Ärztliche und juristische Tätigkeit wohin geht der Weg? SIM-Tagung, Bern 30. Oktober 2014

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1 Ärztliche und juristische Tätigkeit wohin geht der Weg? SIM-Tagung, Bern 30. Oktober 2014

2 Einführende Überlegungen zur Abgrenzung der ärztlichen und der juristischen Tätigkeit Prof. Dr. iur. Ueli Kieser

3 Thema des Referates Themen: - Abgrenzung der ärztlichen von der juristischen Tätigkeit - Unklare Beschwerdebilder Entwicklungen in der Rechtsprechung sei Unklare Beschwerdebilder wie sollen sie eingeordnet werden? - Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung zur ärztlichen Aufgabe Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 3

4 Ausgangspunkt Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zumutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt. Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 4

5 Drei Schritte auf dem Weg Die Anwendung von Art. 6 ATSG erfolgt in verschiedenen (und deshalb zu unterscheidenden) Schritten. Ausgangspunkt bildet die (allfällige) Feststellung einer gesundheitlichen Beeinträchtigung; dabei handelt es sich darum, dass aus medizinischer Sicht eine Diagnose gestellt wird und die Leistungsfähigkeit bestimmt wird (= Schritt 1). In der Folge ist die (allfällige) Unfähigkeit, zumutbare Arbeit zu leisten, zu bestimmen (= Schritt 2). In einem weiteren Schritt ist zu klären, ob die (allfällige) Unfähigkeit durch die gesundheitliche Beeinträchtigung bedingt ist (= Schritt 3). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 5

6 Drei Schritte und wer ist dafür zuständig? Schritt 1: Feststellung der gesundheitlichen Einbusse ist zweifellos eine medizinische Tätigkeit und liegt deshalb in der Zuständigkeit von Ärztin und Arzt Je genauer diagnostiziert, je besser die Leistungsunfähigkeit umschrieben, je plausibler erklärt, um so eher stellt die Rechtsanwendung ohne weiteres auf die ärztliche Festlegung ab Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 6

7 Drei Schritte und wer ist dafür zuständig? Bestimmen von Arbeitsunfähigkeit als eigentlich typische ärztliche Aufgabe - Arbeitsunfähigkeitszeugnisse - Arztberichte mit den entsprechenden Fragen - Gutachten Obwohl dem Arztzeugnis keine uneingeschränkte Beweiskraft zukommt, setzt die Bezweiflung seiner Richtigkeit das Vorliegen ernsthafter Gründe voraus (Urteil C 12/96 vom 10. September 1996 E. 2a). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 7

8 Drei Schritte und wer ist dafür zuständig? Schritt 2: Bestimmung der allfälligen Unfähigkeit, zumutbare Arbeit zu leisten Eigentlich eine Aufgabe der Rechtsanwendung jedoch: - Rechtsanwendung (d.h. IV-Stelle, Unfallversicherung, Versicherungsgericht) regelmässig überfordert (bzw. falsch gefordert), wenn Auswirkungen einer gesundheitlichen Einbusse zu bestimmen sind - Mangelnde Kenntnis, mangelnde Erfahrung - Auffallend: Abweichen regelmässig nur zu Ungunsten Patientin/Patient Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 8

9 Drei Schritte und wer ist dafür zuständig? Schritt 3: Ist festgestellte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit bedingt durch gesundheitliche Beeinträchtigung? - Massgeblichkeit des bio-psycho-modells der gesundheitlichen Einschränkung - Abgrenzung von gesundheitsfremden Umständen (wie z.b. psychosoziale Umstände) - Heikle Aufgabe mit Gefahr von Fehlentscheiden Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 9

10 «Kampfplatz» der unklaren Beschwerdebilder Phase 1 Einordnung der somatoformen Schmerzstörung: Bundesgericht hält fest, vermutungsweise sei bei dieser Einschränkung keine Invalidität gegeben (BGE 130 V 352, 130 V 396, 131 V 50). Hypothese, dass solche Einschränkungen willentlich überwindbar sind Konkretisierung dieser Überwindbarkeitsprüfung durch die sogenannten Foerster-Kriterien ; später nahm das Bundesgericht an, die Überwindbarkeitsvermutung entspreche einer Normhypothese (dazu Urteil 9C_776/2010 E. 2.4). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 10

11 «Kampfplatz» der unklaren Beschwerdebilder Phase 2 In BGE 139 V 547 legte das Gericht den Fokus auf den Abklärungsaspekt und würdigte die zuvor als massgebend bezeichneten Kriterien als Hilfsmittel im Rahmen der Abklärung Zutreffende, überzeugende Entwicklung der Rechtsprechung Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 11

12 «Kampfplatz» der unklaren Beschwerdebilder Phase 3 Das Bundesgericht wendet sich der Frage zu, wann denn eine Arbeitsunfähigkeit angenommen werden könne. Dabei werden nachweisliche organische Pathologien und unklare Beschwerdebilder analog behandelt, und es wird ausgeführt, dass bei Abklärungs- und Beweisschwierigkeiten eine ärztliche Arbeitsfähigkeitsbeurteilung nicht prinzipiell beweiskräftig sei; vielmehr müsse primär von der IV- Stelle, d.h. im Rahmen der Rechtsanwendung eine sorgfältige Plausibilitätsprüfung vorgenommen werden; dabei kommt den Angaben der versicherten Person zur Arbeitsfähigkeit allein keine hinreichende Bedeutung zu (so Urteil 9C_701/2013, E und E ; ebenso Urteil 9C_850/2013). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 12

13 Zum Schluss: Einige Feststellungen 1. Schwierige Aufgabe: Bestimmen von Arbeitsunfähigkeit und Invalidität 2. Zusammenwirken von zwei Fachdisziplinen mit je eigenen Stärken und Schwächen 3. Gegenwärtiger Stand: Zurückdrängen der Medizin 4. Wo sind die spezifischen Fähigkeiten von Medizin und Rechtsanwendung? 5. Medizin: Erkennen, Einordnen und Behandeln von gesundheitlichen Einschränkungen Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 13

14 Zum Schluss: Einige Feststellungen 6. Rechtsanwendung: Auslegung und Anwendung der bestehenden Gesetze 7. Scharnierfunktion: Sie fehlt gegenwärtig; sie könnte durch ein vermehrtes gegenseitiges Gespräch gefunden und konkretisiert werden 8. Blick von der Medizin auf die Rechtsanwendung: Rechtsanwendung ist an die Norm gebunden 9. Blick von der Rechtsanwendung auf die Medizin: Die Rechtsanwendung soll nicht auf medizinisch falschen Annahmen und Wertungen basieren Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 14

15 Unklare Beschwerdebilder welches sind die massgebenden «Indizien»? Bei den Indizien fällt insbesondere eine psychische Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer ins Gewicht. Die entsprechenden Anforderungen an eine solche Komorbidität sind nicht erfüllt bei einer blossen Dysthymie, es sei denn dass sie zusammen mit einer ernsthaften Persönlichkeitsstörung auftrete (SVR 2013, IV Nr. 9, 8C_842/2011, E ). Ebenfalls nicht ausreichend sind depressive Störungen (Anwendungsbeispiel: SVR 2008 IV Nr. 1, I 176/06, E. 5.2). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 15

16 Unklare Beschwerdebilder welches sind die massgebenden «Indizien»? Weitere Kriterien: - chronische körperliche Begleiterkrankungen - ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung - ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens - ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung - das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (dazu die Rechtsprechung seit BGE 130 V 352 Anwendungsbeispiel für die Prüfung der Kriterien in SVR 2013, IV Nr. 6, 9C_148/2012, E. 2.2). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 16

17 Unklare Beschwerdebilder welches sind die massgebenden «Indizien»? Bei der Abklärung sind diese Indizien massgebend einzubeziehen; andernfalls verlieren die entsprechenden Berichte und Festlegungen an Beweiskraft (dazu SVR 2013, IV Nr. 12, 9C_953/2011, E. 5.3). Wichtiges Element bei der ärztlichen Festlegung Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 17

18 Anerkannte «unklare Beschwerdebilder» anhaltende somatoforme Schmerzstörung (BGE 130 V 352) Fibromyalgie (BGE 132 V 65) dissoziative Sensibilitäts- und Empfindungsstörung (SVR 2007 IV Nr. 45, I 9/07) HWS-Distorsion ohne nachweisbare organische Funktionsausfälle (BGE 136 V 279) nichtorganische Hypersomnie (BGE 137 V 64) Neurasthenie (SVR 2001 IV Nr. 17, 9C_98/2010; SVR 2011 IV Nr. 26, 9C_662/2009) chronisches Müdigkeitssyndrom (offen gelassen in SVR 2007 IV Nr. 49, I 1000/06, E. 5) mit Ausnahme der cancer related fatigue (dazu BGE 139 V 346). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 18

19 Gutachten Henningsen was sagt es zu den unklaren Beschwerdebildern? 1. Nach der medizinischen Literatur ist nicht so sehr die Dauer und Stärke der einzelnen Symptome von Bedeutung sind, sondern vielmehr die Zahl der (organisch erklärbaren oder unerklärten) Körperbeschwerden (dazu TOMENSON ET ALT., Br J Psychiatry ff.). 2. Es kommt hinzu, dass Überlappungsfälle in aller Regel zu höheren Arbeitsunfähigkeiten führen (dazu SIMMS ET ALT., Psychol Med ff.). Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 19

20 Gutachten Henningsen was sagt es zu den unklaren Beschwerdebildern? 3. Ferner zeigt sich, dass die Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit unabhängig von komorbiden psychischen Störungen bestehen (dazu auch SIMMS ET ALT., a.a.o.). 4. Aus medizinischer Sicht werden zur Festlegung des Schweregrades nicht Kriterien verwendet, sondern (auch etwa bei den als Foerster-Kriterien bezeichneten Elementen) Indikatoren, welche einen offenen Charakter haben und bei deren Fehlen nicht vorschnell auf eine fehlende Schwere der Beeinträchtigung geschlossen werden darf Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 20

21 Ergebnisse Unklar ist weniger das Beschwerdebild als die allfällige Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit der jeweiligen Person. Hier muss die Sozialversicherung (z.b. die IV-Stelle oder die Unfallversicherung) den Sachverhalt von Amtes wegen abklären (Art. 43 ATSG). Soweit aus einer bestimmten gesundheitlichen Einschränkung die Auswirkungen auf die Arbeitsunfähigkeit schwierig zu bestimmen sind (etwa bei einer somatoformen Schmerzstörung), sind gegebenenfalls weitere Indizien heranzuziehen. Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 21

22 Ergebnisse Bei den unklaren Beschwerdebildern sind die Hilfselemente sorgfältig auszuwählen und auf ihre Verlässlichkeit zu überprüfen; dabei soll den entsprechenden Forschungsergebnissen in der Medizin hohes Gewicht zugemessen werden. Sind bestimmte dieser Indizien gegeben, muss zudem berücksichtigt werden, dass nach den medizinischen Forschungsergebnissen beim Vorliegen von mehr als einem Indiz mit erhöhten Arbeitsunfähigkeiten zu rechnen ist. Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 22

23 Ergebnisse Beweislosigkeiten können sich bei zutreffender und hinreichender Abklärung nur ausnahmsweise ergeben. Falls neben gesundheitlichen Ursachen auch andere gesundheitsfremde Faktoren auf die Arbeitsfähigkeit einwirken, ist eine sorgfältige Ausscheidung der massgebenden von den nicht relevanten Ursachen erforderlich. Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 23

24 Ergebnisse Bei der Festlegung der Arbeitsunfähigkeit kommt den ärztlichen Angaben und Festlegungen nach wie vor ein zentrales Gewicht zu. Ohne ärztliche Mitwirkung ist die Bestimmung einer allfälligen Arbeitsunfähigkeit undenkbar. Besten Dank und auf eine weitere gute Zusammenarbeit! Prof. Dr. iur. Ueli Kieser 24