Deutscher Corporate Governance Kodex

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1 Juni 2013 Deutscher Corporate Governance Kodex 1 Kodexnovelle 2013 Am 13. Mai 2013 hat die Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex eine Reihe neuer Empfehlungen zur Vorstandsvergütung und ihrer Transparenz beschlossen. Diese und weitere Änderungen des Kodex hat das BMJ am 10. Juni 2013 im Bundesanzeiger bekannt gemacht. Seitdem sind Vorstand und Aufsichtsrat börsennotierter Gesellschaften verpflichtet, die neuen Empfehlungen im Rahmen ihrer Entsprechenserklärung zu berücksichtigen ( 161 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dasselbe gilt für die Organe solcher Gesellschaften, die den organisierten Kapitalmarkt anderweitig in Anspruch nehmen ( 161 Abs. 1 Satz 2 AktG). Unterbleibt die Erklärung oder ist sie falsch, verletzen die Organe ihre gesetzlichen Pflichten. Dann können unter bestimmten Voraussetzungen die Entlastungsbeschlüsse der Hauptversammlung fehlerhaft und anfechtbar sein. Inhalt 1 Kodexnovelle Vertikaler Vergütungsvergleich Höchstgrenzen der Vergütung Versorgungszusagen 3 5 Angaben im Vergütungsbericht Mustertabellen Vertikaler Vergütungsvergleich Schon vor der jüngsten Reform stellte Ziff Abs. 2 Satz 2 DCGK klar, dass der Aufsichtsrat bei der Festsetzung der Vorstandsvergütung die Aufgaben des einzelnen Vorstandsmitglieds, seine persönliche Leistung, die wirtschaftliche Lage, den Erfolg und die Zukunftsaussichten des Unternehmens sowie die Üblichkeit der Vergütung prüfen muss. Mit diesen Worten trifft der Kodex keine eigene Regelung. Vielmehr paraphrasiert er nur die gesetzliche Pflicht aus 87 Abs. 1 Satz 1 AktG. Nach dieser Vorschrift muss der Aufsichtsrat zwingend dafür sorgen, dass die Vorstandsvergütung in einem angemessenen Verhältnis zu den Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds sowie zur Lage der Gesellschaft steht und die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigt. Daneben tritt nun die Empfehlung aus Ziff Abs. 2 Satz 3 DCGK, das Verhältnis zur Vergütung des oberen Führungskreises und der Gesamtbelegschaft auch in der zeitlichen Entwicklung zu berücksichtigen. Das begegnet grundsätzlichen Bedenken. Denn in sein Ermessen kann und muss der Aufsichtsrat ohnehin alle relevanten Parameter einbeziehen. Hierzu kann laut den Materialien zum Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) vom 31. Juli 2009 auch die Prüfung einer vertikalen Angemessenheit gehören. Damit ist wiederum nichts anderes gemeint als das unternehmensinterne Lohn- und Gehaltsgefüge. Besonders deutlich kommt dieser Gedanke im Bericht des Rechtsaus- Deutscher Corporate Governance Kodex Kodexnovelle

2 schusses vom 17. Juni 2009 zum Ausdruck. Danach soll der Aufsichtsrat darauf achten, dass die Vergütungsstaffelung beim Vorstand nicht Maß und Bezug zu dem übrigen Unternehmen verliert. Zwar können im Einzelfall Spannungen mit dem horizontalen Vergleich auftreten, die dann zulasten der vertikalen Angemessenheit aufzulösen sind. Das ändert aber nichts daran, dass der Aufsichtsrat die Vergütung auf nachgeordneten Führungsebenen schon von Gesetzes wegen beachtet. Somit kann und darf dieser Aspekt nicht mehr Gegenstand einer das Gesetzesrecht ergänzenden Empfehlung sein. Vor diesem Hintergrund erhält Ziff Abs. 2 Satz 3 DCGK nur dann einen eigenen Sinn, wenn man die Betonung nicht auf das Ob eines vertikalen Vergleichs legt. Stattdessen wäre auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale abzustellen, denen im Rahmen des Wie eine ermessensleitende Funktion zukäme: oberer Führungskreis, relevante Belegschaft, zeitliche Entwicklung. Insoweit leidet die Empfehlung jedoch unter einem erheblichen Bestimmtheitsproblem. Ziff Abs. 2 Satz 3 DCGK sieht zwar vor, dass der Aufsichtsrat die maßgeblichen Vergleichsgruppen selbst definiert. Sinnvoll oder auch nur praktikabel erscheint ein solches Vorgehen aber nicht. Zum einen dürften dem Aufsichtsrat in der Regel die Informationen fehlen, um den oberen vom unteren Führungskreis und die relevante von der irrelevanten Belegschaft abzugrenzen. Zum anderen zielt die Empfehlung bei einer autonomen Festlegung der Vergleichsgruppen durch den Aufsichtsrat weitgehend ins Leere. Unverständlich ist auch, welchen zeitlichen Maßstab das Gremium anlegen soll. Geht es um eine Prognose, wie die Gehälter der Vergleichsgruppen sich zukünftig entwickeln werden? Oder ist eher an ihre Entwicklung in der Vergangenheit gedacht? So oder so dürfte es außerdem einen erheblichen Unterschied machen, ob kurzfristige oder langfristige vor allem mehrjährige Betrachtungen angestellt werden. Aus diesen und anderen Gründen wäre eine derartige Regelung nicht justiziabel, wenn sie als Rechtsnorm erlassen würde. Ebenso wie Rechtsnormen muss der Kodex aber klar zu erkennen geben, welches Verhalten er seinen Adressaten abverlangt. Anderenfalls sind falsche Erklärungen nach 161 AktG geradezu programmiert. Trotz alldem müssen die Aufsichtsräte nun mit der neuen Empfehlung umgehen. Dazu bietet sich folgendes Prozedere an: In einem ersten Schritt holt das Gremium Informationen über die Struktur und die Vergütung der Führungsebenen unterhalb des Vorstands ein. Ebenso erkundigt es sich beim Vorstand nach dem Aufbau und der Vergütung der Gesamtbelegschaft. Anhand dieser Informationen muss es in einem zweiten Schritt die beiden maßgeblichen Vergleichsgruppen definieren, das heißt den oberen Führungskreis und die relevante Belegschaft. Ausreichend ist auch, dass der sachnähere Vorstand die Vergleichsgruppen bestimmt und der Aufsichtsrat sich diesem auf Plausibilität geprüften Vorschlag anschließt. In einem dritten Schritt ist festzulegen, welcher zeitliche Rahmen gelten soll. Auf dieser Grundlage ist in einem vierten Schritt der konkrete vertikale Vergleich anzustellen. Welcher Abstand zwischen der Vorstandsvergütung und der Vergütung der Vergleichsgruppen sachgerecht ist, schreibt der Kodex nicht vor. Deutscher Corporate Governance Kodex Kodexnovelle

3 Hier hat der Aufsichtsrat deshalb einen breiten Beurteilungsspielraum. In einem fünften und letzten Schritt muss das gefundene Ergebnis in die Vergütungsentscheidung des Aufsichtsrats im Sinne von 87 Abs. 1 Satz 1 AktG einfließen. Nicht erforderlich ist, dass es zum ausschlaggebenden Faktor der Abwägung wird. Erst recht schuldet der Aufsichtsrat keinen Erfolg in Gestalt einer gerade vertikal angemessenen Vorstandsvergütung. Vielmehr bleibt es dabei, dass andere Kriterien sich zulasten der vertikalen Angemessenheit durchsetzen dürfen. Das folgt schon aus dem insoweit eindeutigen Wortlaut der Empfehlung. Er besagt lediglich, dass der Aufsichtsrat das vertikale Verhältnis berücksichtigen soll. Damit stellt der Kodex keine strengeren Anforderungen auf als etwa in Ziff , Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 DCGK. 3 Höchstgrenzen der Vergütung Nach Ziff Abs. 2 Satz 6 DCGK sollen sowohl die Gesamtvergütung als auch ihre variablen Bestandteile betragsmäßige Höchstgrenzen aufweisen. Abstand genommen hat die Regierungskommission damit infolge des vorangegangenen Konsultationsverfahrens von ihrem ursprünglichen Vorschlag, der noch eine Begrenzung für sämtliche Bestandteile vorsah. Denn für die Festvergütung und etwaige Nebenleistungen hätte eine solche Deckelung offenkundig keinen Sinn gemacht. Geblieben ist indessen ein anderes, wesentlich gravierenderes Auslegungsproblem, obwohl im Rahmen der öffentlichen Konsultation mehrere Teilnehmer auch darauf hingewiesen haben. Gemeint ist die Frage, ob die Empfehlung bei einer aktienbezogenen Vergütung nur für die Zuteilung von Umtausch- und Bezugsrechten oder auch für die Ausübung dieser Rechte nach Ablauf der Sperrzeit gilt, im Ergebnis also ein zweistufiger Cap verlangt wird. Richtigerweise hat sie ausschließlich die erste Stufe im Blick. Insbesondere wäre es widersinnig, den Wertzuwachs einer aktienbezogenen Vergütung während der Sperrzeit zu deckeln. Eine solche Maßnahme würde nicht nur dem Grundgedanken jeder aktienbezogenen Vergütung widersprechen. Es wäre auch unverständlich, warum Vorstandsmitglieder von einem Wertzuwachs der Aktie weniger profitieren sollten als andere Aktionäre. 4 Versorgungszusagen In engem Zusammenhang mit den Höchstgrenzen der Vorstandsvergütung steht die neue Empfehlung zu Versorgungszusagen aus Ziff Abs. 3 DCGK. Danach soll der Aufsichtsrat das angestrebte Versorgungsniveau festlegen. Hierbei soll er sich auch an der Dauer der Vorstandszugehörigkeit orientieren. Aus dem festgelegten Niveau soll er wiederum den jährlichen sowie den langfristigen Aufwand für das Unternehmen ableiten und ihn bei der Versorgungszusage berücksichtigen. Schon im Konsultationsverfahren hat diese Empfehlung heftige Kritik auf sich gezogen. Eine Definition des angestrebten Versorgungsniveaus ist problematisch, weil die Mandatsdauer sich nicht mit der nötigen Sicherheit antizipieren lässt. Zwar bestellt der Aufsichtsrat die Vorstandsmitglieder befristet auf höchstens fünf Jahre ( 84 Abs. 1 Satz 1 AktG). Es sind aber sowohl wiederholte Bestellungen als auch Deutscher Corporate Governance Kodex Kodexnovelle

4 Verlängerungen der Amtszeit zulässig ( 84 Abs. 1 Satz 2 AktG). Nicht selten hebt der Aufsichtsrat überdies ein laufendes Mandat einvernehmlich auf und beschließt sodann eine erneute Bestellung. Dieser Kunstgriff verleiht den Amtszeiten der Vorstandsmitglieder eine erhebliche zusätzliche Dynamik. Hinzu kommt, dass sich in der Praxis schon seit geraumer Zeit beitragsorientierte Pensionsmodelle durchgesetzt haben (defined contribution). Sie zeichnen sich dadurch aus, dass der Aufsichtsrat für die Vorstandsmitglieder jährlich einen Beitrag festlegt, den er gerade nicht von einem vorab definierten Versorgungsniveau ableitet. In der Sache strebt der Kodex nun offenbar ein gegenteiliges Modell an (defined benefit). Dabei könnte der Aufsichtsrat wegen der beschriebenen Ungewissheiten über die endgültige Mandatsdauer allenfalls auf der Basis von Prognosen und Annahmen vorgehen. Aus diesen Gründen ist die neue Empfehlung keineswegs ein Standard guter und verantwortungsvoller Unternehmensführung im Sinne der Präambel Abs. 1 Satz 1 DCGK. Es steht zu erwarten, dass die Gesellschaften sie auf breiter Front ablehnen. 5 Angaben im Vergütungsbericht Gemäß 285 Nr. 9 lit. a, 314 Abs. 1 Nr. 6 lit. a HGB ist die Gesamtvergütung eines jeden Vorstandsmitglieds offenzulegen, getrennt nach fixen und variablen Bestandteilen sowie Komponenten mit langfristiger Anreizwirkung. Gleiches gilt für Leistungen, die dem Vorstandsmitglied für den Fall einer vorzeitigen oder regulären Beendigung seiner Tätigkeit zugesagt worden sind. Standort dieser Pflichtangaben ist der Anhang zum Jahresabschluss bzw. der Konzernanhang. Alternativ kommt der Lagebericht bzw. der Konzernlagebericht in Betracht ( 289 Abs. 2 Nr. 5 Satz 2, 315 Abs. 2 Nr. 4 Satz 2 HGB). Im Übrigen sollen börsennotierte Gesellschaften dort in einem sog. Vergütungsbericht auf die Grundzüge des Vergütungssystems eingehen ( 289 Abs. 2 Nr. 5 Satz 1, 315 Abs. 2 Nr. 4 Satz 1 HGB). Diese handelsrechtliche Ausgangslage skizzieren auch die Ziff und Abs. 1 Satz 1, 2 DCGK. Darüber hinaus empfiehlt Ziff Abs. 1 Satz 3 DCGK, dass die Grundzüge des Vergütungssystems in allgemein verständlicher Form dargestellt werden. Ferner soll der Vergütungsbericht Angaben zur Art der Nebenleistungen enthalten, die die Gesellschaft erbracht hat (Ziff Abs. 2 DCGK). Das ist nach den gesetzlichen Bestimmungen bislang nicht erforderlich. Nunmehr wurde dieser Regelungskomplex im Zuge der Kodexnovelle 2013 um Ziff Abs. 3 Satz 1 DCGK ergänzt. Darin empfiehlt die Regierungskommission, dass der Vergütungsbericht eine Vielzahl weiterer Detailangaben enthalten soll. Im Einzelnen sind das (a) die für das Berichtsjahr gewährten Zuwendungen einschließlich der Nebenleistungen, bei variablen Vergütungsteilen ergänzt um die erreichbare Maximal- und Minimalvergütung, (b) der Zufluss im bzw. für das Berichtsjahr aus Fixvergütung, kurzfristiger variabler Vergütung und langfristiger variabler Vergütung mit Differenzierung nach den jeweiligen Bezugsjahren, (c) bei der Altersversorgung und sonstigen Versorgungsleistungen der Versorgungsaufwand im bzw. für das Berichtsjahr. Nach Auffassung der Regierungskommission sind die erforderli- Deutscher Corporate Governance Kodex Kodexnovelle

5 chen Daten bereits heute in den Unternehmen verfügbar und werden überwiegend auch schon in der einen oder anderen Form veröffentlicht. Deshalb erwartet die Kommission bei der Umsetzung der Empfehlung offenbar keinen spürbaren Mehraufwand. In gewissem Widerspruch dazu steht, dass die Neuregelung gerade mit Rücksicht auf den administrativen Aufwand erst für solche Geschäftsjahre greifen soll, die nach dem 31. Dezember 2013 beginnen. Dementsprechend wurde im Rahmen der öffentlichen Konsultation verschiedentlich angemahnt, die Unternehmen würden mit der Neuregelung bei zweifelhaftem Nutzen für die Aktionäre vor eine erhebliche bürokratische Aufgabe gestellt. 6 Mustertabellen Die zusätzlichen Angaben zur Vorstandsvergütung sollen anhand von Mustertabellen aufbereitet werden, die dem Kodex als Anlagen beigefügt sind (Ziff Abs. 3 Satz 2 DCGK). Diese Tabellen sind als Bestandteile des Vergütungsberichts abzudrucken. Entfallen sind gegenüber dem Diskussionsentwurf vom 5. Februar 2013 allerdings Aufstellungen, die für den Aufwand aus mehrjährigen variablen Vergütungen und aus Versorgungszusagen konzipiert waren. Es verbleiben somit (nur) zwei Tabellen für den Wert der gewährten Zuwendungen (Ziff Abs. 3 Satz 1 Spiegelstr. 1 DCGK) und für den Vergütungszufluss im bzw. für das Berichtsjahr (Ziff Abs. 3 Satz 1 Spiegelstr. 2 DCGK). Die Werte in den Tabellen sind grundsätzlich nach IFRS auszuweisen. Sonstige Informationen zur Vorstandsvergütung zum Beispiel nach IFRS, HGB, DRS oder sonstigen Vorschriften werden wie bisher im Anhang oder im Lagebericht veröffentlicht. Ursprünglich wollte die Regierungskommission die Verwendung von Mustertabellen lediglich anregen ( sollten, Präambel Abs. 7 Satz 6 DCGK). In diesem Fall hätten die Gesellschaften eine andere Darstellung wählen können, ohne ihre Erklärung nach 161 AktG einzuschränken. Tatsächlich wurde die Bestimmung aber nunmehr als Empfehlung beschlossen und im Bundesanzeiger bekannt gemacht ( sollen, Präambel Abs. 7 Satz 1 DCGK). Aus diesem Grund müssen Vorstand und Aufsichtsrat etwaige Abweichungen von Ziff Abs. 3 Satz 2 DCGK offenlegen und auch begründen. Wer die Zusatzinformationen weder tabellarisch noch anderweitig erteilt, muss überdies eine Abweichung von Ziff Abs. 3 Satz 1 DCGK erklären. Deutscher Corporate Governance Kodex Kodexnovelle

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