertretende Arbeitnehmer seinen Dienst wieder antreten wird. Der Arbeitgeber kann aber auch bei mehrfacher Vertretung regelmäßig davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft an ihren Arbeitsplatz zurückkehren wird. Nur wenn der zu vertretende Arbeitnehmer dem Arbeitgeber bereits vor dem Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags mit der Vertretungskraft verbindlich erklärt hat, er werde die Arbeit nicht wieder aufnehmen, liegen die Voraussetzungen für den Sachgrund der Befristung nicht vor. Eine bloße unverbindliche Ankündigung reicht nicht (BAG vom , 7 AZR 654/03). Solange die Stammkraft einen Anspruch darauf hat, die Tätigkeit wieder aufzunehmen, kann und darf der Arbeitgeber im Ergebnis also mit deren Rückkehr rechnen und aus diesem Grunde das Arbeitsverhältnis einer Vertretungskraft befristen. Hinweis: Zu beachten ist zudem, dass sich die Prognose nur auf den Wegfall des Vertretungsbedarfs durch die zu erwartende Rückkehr erstrecken muss, nicht aber auch auf den genauen Zeitpunkt dieser Rückkehr. Dementsprechend ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, Erkundigungen darüber einzuholen, ob und wann der vertretene Arbeitnehmer die Arbeit wieder aufzunehmen gedenkt. Dies alles gilt auch in den Fällen der Krankheitsvertretung. Auch hier kann der Arbeitgeber ohne Weiteres und ohne genaue Vorstellung hinsichtlich der Zeitdauer davon ausgehen, dass die zu vertretende Stammkraft schließlich zurückkehren wird. Es sei denn, es liegen besondere Umstände vor, die diese Prognose unwahrscheinlich machen. Hierfür reicht eine bereits länger andauernde Erkrankung allerdings nicht. Die Prognose muss sich schließlich auch nicht darauf beziehen, ob die zu vertretende Stammkraft ihre Arbeit in vollem Umfang wieder aufnehmen wird. Stand Januar