Essential Facility Theorie. Eigentum an der Brücke

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1 Essential Facility Theorie Eigentum an der Brücke Westufer Ostufer 1

2 Fall 18 (EuGH Slg I Magill, Rn. 52): Auf dem von drei Fernsehsendern beherrschten irischen Markt existiert keine, alle Fernsehprogramme gemeinsam erfassende wöchentliche Fernsehzeitschrift, weil die Sender sich bislang weigerten, einen an der Herstellung interessierten englischen Unternehmer mit entsprechenden Informationen zu beliefern. Liegt darin ein Verstoß gegen Art. 102 Satz 1 AEUV? * 2

3 Lösungsskizze Fall 18 Magill (1) Verstoß gegen Art. 102 AEUV? A. Marktbeherrschende Stellung Jeder der drei Sender kann hier jeweils den Markt für Programmzeitschriften dadurch beherrschen, dass er den Marktzugang zu durch eine EF kontrolliert. 1. Marktabgrenzung a) sachlich Problem: Ein Markt für Programmzeitschriften besteht aktuell nicht. Fraglich ist, ob hier ein potenzieller Markt in Betracht kommt. Dafür könnte sprechen, dass die E.F.-Doktrin (EFD) gerade die Fälle ins Auge fasst, in denen das Entstehen eines nachgelagerten Marktes dadurch verhindert wird, dass der Zugang zu ihm blockiert wird.! Folgeproblem: Besteht vorliegend am Entstehen eines potenziellen Marktes ein schutzwürdiges Interesse? Wohl zu bejahen, wenn potenzielle Nachfrage besteht, also Nachfrager bereit wären, das dort offerierte Gut gegen Entgelt zu erwerben. Wird vom EuGH mit dem Argument bejaht, dass vergleichende Programmführer auch in anderen Mitgliedstaaten existierten (erinnert an das Vergleichsmarktkonzept!). b) räumlich Irland = wesentlicher Teil des Binnenmarktes 3

4 Lösungsskizze Fall 18 Magill (2) 2. Marktbeherrschende Stellung -> Kann sich durch die Inhaberschaft an einer EF ergeben. => Folgefrage: Stellen Programminformation eine E.F. im Hinblick auf den Markt für Programmzeitschriften dar? (1) Zusammenspiel von Vor- und nachgelagertem Markt = Hier verhindern die Anbieter das Entstehen eines Marktes für Programminformationen und blockieren damit zugleich, dass ein nachgelagerter Markt für vergleichende Programmführer entstehen kann => zwei potenzielle Märkte sind hintereinander geschaltet. (2) Unerlässlichkeit der Eindeckung auf dem vorgelagerten Markt für den Zugang auf den nachgelagerten Markt = Ohne die Nachfrage auf dem vorgelagerten Markt ist ein Zutritt auf dem nachgelagerten Markt ausgeschlossen. (3) Auf dem nachgelagerten Markt muss ein neues Produkt entstehen: Hier synoptische Programmzeitschrift, die es vorher noch nicht gab. => Programminformation als EF 4

5 Lösungsskizze Fall 18 Magill (3) Problem: Haben die drei Sender kollektive Marktmacht, d.h. üben sie die Marktmacht gemeinsam aus (Airtours-Kriterien)? Kann hier dahinstehen; denn: Jeder Sender ist Inhaber einer EF. Die synoptische Programmzeitschrift kann ja nicht aufgelegt werden, wenn nur ein Sender seine Programminformationen zurückhält.! Jeder einzelne Sender hat eine marktbeherrschende Stellung inne B. Missbrauch Ein Missbrauch kann in der Verweigerung des Zugangs zur E.F. gegen eine angemessene Gegenleistung (upon just and reasonable turns) liegen, ohne dass ein Sachgrund besteht (Deckung des Eigenbedarfs, geringe Kapazitäten, Sicherheitsrisiken). Problem hier: Die Sender haben nach irischem Recht ein Urheberrecht an den Programminformationen.! Das Urhberrecht ist nämlich wie das Eigentum ein Ausschließlichkeitsrecht, das dem Inhaber eine Monopolstellung verleiht und die Möglichkeit gibt, Dritte nicht an seiner Nutzung teilhaben zu lassen. Dies legt es zunächst nahe, dass auch der Zugang zur EF unterbunden werden kann. 5

6 Lösungsskizze Fall 18 Magill (4)! Aber Sozialbindung des Eigentums und der Immaterialgüterrechte (Art. 17 Abs. 1 Satz 3 Grundrechtscharta der EU; Art. 14 Abs. 2 GG): Die Ausschlussfunktion dieser Rechte umfasst nicht die Befugnis, den Wettbewerb auf nachgelagerten Märkten zu unterbinden. Der Kern der EFD liegt gerade darin, dass die Rechtsfolgen des Eigentums und des Urheberrechts dort zurücktreten müssen, wo mit ihnen die Verhinderung eines Zugangs zu einem nachgelagerten Markt verbunden ist.! Dies ist hier der Fall. C. Ein Verstoß gegen Art. 102 Satz 1 AEUV liegt vor. 6

7 Fall 19 (EuGH Slg I, 7791 Oscar Bronner): Oscar Bronner (O) will in Österreich eine neue landesweite Tageszeitung herausgeben. Er beansprucht vom konkurrierenden Verleger Kronenzeitung (K), dass dessen Zeitungszusteller auch die Zeitung des O zustellen. Andernfalls sei es unmöglich, in Österreich eine neue Tageszeitung auf den Markt zu bringen. Bedeutet die Verweigerung der Mitbenutzung durch K einen Missbrauch nach Art. 102 Satz 1 AEUV? 7

8 Lösungsskizze Fall 19: Oscar Bronner (1) Missbrauch nach Art. 102 Satz 1 AEUV? A. Marktbeherrschende Stellung 1. Markt? a) Sachlich Beachte: Blockiert wird hier der Zugang des O zu den Märkten für typische Zeitungsabonnenten. Dieser Markt muss daher maßgeblich sein. b) Räumlich = Österreich, wesentlicher Teil des Binnenmarktes. 2. Marktbeherrschung Blockade des Marktzugangs durch Innehaben einer EF? Dann müsste das Zustellsystem eine EF sein. (1) Ein Zusammenspiel zwischen vor- und nachgelagertem Markt Kommt hier ebenfalls in Betracht. Beim nachgelagerten Markt handelt es sich um die Leser- und Anzeigenmärkte einer Tageszeitung Als potenziell vorgelagerter Markt kommt der Zustelldienst in Betracht. Wie in Magill allenfalls ein potenzieller Markt, da K die Leistung Dritten nicht anbietet. 8

9 Lösungsskizze Fall 19: Oscar Bronner (2) (2) Problem: Unerlässlichkeit = Ein Zugang zum nachgelagerten Markt muss ausschließlich mit Hilfe der EF möglich sein (beachte: in späteren Urteilen abgeschwächt). Hier: Jede Zeitung kann sich ein solches System selbst aufbauen. Dies kostet Zeit und Mühe und ist wegen der erheblichen Fixkostenhürde auch risikobehaftet (das Zustellsystem muss lange vor dem Zeitpunkt errichtet und finanziert werden, vor dem es ausgelastet ist). Dies sind aber keine Einwände gegen die Unerlässlichkeit. Denn auch K musste diese Kosten aufbringen; kein Trittbrettfahren mit den Markteinführungserfolgen des K.! Keine EF! Keine marktbeherrschende Stellung. 2. Ergebnis: Kein Missbrauch nach Art. 102 Satz 1 AEUV. 9

10 Fall 20 (EuGH, C-418/01 - IMS Health,): Die IMS Health GmbH&Co. KG (I) erstellt für Pharmaunternehmen nach Bausteinstrukturen formatierte Berichte über den regionalen Absatz von Arzneimitteln in Deutschland. Jeder Baustein ist einem bestimmten geografisch definierten Gebiet der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet; insgesamt ist der Bericht in 1860 Bausteine zerlegt. Die Bausteine sind aufgrund verschiedener von I entwickelter Kriterien zugeschnitten worden (Bevölkerungsdichte, Verkehrsverbindungen, geografische Verteilung der Apotheken und Arztpraxen usw.). I hat ihre Bausteinstrukturen nicht nur verkauft, sondern z.t. auch unentgeltlich an Apotheken und Arztpraxen verteilt, so dass diese mittlerweile zu einem gebräuchlichen Standard geworden sind. Ein ehemaliger Geschäftsführer der I hat nun die NDC (N), ein französisches Unternehmen, gegründet, deren Tätigkeit ebenfalls darin besteht, formatierte Marktberichte auf einer Bausteinstruktur (2201 Bausteine) anzubieten. Das an den Standard von I gewöhnte Publikum nahm die Bausteinstruktur von N allerdings nicht an, so dass N sein Angebot auf die vertraute Bausteinstruktur von 1860 umstellte. Durch Urteil des LG Frankfurts vom ließ I der N die Verwendung ihrer Struktur untersagen; Begründung: An der Struktur bestehe ein als Datenbankwerk geschütztes Urheberrecht ( 4 UrhG); die Entscheidung ist mittlerweile rechtskräftig geworden. Am reicht N bei der Kommission eine Beschwerde ein, weil I sich weigerte, der N eine Lizenz an ihrer Datenbankstruktur einzuräumen. Die Kommission verpflichtet daraufhin I, der N eine Lizenz zwangsweise einzuräumen. Die Klage der N vor dem Gericht erster Instanz auf Nichtigerklärung dieser Entscheidung war erfolglos. Nun klagt die I vor dem EuGH. Hat dies in der Sache Aussicht auf Erfolg? 10

11 Lösungsskizze Fall 20 - IMS Health (1) Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit 1. Statthaftigkeit des Rechtsmittels nach Art. 256 Abs. 1 Unterabs. 2 AEUV Es muss eine Entscheidung des Europäischen Gerichts erster Instanz auf der Grundlage des Art. 256 Abs. 1 Unterabs. 1 AEUV ergangen sein. 2. Zulässiger Klageantrag nach Art. 58 der Satzung des EuGH Der Klageantrag muss auf Rechtsfragen beschränkt sein und konkrete Anträge beinhalten (Hinweis: Hier findet zu Ausbildungszwecken eine allgemeine Prüfung statt). 3. Rechtsmittelfrist nach Art. 56 der Satzung des EuGH Zwei Monate seit Zustellung der Entscheidung. B. Begründetheit Die Klage ist begründet, wenn I kein Missbrauch einer m.b. nach Art. 102 AEUV vorzuwerfen ist. I. Marktbeherrschende Stellung 1. Beherrschter Markt 11

12 Lösungsskizze Fall 20 - IMS Health (2) a) Sachlich: Markt für das Angebot von Brancheninformationen ggü. der Pharmaindustrie. b) Räumlich: Deutschland = wesentlicher Teil des Binnemarktes 2. Marktbeherrschung Bausteinsystem als E.F., durch die der Wettbewerb kontrolliert wird? a) Zusammenspiel von vor- und nachgelagertem Markt? (1) Nachgelagerter Markt ist der Markt für Brancheninformationen (2) vorgelagert ist der potenzielle Markt für eine Lizenz, gerichtet auf Zulassung zu der 1860er-Struktur von I. b) Unerlässlichkeit? Fraglich, ob der Fall insoweit nicht der Oscar-Bronner- Entscheidung ähnelt. Möglicherweise ist N hier nur wegen der qualitativen Unterlegenheit des eigenen Systems gescheitert. Aber: Naheliegend ist auch, dass sich im Brancheninformationsbereich durch die 1860er-Struktur ein Standard gebildet hat, weil die Nachfrageseite erwartet, auf der Grundlage dieser Struktur unterrichtet zu werden und nicht bereit ist, sich auf andere Systeme, seien sie auch qualitativ überlegen, einzurichten. Hier nach SV offene Frage. 12

13 Lösungsskizze Fall 20 - IMS Health (3) c) Zweifelhaft erscheint jedoch die Neuheit des Produkts, das der Aspirant anbietet. N stellt insoweit kein neues Produkt her, als er I nur auf ihrem Ausgangsmarkt Konkurrenz machen will, den I durch ihre Leistung überhaupt erst geschaffen hat. Dies muss I nicht hinnehmen: Ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Brancheninformationsmarkt ist kein Unrechtstatbestand, der beseitigt werden muss, sondern Ausdruck ihrer wirtschaftlichen Effizienz. Den daraus erlangten Erfolg muss I nicht mit N teilen. Hier passt die EFD nicht: Diese will verhindern, dass die mit der EF verbundene Machtstellung zur Beeinträchtigung der Marktstrukturen auf weiteren Märkten ausgeübt wird (vgl. insoweit auch die Fälle der Koppelung und des Lieferabbruchs). Verboten ist also nicht die Machtstellung auf dem Ausgangsmarkt, sondern die Ausweitung der mit dieser Machtstellung verbundenen Strukturschwäche auf weitere Märkte.! Eine EF liegt nicht vor! I hat keine marktbeherrschende Stellung und missbraucht diese konsequenterweise nicht.! Das Rechtsmittel ist begründet, weil I nicht gegen Art. 102 AEUV verstößt. 13

14 Fall 21 (EuG T-201/04 -Microsoft/Kommission): Am forderte der Vizepräsident der Firma Sun Microsystems, Inc. (Palo Alto) den Vizepräsidenten der Microsoft, Inc. (Redmont) durch einen Brief auf, Sun die technische Informationen zur Verfügung zu stellen, die erforderlich sind, damit COM-Dateien von dem Unixbasierten Betriebssystem SOLARIS auf Windows transportiert werden können. Zugleich bat er um die technischen Informationen über die in Windows implementierte Active Directory-Technologie. Das Active Directory ist eine Netzwerktechnologie und ordnet Netzwerkobjekten (d.h. Benutzern, Computern u. a.) Eigenschaften zu und verwaltet diese. Der Vizepräsident von Microsoft bedankt sich in seinem Antwortschreiben höflich für das Interesse von SUN an der Zusammenarbeit und verweist auf die Fortbildungsveranstaltungen von Microsoft für Programmierer und das im Internet präsente Microsoft Developer Network. Beide Einrichtungen liefern aber nicht die von SUN geforderten Informationen. Diesen Fall nimmt die Europäische Kommission neben anderen Vorkommnissen zum Anlass, gegen Microsoft ein Bußgeld zu verhängen und die Offenlegung der von SUN erbetenen technischen Informationen zu verlangen. Gegen diese Entscheidung wendet sich Microsoft an das Europäische Gericht erster Instanz. Wie wird dieses entscheiden, wenn Sie bedenken, dass der Marktanteil von Betriebssystemen der Firma Microsoft zu diesem Zeitpunkt weltweit 90% beträgt? 14

15 Lösungsskizze Fall 21: Microsoft (1) Die Klage ist erfolgreich, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage I. Statthaft ist nach Art. 263 Abs. 1 und 4 AEUV die Nichtigkeitsklage, weil es hier um ein Bußgeld nach Art. 23 II lit. a VO Nr. 1/2003 geht, das unter Verstoß gegen Art. 102 Satz 1 AEUV zustande gekommen sein kann. 2. Zuständigkeit Für die Klage eines Unternehmens oder einer natürlichen Person ist nach Art. 51 der Satzung des EuGH i.v.m. Art. 256 Abs. 1 AEUV das Gericht erster Instanz zuständig 3. Klagebefugnis (Art. 263 Abs. 4 AEUV) Die Klagebefugnis folgt hier aus dem Umstand, dass DSD Verbotsadressat ist. 4. Frist (Art. 263 Abs. 6 AEUV) Die Klagefrist von zwei Monaten ist zu beachten. B. Begründetheit Verstoß von M gegen Art. 102 Satz 1 AEUV? 15

16 Lösungsskizze Fall 21: Microsoft (2) I. Marktbeherrschende Stellung 1. Quasi-Monopol auf dem Markt für Betriebssysteme (so in der Entscheidung); sagt mittelbar etwas über die marktbeherrschende Stellung aus, weil der Zugang zu den Schnittstellendaten über den Zugang zum Markt für Anwendungssoftware entscheidet. 2. Kontrolle einer E.F (hier im Anschluss an das EuG)? (a) Zusammenspiel von vor- und nachgelagertem Markt Eindeckung auf Inputmarkt (Begriff stammt von EuG; hier: Betriebssysteme) entscheidet über Zugang zu nachgelagertem Markt (Anwendungssoftware). Näher besehen, handelt es sich beim Inputmarkt jedoch nicht um den Markt, auf dem Betriebssysteme zum Kauf angeboten und von Verkäufern nachgefragt werden. Vielmehr geht es um den Markt, auf dem die Hersteller der Betriebssysteme die Schnittstellen ihrer Software gegen Entgelt so aufdecken, dass ein Entwickler von Anwendungssoftware seine Anwendungen auf dem Betriebssystem sicher zum Laufen bringen kann (= Lizenzmarkt). Dabei handelt es sich im Zeitpunkt des Klageantrags um einen potenziellen Markt (diese Information hält Microsoft ja gerade geheim und bietet sie auf einem Markt nicht an). 16

17 Lösungsskizze Fall 21: Microsoft (3) (b) Die Nachfrage auf dem (potenziellen) Lizenzmarkt für Schnittstelleninformationen muss unerlässlich sein für die Teilnahme auf dem Sekundärmarkt ein. Problem: Nicht nur M vermittelt eine Plattform für Anwendungssoftware, auch 10% der Konkurrenzen. Konsequenz: Kein ausschließlicher Zugang über M EuG: Der Bezug Produkts muss für einen effizienten Wettbewerb auf dem Sekundärmarkt unerlässlich sein. Dies wird nicht gegenüber der älteren Rechtsprechung abgegrenzt. Beachte: Unterschied zur IMS Health und den älteren Entscheidungen. Dort: vollständige Verhinderung von Wettbewerb. Damit verbunden = erhebliche Ausweitung. Das EuG nimmt eine folgenschwere Weiterung vor, dehnt die EFD weit aus und erweitert damit auch die Sozialbindung von Eigentum und Immaterialgüterrechten. (c) Zugleich muss die Vermarktung eines neuen Produktes auf dem Sekundärmarkt verhindert werden, für das es eine potenzielle Nachfrage gäbe. Wird vom EuG nicht mehr als entscheidendes Tatbestandsmerkmal geprüft! Auch darin liegt eine Weiterung vor allem gegenüber der IMS-Health- Entscheidung, die man kritisch bewerten muss.! Nach EuG marktbeherrschende Stellung durch Kontrolle einer EF 17

18 Lösungsskizze Fall 21: Microsoft (4) B. Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung Lässt der Inhaber einer E.F. andere Unternehmen nicht zu Marktbedingungen zu, missbraucht er seine marktbeherrschende Stellung. Problem: Microsoft steht an der Software ein Urheberrecht zu. Das Urheberrecht ist ein Ausschließlichkeitsrecht, das in Art. 36 AEUV geschützt ist. Gegenstand des Ausschließlichkeitsrechts ist es gerade, darüber entscheiden zu können, ob Dritten die Nutzung des Rechts erlaubt wird oder nicht. Aber: Der Kern der EFD beruht auf der Überlegung, dass das Eigentum und alle sonstigen Rechte insoweit einer Sozialbindung unterliegen, als mit ihnen nicht das Entstehen von Märkten verhindert werden darf bzw. bestehende Märkte nicht zerstört werden dürfen. => Insoweit muss auch das Eigentum zurückstehen. 18