DOLDE MAYEN & PARTNER

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1 PER An die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen Beschlusskammer 3 Herrn Vorsitzenden Wilmsmann Tulpenfeld Bonn Kontaktdaten: Unser Zeichen: Datum: (0228) /00387 Hö/mw 20. Dezember 2016 hoelscher@doldemayen.de Büro Bonn Rheinauen Carre Mildred-Scheel-Straße 1 D Bonn Fon (0228) Fax (0228) Prof. Dr. Thomas Mayen Dr. Fr an k Hölscher Dr. Markus Deutsch Dr. Barbara Stamm Dr. Christian Steller Dr. Julia Gerhardus Büro Stuttgart GENO Haus He1lbronner Straße 41 D Stuttgart Fon (0711) Fax (0711) Prof. Dr. Klaus-Peter Dolde Dr. Rainard Menke Dr. Andrea Vetter Dr. Winfried Porsch Dr. Tina Bergmann Dr. Bernd Schieferdecker Dr. Moritz Lange Dr. Matthias Ha ngst Konsultationsentwurf einer Genehmigung der Entgelte fü r verbindungsabhängige lnterconnection-leistungen BK 3c-16/110 Sehr geehrter Herr Wilmsmann, sehr geehrte Damen und Herren, in o.a. Angelegenheit nehmen wir namens und im Auftrag der Telekom Deutschland GmbH zu dem Konsultationsentwurf einer Entgeltgenehmigung Stellung: 1. Berücksichtigung von Aufwänden nach 32 Abs. 2 TKG bei den Terminierungsentgelten Die Beschlusskammer sieht im Konsultationsentwurf keinen Ansatz von Aufwendungen nach 32 Abs. 2 TKG vor. Sie be gründet dies mit der Überlegung, die entsprechende Anwendung des 32 Abs. 2 TKG im Rahmen des 31 Abs. 2 Nr. 2 v; 1,_.0 <O M C> (') 1 ~ Dol de Mayen & Partner Rec htsanw älte Part nerschaftsgesel lschaft mbb 1Sitz: Stuttgart 1AG Stuttgan PR 60 -~ USt IDNr. DE I BW Bank! I BAN D E I BIC SO LA DEST600 Deutsche Bank! IBAN DE oo 1BIC DEU TDEDKJSO

2 - 2 TKG sei in Ansehung des festgelegten abweichenden Kostenmaßstabs anzuwenden. Dies führe dazu, dass auch die Kosten für neutrale Aufwendungen, ebenso wie andere Kosten, die nach dem Pure LRIC-Kostenmaßstab nicht anerkennungsfähig seien, durch andere Dienste zu decken seien. Diese Auffassung der Beschlusskammer ist rechtswidrig, sie steht im klaren Widerspruch zu Wortlaut und Sinn der Regelung in 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG. Sie verkehrt diese Regelung vielmehr in ihr Gegenteil. Die Öffnungsklausel" in 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist - auch wenn sich dies aus den Gesetzgebungsmaterialien nicht eindeutig ergibt - insbesondere deshalb in das TKG aufgenommen worden, um eine Berücksichtigung von Empfehlungen der EU-Kommission auch dann zu ermöglichen, wenn sich der Inhalt der Empfehlungen nicht ohne weiteres mit den Regelungen des TKG in Übereinstimmung bringen lässt. Dabei stand dem Gesetzgeber insbesondere die Terminierungsempfehlung vor Augen, um die es auch im vorliegenden Verfahren geht. In Kenntnis dieser Empfehlung hat der Gesetzgeber sich dafür entschieden, dass bei kostenorientierten Methoden 32 Abs. 2 TKG Anwendung findet. Die Rechtsauffassung der Beschlusskammer stellt diese klare gesetzgeberische Entscheidung auf den Kopf. Bei dem Kostenmaßstab Pure LRIC findet nämlich keine entsprechende Anwendung des 32 Abs. 2 TKG statt, vielmehr schließt die Rechtsauffassung der Beschlusskammer bei diesem Kostenmaßstab eine entsprechende Anwendung des 32 Abs. 2 TKG gerade aus. Im Einzelnen ist dabei Folgendes zu berücksichtigen: a) Eindeutiger Wortlaut Bereits der Wortlaut der Öffnungsklausel" in 31 Abs. 2 Nr. 2 TKG ist bezüglich der Anwendung des Pure LRIC-Ansatzes eindeutig. Bei diesem Ansatz handelt es sich um eine kostenorientierte Vorgehensweise. Hier regelt 32 Abs. 2 Nr. 2 Satz 2 TKG ausdrücklich, dass 32 Abs. 2 und 3 TKG entsprechend gelten. Damit steht bereits nach dem eindeutigen Wortlaut fest, dass das deutsche Recht sich für eine

3 - 3 Auslegung der Kommissionsempfehlung, die einem Ansatz neutralen Aufwands entgegenstehen würde, nicht öffnet. b) Entstehungsgeschichte Für ein abweichendes Verständnis gibt die Entstehungsgeschichte nichts her. Insbesondere fehlt es an jeglichem Indiz dafür, dass eine allenfalls denkbare - Auslegung der Kommissionsempfehlung Vor rang vor der Regelung in 31 Abs. 2 Satz 2 TKG haben könnte. c) Sinn und Zweck Auch nach Sinn und Zweck der Regelung im TKG, die auch bei einer KeL-Regulierung die Preisobergrenze nicht einfach bei den KeL sieht, sondern die Aufwendungen nach 32 Abs. 2 TKG auf jeden Fall als im Rahmen der Entgelte umlagefähig ansieht, spricht nichts dafür, dass in dem Fall, dass der Kostenmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung modifiziert wird, sich hieran etwas ändern soll. Vielmehr will der Gesetzgeber durch den Ansatz des neutralen Auf wandes sicherstellen, dass die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und der Kapitalstock des regulierten Unternehmens nicht durch nichtauf wandsdeckende Entgelte ausgezehrt wird. Dieses Anliegen des Ge setzgebers verlangt auch dann Beachtung, wenn anstelle des KeL Maßstabes ein anderer kostenorientierter Maßstab (z. B. der Pure LRIC-Ansatz) Anwendung findet. d) Entsprechende Anwendung Nicht unmittelbar aus dem Wortlaut ergibt sich lediglich die Frage, wie 32 Abs. 2 TKG bei der entsprechenden Anwendung zu lesen ist. Konkret stellt sich die Frage, ob in 32 Abs. 2 Satz 1 TKG der Maß stab Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung" durch den ande ren Kostenmaßstab zu ersetzen ist oder ob sich die Vorschrift des 32 Abs. 2 TKG ausschließlich auf jene Aufwendungen bezieht, die auch

4 - 4 bei einer Kel-Betrachtung nicht im Rahmen der Kel ansatzfähig wä ren. Diese Frage kann hier aber offen bleiben: Die PSTN-Kosten sind nach der Praxis der Beschlusskammer auch beim Kel-Maßstab nicht im Rahmen der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ansatzfä hig. Unabhängig davon, ob man bei der entsprechenden Anwendung des 32 Abs. 2 TKG den Kel-Maßstab durch den konkret angewand ten, kostenorientierten Pure LRIC-Maßstab austauscht, sind die Auf wendungen für das PSTN nicht in den effizienten Kosten enthalten. Sie sind daher im Grundsatz im Rahmen des 32 Abs. 2 TKG ansetz bar, soweit eine sachliche Rechtfertigung besteht. Dies gilt ebenfalls für die Kosten des Vorruhestandsprogramms und für das Vivento-Defizit. Auch diese Aufwendungen wären bei einer kostenorientierten Betrachtung in den effizienten Kosten nicht enthal ten. Bezüglich des Vorliegens einer sachlichen Rechtfertigung verweisen wir einerseits auf unsere Stellungnahme vom sowie auf die Ausführungen im Konsultationsentwurf zu 32 Abs. 2 im Rahmen der Zuführungsentgelte. Ergänzend sei noch bemerkt, dass das Argument der Beschlusskammer, die Antragstellerin falle mit den nichtanerkannten Aufwänden nicht aus, nicht einmal ansatzweise trägt. Es beruht nämlich auf der völlig unbelegten Behauptung, dass eine Deckung dieser Aufwände an anderer Stelle mög lich sei. Wäre die Auffassung der Beschlusskammer richtig, müsste es im Zusammenhang mit der Pure LRIC-Regulierung der Terminierungsentgelte zu Entgeltsteigerungen an anderen Positionen kommen, damit die ausge fallenen Deckungsbeiträge umgeschichtet werden können. Dies setzt aber voraus, dass bei anderen Entgelten ein solcher Erhöhungsspielraum besteht. Dies ist aber nicht der Fall. Bei den Endkunden-Entgelten verhindert der bestehende Wettbewerbsdruck, dass entsprechende Erhöhungsspiel

5 - 5 räume bestehen. Bei anderen Vorleistungen, namentlich bei den Zufüh rungsentgelten erkennt zwar die Beschlusskammer neutrale Aufwendun gen an. Sie berücksichtigt bei der Verteilung der insgesamt entstehenden neutralen Aufwendungen auf die Umsätze aber nicht, dass die Terminie rungsleistungen nach der Auffassung der Beschlusskammer neutrale Auf wendungen nicht mehr tragen sollen. Vielmehr werden hier nur die neutra len Aufwendungen anerkannt, die auch nach der bisherigen Praxis von den Zuführungsleistungen zu tragen sind. Damit fallen die Zuführungsleistungen für die Umschichtung der bei den Terminierungsleistungen ausfallenden neutralen Aufwendungen aus. Letztlich werden die entsprechenden Mittel zu Lasten der Investitionsfähigkeit und zu Lasten des Ertrags der Anteils eigner dem Unternehmen entzogen. 2. Keine Anwendung des Pure LRIC-Ansatzes Ergänzend weisen wir darauf hin, dass aus unserer Sicht die Vorgabe im Entwurf der Regulierungsverfügung, dass der Pure LRIC-Ansatz anzuwen den ist, rechtswidrig ist. Daher kann dieser Ansatz auch im Entgeltverfahren keine Anwendung finden. 3. Zu einzelnen Punkten der Tenorierung a) Telekom-N-0.12 Im Tenor des Konsultationsentwurfs fehlt beim Entgelt der Leistung Telekom-N-0.12 für,,verbindungen mit Ursprung in Mobilfunknetzen und mit Ziel in Festnetzen" (1.20.3) der Hinweis zzgl. vereinbarter Auszahlungssatz an Mobilfunknetzbetreiber bzw. zzgl. des Entgeltes für das Mobilfunknetz der Antragsstellerin". Wir bitten um Ergänzung des Hinweises. b) Telekom-N-B.1 Im Antragsschreiben wird bei der Leistung Telekom-N-B.1 (Verbindungen in das Telefonnetz national der Telekom aus dem Telefonnetz von ICP) fälschlich der Zusatz mit Ziel NGN" ausgewiesen. Da jedoch die

6 - 6 IG-Leistungen in Anlage 3 des Entgeltantrags korrekt technologieneutral ausgewiesen werden und das Entgelt entsprechend beantragt werden sollte, beantragen wir die Streichung des Zusatzes Preise für die Verbindungen mit Ziel im NGN der Telekom-N-B.1 (NGN)" im Tenor bei der Leistung Telekom-N-B.1 (analog zur Genehmigung der Terminierungsleistung Telekom-N-Z.1 ). Für weitere Erläuterungen stehen wir jederzeit zur Verfügung. Mil freundlich/ Grüßen JUl~vt