Zur Antizipation künftiger Strafverfolgung als Teil einer modernen Strafrechtspflege

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1 Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Dennis Bock, Kiel Das Handeln der Polizei umfasst traditionell zwei Gebiete: einerseits präventives Handeln zur Gefahrenabwehr (dies ist Gegenstand des Polizeirechts im engeren Sinne), andererseits repressives Handeln zur Strafverfolgung (hierfür gilt Strafprozessrecht). Schwierigkeiten bereiten Handlungsermächtigungen, die anlässlich eines Strafverfahrens Maßnahmen zur Erleichterung künftiger anderer Strafverfolgungsakte zulassen. Der Beitrag widmet sich den Problemen dieser neuartigen Erscheinungsform antizipierte Repression. 1 I. Begriff und Erscheinungsformen der Antizipation künftiger Strafverfolgung Strafverfolgungsvorsorge oder antizipierte Repression ist die Tätigkeit staatlicher Sicherheitsbehörden, insbesondere der Polizei, mit der bereits vor Einleitung eines Ermittlungsverfahrens aufgrund eines Anfangsverdachts nach 152 StPO vorbereitend die Aufklärung künftig bekannt werdender Straftaten erleichtert werden soll. 2 Die Strafverfolgungsvorsorge ist in der StPO nur bruchstückhaft geregelt. 3 Zu nennen sind die erkennungsdienstliche Behandlung nach 81b, 2. Var. StPO, die DNA-Identitätsfeststellung nach 81g Abs. 1 StPO, die Telekommunikationsüberwachung nach 100a S. 1 StPO, 100g Abs. 1 S. 1 StPO und die Datenverwendung nach 484 StPO. 1)Erkennungsdienstliche Maßnahmen nach 81b, 2. Var. StPO sind für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens (1. Var.) und für Zwecke des Erkennungsdienstes (2. Var.) zulässig. Während die 1. Var. ohne weiteres der Strafverfolgung zuzuordnen ist, handelt es sich bei der 2. Var. um Strafverfolgungsvorsorge im obigen Sinne, weil die erhobenen Daten der Durchführung künftiger Strafverfahren gegen den Beschuldigten dienen. 4 2) Besonders deutlich als Maßnahme der antizipierten Repression gekennzeichnet ist die DNA-Identitätsfeststellung eines Beschuldigten gem. 81g Abs. 1 S. 1, Abs. 4 StPO, wird doch der Zweck, dessentwegen Körperzellen entnommen und molekulargenetisch untersucht werden dürfen, ausdrücklich mit der Identitätsfeststellung in künftigen Strafver- 1 Ich danke Herrn Leitenden Regierungsdirektor Hartmut Brenneisen, Dekan der Fachbereichs Polizei an der Fachhochschule für Verwaltung und Dienstleistung Altenholz bei Kiel, für vielfältige Anregungen zu diesem Thema; Herrn Rechtsanwalt Dr. Oliver Sahan danke ich für die Durchsicht des Manuskripts. 2 Rudolph, Antizipierte Strafverfolgung, 2005, S. 6 (auch zu terminologischen Abweichungen); BVerwG JZ 2006, 727 (729). 3 Schenke, JZ 2006, Vgl. nur Rogall, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Lieferung, Stand: Oktober 2001, 81b Rn. 4; Gusy, VerwArch 84 (1993), 441 (449 ff.). fahren bezeichnet. 5 Dies entspricht den erkennungsdienstlichen Zwecken des 81b, 2. Var. StPO. 3) Schlagzeilen gemacht hat die Telekommunikationsüberwachung nach 100a ff. StPO im Zusammenhang mit der Strafverfolgungsvorsorge aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom Dies freilich in einem negativen Sinn: festgestellt wurde dort gerade, dass der Bundesgesetzgeber die Überwachung der Telekommunikation zu Zwecken der Strafverfolgung in den 100a, 100b, 100g, 100h und 100i StPO nach Umfang, Zuständigkeit und Zweck sowie hinsichtlich der für die jeweilige Maßnahme erforderlichen Voraussetzungen umfassend geregelt habe und zwar gerade unter bewusstem Verzicht auf die ihm auch bewusste Möglichkeit, im Bereich der Strafverfolgung auch präventive Regelungen zu treffen. 7 Weil 100a S.1, 100g Abs. 1 S. 1 StPO die Beteiligung an einer (versuchten oder durch eine Straftat vorbereiteten) Katalogtat als Anknüpfungspunkt lediglich für die aktuelle Repression einer bereits begangenen strafbaren Handlung voraussetzen, handelt es sich gerade nicht um Normen der Strafverfolgungsvorsorge im eigentlichen Sinn. 8 Ein gewisses Moment der Vorfeldermittlung 9 und Prävention wohnt ohnehin letztlich vielen Ermittlungseingriffen inne. 10 4) Die Ermächtigung zur Datenverarbeitung für Zwecke künftiger Strafverfahren in 484 StPO ist hingegen wieder ausdrücklich eine Regelung zur antizipierten Repression: Da es um die Aufbewahrung der in einem Strafverfahren entstandenen Informationen für spätere Strafverfolgung in anderen Verfahren geht, handelt es sich um Strafverfolgungsvorsorge. 11 II. Strafverfolgungsvorsorge als Teil des Strafrechts Handelt es sich also bei den dargestellten Eingriffsermächtigungen der antizipierten Repression um Polizeirecht? Dies wird teilweise ausdrücklich so gesehen, häufig unter Beto- 5 Rogall (Fn. 4), 81g Rn BvR 668/04 = BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, BVerfG NJW 2005, 2603 (2606). 8 Vgl. für 100g StPO Schäfer, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg, Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz, 25. Aufl. 2004, 100g Rn. 16 ( Strafverfolgung, keine polizeiliche Präventivmaßnahme ); zu 100a StPO Welp, GA 2003, 535 (540); Schlüchter, NStZ 1984, 372 (375). 9 Rudolph (Fn. 2), S Besonders sichtbar sind rechtspolitisch erwünschte präventive Nebeneffekte etwa auch bei 112a und 126a StPO; hierzu vgl. Wolter, GA 1999, 158 (171); siehe ferner zu einem allgemeinen gefahrenabwehrenden Effekt einer Maßnahme im Ermittlungsverfahren Rogall (Fn. 4), 81b Rn Franke, in: Pfeiffer (Hrsg.), Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, 5. Aufl. 2003, 484 Rn. 1; Hilger, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg (Fn. 8), 25. Aufl. 2001, 484 Rn

2 Dennis Bock nung, dass damit ein Fremdkörper innerhalb der StPO vorläge. 12 Freilich wird etwa in 81b, 2. Var. StPO in keiner Weise darauf abgezielt, zukünftige Straftaten oder sonstige Gefahren zu verhindern. Eine Präventionswirkung aufgrund der Datenerhebung, die über die allgemein angenommene Abschreckungswirkung der Strafverfolgung hinausgeht, ist nicht ersichtlich. 13 Die Zuordnung zum Polizeirecht verstellt lediglich den Blick für die Unterschiede, die zwischen der überlieferten Polizeiaufgabe der Gefahrenabwehr und dem später entstandenen Aufgabenfeld einer Strafverfolgungsvorsorge bestehen. Allein schon, um dies klar herauszustellen, ist es richtig, die Rechtsnatur gewissermaßen sui generis mit Strafverfolgungsvorsorge zu umschreiben. 14 In der Tat ist es Zweck der Maßnahmen nach 81b, 2. Var. StPO, Beweise zu beschaffen, die in einem späteren (prognostizierten) Strafverfahren Verwendung finden sollen. 15 Diese Erwägungen gelten für 81g und 484 StPO entsprechend. Für 81g StPO hat dies außer in der Literatur 16 Niederschlag gefunden in einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom Dies sah durch die Feststellung, Speicherung und (zukünftige) Verwendung des DNA-Identifizierungsmusters das Strafverfahren betroffen, da diese Maßnahmen die Beweisführung in künftigen Strafverfahren erleichtern sollten. Die strafverfahrensrechtliche Einordnung ergebe sich auch systematisch aus 81g StPO, der im Regelungszusammenhang mit 81e und 81f StPO stehe. Dadurch werde die Beschaffung des DNA-Identifizierungsmusters in verschiedenen Konstellationen jeweils zur Beweisführung in anhängigen oder zukünftigen Strafverfahren genutzt. Damit liege inhaltlich ein einheitliches strafprozessuales Gesetzeswerk vor. 18 Auch bei 484 StPO handelt es sich richtigerweise 19 um Strafprozessrecht, nicht um Polizeirecht: wie bei 81b, 2. Var. und 81g StPO geht es vor- 12 Zu 81b 2. Var. StPO vgl. Kindhäuser, Strafprozessrecht, 2006, 8 Rn. 12; BVerwG NJW 1961, 571 (572); Riegel, NJW 1979, 147; Lemke, in: Lemke u.a. (Hrsg.), Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2001; Meyer- Goßner, Strafprozessordnung, 49. Aufl. 2006, 81b Rn. 3 m.w.n.; zu 81g Abs. 1 S. 1 StPO siehe Rogall (Fn. 4), 81g Rn. 1; zu 484 StPO Paeffgen, JZ 1991, 437; ders., StV 1999, 626; ausführliche Darstellung der unterschiedlichen Auffassungen bei Rudolph (Fn. 2), S. 37 ff. 13 Vgl. Krach, JR 2003, 140 (142); Benfer, NJ 2002, 125 (126); Eisenberg/Puschke, JZ 2006, BVerwG JZ 2006, 727 (728 f.) m. Anm. Eisenberg/Puschke a.a.o. 730; Schenke, JZ 2006, Krach, JR 2003, 140 (142). 16 Vgl. nur Krause, in: Rieß (Hrsg.), Löwe/Rosenberg (Fn. 8), 25. Aufl. 2004, 81g Rn. 3; Joecks, Strafprozessordnung, Studienkommentar, 2006, 81g Rn. 2; Lemke (Fn. 12), 81g Rn. 7; Rogall (Fn. 4), 81g Rn. 1 (genuines Strafprozessrecht); Senge, in: Pfeiffer (Fn. 11, 81g Rn. 1a mit Nachweisen zur gegenteiligen Minderheitsauffassung. 17 BVerfG 103, 21 (31). 18 BVerfG 103, 21 (31). 19 Zum Streitstand vgl. Hilger (Fn. 11), 484 Rn. 3 m.w.n. wiegend um Belange der Strafjustiz in Gestalt effizienter Durchführung von zukünftigen Strafverfahren. Hiervon ging auch der Gesetzgeber aus. 20 Diese Zuordnung der antizipierten Repression zum Strafprozessrecht und nicht zum Polizeirecht ist durch die kompetenzrechtlich 21 geprägte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Telekommunikationsüberwachung 22 höchstrichterlich bestätigt worden. Zusammenfassend gilt, dass die Strafverfolgungsvorsorge eine Zwitterstellung innehat: ebenso wie die Gefahrenabwehr ist sie zukunftsbezogen; jedoch zielt sie ebenso wie die Strafverfolgung letztlich auf die strafrechtliche Aburteilung begangener Straftaten ab. Dem wird man zwar mit keiner traditionellen Zuordnung gerecht. 23 Ein dogmatischer Grundsatz, aus dem praktische Konsequenzen abzuleiten wären, lässt sich nicht bilden. Jedenfalls für die Praxis dürfte aber anhand der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung die Einordnung der Strafverfolgungsvorsorge über 100a ff. StPO hinaus als Strafprozessrecht gefestigt sein. III. Die antizipierte Strafverfolgung als Gegenstand des Bundesrechts 1. Art. 74 I Nr. 1 GG Wenn Strafverfolgungsvorsorge Strafprozessrecht ist, so besteht eine konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundesgesetzgebers nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG ( das gerichtliche Verfahren ). 24 Hieran hat die so genannte Föderalismus-Reform 25 nichts geändert. Teilweise wird darüber hinaus die Rechtsfigur des Sachzusammenhangs bemüht. 26 Die Länder haben nach Art. 72 Abs. 1 GG in diesem Bereich die Befugnis zur Gesetzgebung nur, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat. Insofern zeitigt der Streitstand Folgewirkungen: wer die Regelungen der antizipierten Repression für Polizeirecht hält, wird an der Bundeszuständigkeit zweifeln; anders die Vertreter der strafprozessualen Einordnung. Seit dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 2005 ist diese Frage als geklärt anzusehen. Das Gericht führt aus 27, die Vorsorge für die spätere Verfolgung von Straftaten sei kompetenzmäßig dem gerichtlichen Verfahren i.s.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG zuzuordnen. Die gesetzliche Ermächtigung bezwecke die Sicherung von Beweisen für ein künftiges Strafverfahren. 20 BT-Drs. 14/1484, S Hierzu sogleich BvR 668/04 = BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, Vgl. Beulke, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2006, Rn. 243; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2004, Rn. 15 ff., 71 ff. 24 Umfassendes Meinungsbild bei Rudolph (Fn. 2), S. 15 ff. 25 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes, BGBl I 2006 Nr. 41 vom ; hierzu Ipsen, NJW 2006, Meyer-Goßner (Fn. 12), 81b Rn. 3; Krause (Fn. 16), 81b Rn BVerfG NJW 2005, ZIS 3/2007

3 Die Entscheidung beschränkt sich zwar auf 100a ff. StPO, die Grundsätze gelten aber für alle Normen der Strafverfolgungsvorsorge, die somit vollumfänglich in die konkurrierende Bundeskompetenz fällt Der Kodifikationscharakter der bundesrechtlichen Strafverfolgungsvorsorge Problematisch ist nun, inwieweit der Bund durch diejenigen Eingriffsmaßnahmen, die in die StPO Eingang gefunden haben, nach Art. 72 Abs. 1 GG von seiner Gesetzgebungskompetenz (abschließend) Gebrauch gemacht hat, mit anderen Worten, inwiefern die Länder im Bereich der Strafverfolgungsvorsorge tätig werden können. a) Für die Telekommunikationsüberwachung war genau dies Gegenstand der schon mehrfach erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts. 29 Das Gericht entschied, der Bundesgesetzgeber habe durch Normierung der 100a ff. StPO von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in abschließender Weise Gebrauch gemacht. Freilich führt es auch aus, inwieweit bundesgesetzliche Regelungen erschöpfend sind, könne nicht allgemein, sondern nur anhand der einschlägigen Bestimmungen und des jeweiligen Sachbereichs festgestellt werden, unter Berücksichtigung des Regelungszwecks, der Gesetzgebungsgeschichte und der Gesetzesmaterialien. 30 Zu beachten ist daher, dass nicht ohne weiteres von der Existenz einer Norm der antizipierten Repression in der StPO auf eine Sperrung der Landeskompetenz geschlossen werden darf. Das Bundesverfassungsgericht stellte aber auch unter Verweis auf die ständige Rechtsprechung klar, dass der Bund von seiner Kompetenz nicht nur dann Gebrauch macht, wenn er eine Regelung getroffen hat, sondern auch dann, wenn er durch absichtsvolles Unterlassen eine Sperrwirkung für die Länder erzeugt, so dass diese sich zu dem Willen des Bundesgesetzgebers, zusätzliche Regelungen auszuschließen, nicht in Widerspruch setzen dürfen, selbst wenn sie das Bundesgesetz für unzureichend halten. Es erklärte daher eine niedersächsische Polizeirechtsvorschrift für nichtig. 31 Dass 100a ff. StPO abschließend seien, leitet das Gericht aus den engen Tatbestandsvoraussetzungen der Eingriffsgrundlage her. Dass diese Einschränkung im Bewusstsein erfolgte, kompetenzrechtliche die Möglichkeit zu haben, im Bereich der Strafverfolgung auch präventive Regelungen zu treffen, folgt aus 81b und 81g StPO. 32 Landesrechtliche Erweiterungen scheiden mithin hier aus. b) Strittig ist, ob die Rechtslage im Bereich des 81b, 2. Var. StGB ebenso einzuordnen ist. Dies wird in der Literatur 28 So wohl auch schon vorher die h.l.; vgl. nur die Nachweise bei Schenke, JZ 2006, 707 in Fn. 2; zu 81g StPO siehe BVerfGE 103, 21 (30 f.: Die Regelung des DNA-IfG 2 i.v.m. StPO 81g ist formell verfassungsgemäß. Dem Bund steht die Gesetzgebungszuständigkeit gem. GG Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 für das gerichtliche Verfahren in Strafsachen zu. ) BvR 668/04 = BVerfGE 113, 348 = NJW 2005, BVerfGE 113, BVerfGE 113, BVerfGE 113, 348. teilweise anders gesehen Nach dieser Ansicht darf das Landesrecht Lücken des 81b StPO schließen 33 ; älteres Landesrecht gelte auch fort. 34 Verwiesen wird darauf, dass im Rahmen der erkennungsdienstlichen Behandlung der Bundesgesetzgeber nicht Maßnahmen gegen Nichtbeschuldigte ausschließen, sondern eine effektive Strafverfolgungsvorsorge durch Begründung neuer Befugnisse sicherstellen wollte. 35 Wegen der bewusst bruchstückhaften bundsrechtlichen Regelung bestehe keine Sperrwirkung. Das Landesrecht dürfe die Lücken der Strafverfolgungsvorsorge bezüglich der erkennungsdienstlichen Behandlung ohne Verstoß gegen Art. 31 GG schließen. Richtig ist aber das Gegenteil: eine Kompetenz der Länder besteht nur insoweit, wie solche Maßnahmen der traditionellen Gefahrenabwehr dienen; hinsichtlich der Strafverfolgungsvorsorge entfaltet 81b StPO eine Sperrwirkung. 36 Hierfür ist ähnlich wie bei 100a ff. StPO anzuführen, dass die Voraussetzungen des 81b, 2. Var. StPO, insbesondere die Beschuldigteneigenschaft, umgangen werden könnten, sollte es den Ländern möglich sein, tatbestandlich weitere, also zu 81b StPO widersprüchliche Parallelnormierungen zu erlassen. 37 c) Nichts Anderes gilt bei 81g StPO. Auch im Bereich der DNA-Identitätsfeststellung hat sich der Gesetzgeber bewusst für das Normieren einer Eingriffsermächtigung zur Vorsorge für die künftige Strafverfolgung entschieden, vgl. auch 81g Abs. 3 StPO. 38 Er hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebung in abschließender Weise Gebrauch gemacht, so dass landesrechtliche Regelungen verfassungswidrig sind. 39 Die engen Tatbestandsvoraussetzungen (insbesondere die Beschuldigteneigenschaft und die Anforderungen an die Anlasstat) sind Wille des Bundesgesetzgebers wie auch die Gesetzgebungsgeschichte zeigt. 40 d) Auch für die Dateiregelungen hat sich der Bund auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gestützt. 41 Insoweit, d.h. für den hier interessierenden Bereich der Verwendung von Repressivdaten für Zwecke künftiger Strafverfahren, besteht auch keine Gesetzgebungskompetenz der Länder mehr Vgl. Meyer-Goßner (Fn. 12), 81b Rn. 3 (freilich allenfalls, soweit sie andere Personen als Beschuldigte i.s.d. 81b StPO betreffen); ebenso Joecks (Fn. 16), 81b Rn. 3; Pfeiffer, in: Pfeiffer (Hrsg.), Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2005, 81b Rn. 1; Krause (Fn. 16), 81b Rn Zuletzt Schenke, JZ 2006, 708 f. 35 Schenke, JZ 2006, S. 708 f.; vgl. auch Rogall (Fn. 4), 81b Rn Zuletzt Eisenberg/Puschke, JZ 2006, Eisenberg/Puschke, JZ 2006, 730; ausführlich Rudolph (Fn. 2), S. 139 ff. 38 Vgl. nur BR-Drs. 389/98, S. 4 f. 39 Vgl. nur Senge (Fn. 16), 81g Rn. 1a; Rogall (Fn. 4), 81g Rn. 1; allgemein: Rudolph (Fn. 2), S Darstellung bei Rogall (Fn. 4), 81g Rn. 7 ff. 41 Hierzu: Hilger (Fn. 11), vor 474 Rn Soiné, CR 1998, 157; Wolter, in: Schünemann/Achenbach/Bottke/Haffke/Rudolphi (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, 2001, S. 1143; 131

4 Dennis Bock IV. Die strafprozessuale Zuständigkeit Wenn es sich bei Strafverfolgungsvorsorge um Strafverfahrensrecht handelt und der Bundesgesetzgeber (bisher) stets abschließende Regelungen getroffen hat, richtet sich konsequenterweise 43 auch die Zuständigkeit für die Anordnung von Maßnahmen der Strafverfolgungsvorsorge nach der StPO, d.h. nach 161, 163 StPO. Umstritten ist dies bei 81b StPO, wo anders als bei 81g Abs. 3 StPO keine Zuständigkeitsregelung getroffen wird. So wird teilweise vertreten, es bestehe eine Zuständigkeit der Polizei (und nicht der Staatsanwaltschaft!) nach den Polizeigesetzen der Länder. 44 Angeführt wird hier der Wortlaut, der eine bloße materiellrechtliche Ermächtigung enthalte und gerade keine staatsanwaltliche Kompetenz; auch 152 Abs. 2, 160, 161 StPO schieden aus, da kein Anfangsverdacht bestehe. Dem Unterschied zwischen Strafverfolgung und Strafverfolgungsvorsorge müsse Rechnung getragen werden. Dies alles ist bei polizeirechtlicher Betrachtungsweise der Strafverfolgungsvorsorge durchaus folgerichtig. Zutreffend ist aber die strafverfahrensrechtliche Einordnung, die sich im Zuge der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für alle Bereiche der bundesrechtlich normierten Strafverfolgungsvorsorge als überaus herrschende Meinung herausgebildet hat. Auch bei 81b, 2. Var. StPO richtet sich die Zuständigkeit daher nicht nach dem Polizeirecht der Länder, sondern nach den 161, 163 StPO. 45 Dies ist nicht nur strafprozessual dogmatisch konsistent, sondern auch zweckmäßig, weil sich auch die Zuständigkeit für die Anlasstat nach diesen Normen der StPO richtet. 46 V. Zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Die bundesrechtliche Strafverfolgungsvorsorge ermächtigt gegenüber Beschuldigten zu den aufgeführten Eingriffsmaßnahmen, sofern diese für Zwecke künftiger Strafverfahren notwendig sind. So setzt etwa die erkennungsdienstliche Behandlung im Rahmen der Starverfolgungsvorsorge voraus, dass gegen einen bestimmten Beschuldigten vorgegangen wird, d.h. dass aufgrund hinreichenden Tatverdachts im Sinne des 152 Abs. 2 StPO ein Strafverfahren betrieben wird. 47 Kennzeichen der strafprozessual geregelten Strafverfolgungsvorsorge ist gerade die Verknüpfung einer Anlasstat mit Strafverfolgungsabsichten hinsichtlich später entstehenden Tatverdachts. Richtigerweise ist der Begriff des Beschuldigten so zu interpretieren, dass die Einstellung des Verfah- Zöller, Informationssysteme und Vorfeldmaßnahmen, 2002, S. 92 ff. 43 Hierauf weist Rogall (Fn. 4), 81b Rn. 65, zutreffend hin. 44 Vgl. zuletzt BVerwG JZ 2006, 727; Schenke, JZ 2006, 709; Krause (Fn. 16), 81b Rn. 23 m.w.n.; Meyer-Goßner (Fn. 12), 81b Rn Rogall (Fn. 4), 81b Rn. 65; Eisenberg/Puschke, JZ 2006, Eisenberg/Puschke, JZ 2006, Krause (Fn. 16), 81b Rn. 9; BVerwGE 66, 192 (196). rens oder ein rechtskräftiges Urteil die Beschuldigtenstellung entfallen lässt. 48 Anders als im Bereich traditioneller repressiver Strafverfolgung scheidet dagegen hinsichtlich der künftig zu verfolgenden Taten eine Anknüpfung an einen Anfangsverdacht naturgemäß aus. Die aufzuklärende Tat braucht nämlich noch nicht einmal begangen zu sein. 49 Für Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3, 23 Abs. 1 S. 1, 28 Abs. 1 S. 1 GG dürfte die Maßnahme freilich erst dann sein, wenn Anhaltspunkte für die Annahme bestehen, dass er auch weiter wegen strafbarer Handlungen gesucht werden könnte (so genannte Negativprognose) 50 ; nicht jeder, der einmal aufgefallen ist, muss sich als potentieller Rechtsbrecher behandeln lassen. 51 Die Eingriffsschwelle einer Wiederholungsgefahr im weiteren Sinne (d.h. hinsichtlich einer zukünftigen erneuten Straftat) ist ein Grundsatz der Strafverfolgungsvorsorge, der sich auch 81g Abs. 1 StPO entnehmen lässt. VI. Der Rechtsschutz Wie eine Maßnahme der antizipierten Repression anzufechten ist, ist umstritten. Paradigmatisch ist die Kontroverse bei 81b, 2. Var. StPO. Der überwiegende Teil der Literatur und der Rechtsprechung erachtet den Verwaltungsrechtsweg nach 40 Abs. 1 S. 1 VwGO für einschlägig. 52 Die weiterhin konsequente 53 dogmatische Einordnung der Strafverfolgungsvorsorge als Strafverfahrensrecht erfordert jedoch eine Loslösung vom Polizeirecht auch im Hinblick auf den prozessualen Rechtsschutz. Zutreffend ist es daher, eine Zuständigkeit der ordentlichen Gerichtsbarkeit anzunehmen. 54 Eine Analogie zu 98 Abs. 2 S. 2 StPO 55, die freilich eine Rechtswegzersplitterung wegen anderer Verfolgungsmaßnahmen (die ja häufig gegeben sind) vermeiden würde, scheitert wegen der Existenz der 23 ff. EGGVG an dem Erfordernis der Regelungslücke. Weil es sich bei den anordnenden Stellen um Justizbehörden im funktionellen Sinne handelt, ist der Rechtsschutz nach 23 ff. EGGVG einschlägig Zu 81b StPO: BVerwGE 2, 202; Krause (Fn. 16), 81b Rn. 9; Kramer, JR 1994, 227; a.a. Meyer-Goßner (Fn. 12), 81b Rn Rudolph (Fn. 2), S Rogall (Fn. 4), 81b Rn. 42; vgl. auch Eisenberg/Puschke, JZ 2006, Krause (Fn. 16), 81b Rn BVerwG 11, 181; 26, 169; 66, 192; BGHSt 28, 209; Joecks (Fn. 16), 81b Rn. 12; Lemke (Fn. 12), 81b Rn. 15; Krause (Fn. 16), 81b Rn. 35 m.w.n. 53 Auch hierauf weist Rogall (Fn. 4), 81b Rn. 65, zutreffend hin. 54 Rogall (Fn. 4), 81b Rn. 69; Schenke, JZ 2006, 711; Eisenberg/Puschke, JZ 2006, 732; Kramer, JR 1994, 225; Krach, Jura 2001, 737 (741); ders., JR 2003, 140 (143). 55 So Krach, JR 2003, 140 (143). 56 Schenke, JZ 2006, 711; Eisenberg/Puschke, JZ 2006, 732; Kramer, JR 1994, 225; Rogall (Fn. 4), 81b Rn ZIS 3/2007

5 VII. Fazit Antizipierte Repression ist Teil moderner Strafverfolgung. Dass es sich hierbei lediglich um Vorsorge hinsichtlich künftiger Strafverfahren handelt, ändert an der Einordnung als Straf(verfahrens)recht nichts. Hierfür ist der Bund zuständig; soweit er seine konkurrierende Gesetzgebung wahrgenommen hat, ist kein Raum für Landesrecht. Da die Normen der Strafverfolgungsvorsorge in der StPO strenge Voraussetzungen haben, ist davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese für abschließend erachtet. Auch die Zuständigkeit für die Anordnung eines Strafverfolgungsvorsorge-Eingriffs ist anhand der StPO zu bestimmen. Eine materielle Besonderheit der antizipierten Repression besteht darin, dass eine solche Maßnahme nur dann verhältnismäßig ist, wenn eine Prognose ergibt, dass mit dem Anfallen künftiger Strafverfahren auch zu rechnen ist. Folgerichtig ist auch der Rechtschutz durch den strafrechtlichen justiziellen Charakter festgelegt, so dass nicht die Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern nach 23 ff. EGGVG das Oberlandesgericht zuständig ist. Die Strafverfolgungsvorsorge wird nicht zuletzt im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts dem strafprozessualen Bundesgesetzgeber als neue Herausforderung in einer an Komplexität gewinnenden Strafverfolgungsordnung auferlegt. 133