- 2 - allen Optionen im Einzelnen Stellung.

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1 Stellungnahme des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie und des Bundeskartellamts zum Grünbuch Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts der EU-Kommission 1. Allgemeines Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und das Bundeskartellamt begrüßen, dass die Kommission das Grünbuch zu Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbsrechts vorgelegt hat. Private Schadensersatzklagen der Opfer von hardcore-kartellen haben in Deutschland wie in anderen europäischen Mitgliedstaaten in der Vergangenheit keine größere Bedeutung erlangt. Für die Durchsetzung des Kartellrechts sind in Deutschland vorrangig die dafür eingerichteten Wettbewerbsbehörden verantwortlich, die für diesen Zweck mit weitreichenden Befugnissen ausgestattet sind. Vor allem im Hinblick auf die neue Regelung in der VO 1/2003 ist aber auch die private Rechtsdurchsetzung wesentlich für einen wirksamen und umfassenden Schutz des Wettbewerbs. Verstöße gegen das Kartellrecht sind als Störung des Wettbewerbsprozesses nicht nur gesamtwirtschaftlich schädlich und unerwünscht, sondern schädigen auch das Vermögen von betroffenen Unternehmen und Verbrauchern. Im Fall von kartellrechtswidrigem Verhalten ist es deshalb angemessen, dass der Schädiger den entstandenen Schaden ausgleicht. Auf diese Weise wird auch der Gewinn aus dem Kartellrechtsverstoß abgeschöpft und dadurch der Anreiz zu künftigen Kartellrechtsverstößen verringert. Schadensersatz hat dabei seinem Wesen nach eine kompensatorische Funktion. Die Pflicht, Schadensersatz zu zahlen, hat immanent aber auch eine präventive Wirkung. Zugleich verdeutlicht sie, dass Kartellrechtsverstöße rechtswidrige Handlungen darstellen und von der Rechtsordnung missbilligt werden. Der Gesetzgeber hat in Deutschland aus dieser Situation mit der 7. GWB-Novelle die Konsequenzen gezogen und die Voraussetzungen für Schadensersatzklagen bei Kartellrechtsverstößen deutlich verbessert. Die neue Regelung in den 33 ff. GWB, die nach ausführlicher Erörterung vom Parlament verabschiedet worden ist, soll insbesondere bei hardcore-kartellen eine angemessene Kompensation der Schäden sicherstellen. Mit der Novelle sind aus deutscher Sicht die Maßnahmen verwirklicht, die als Ergänzung zum zuvor schon bestehenden Recht für eine wirksame Durchsetzung von privaten Schadensersatzansprüchen nach dem vorliegenden Kenntnisstand erforderlich und angemessen sind. Derzeit gibt es deshalb für Deutschland keinen weitergehenden Handlungsbedarf. Das Grünbuch, das eine Vielzahl von möglichen Handlungsoptionen enthält, ermöglicht eine umfassende Diskussion auf europäischer Ebene. Das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie und das Bundeskartellamt unterstützen dies ausdrücklich und werden sich intensiv an der Diskussion beteiligen. In dieser Stellungnahme beschränken sie sich auf einige grundlegende Hinweise und nehmen nicht zu

2 - 2 - allen Optionen im Einzelnen Stellung. Vorab sollen im Folgenden, unter Bezug auf Frage O des Grünbuchs, übergreifende Aspekte festgehalten werden, die aus Sicht der Bundesregierung für die weiteren Überlegungen zur Thematik wichtig sind: Als Ausgangspunkt jeglicher Überlegungen sollte das in Art. 5 EG niedergelegte Subsidiaritätsprinzip stehen. Während einheitliche materielle Standards für das Wettbewerbsrecht im Binnenmarkt notwendig sind, richtet sich die Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen weitgehend nach den allgemeinen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten. Diese unterscheiden sich in vielfältiger Hinsicht grundlegend. Auch die Rechtsprechung des EuGH geht davon aus, dass die Modalitäten privater Schadensersatzansprüche durch das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten geregelt werden. Hiervon sollte nur abgewichen werden, wenn ein konkretes Bedürfnis nachgewiesen ist, beispielsweise um gravierende Unterschiede im Binnenmarkt zu vermeiden. Die nationalen Anstrengungen der Mitgliedstaaten haben aber zunächst Vorrang. Im Grünbuch und dem dazugehörigen Arbeitspapier werden im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Sanktionierung kartellrechtlicher Verstöße vielfältige Instrumente verschiedener Bereiche aufgelistet. Zahlreiche dieser Vorschläge sind nicht wettbewerbsspezifisch, sondern berühren in nicht unerheblichem Umfang das allgemeine Zivil- bzw. Zivilprozessrecht der Mitgliedstaaten. Nach Auffassung der Bundesregierung sollten spezifische kartellrechtliche Regelungen nur getroffen werden, soweit dies im Hinblick auf entsprechende Besonderheiten unbedingt erforderlich ist. Dabei ist zu vermeiden, dass es zu Wertungswidersprüchen im Verhältnis zu den allgemeinen Regelungen für zivilrechtliche Streitigkeiten kommt. Das Grünbuch enthält Optionen für weitere Überlegungen und mögliche Maßnahmen zur Optimierung von Schadensersatzklagen sowohl im Bereich der Folgeklagen (nach Feststellung eines Kartellrechtsverstoßes) als auch eigenständiger Klagen, die unabhängig von behördlichen Maßnahmen sind. Beide Klagearten müssen optimal ausgestaltet werden. In der Praxis bedeutsamer sind dabei die Regelungen im Fall der besonders schädlichen hardcore-kartelle. Die privatrechtliche Durchsetzung in Missbrauchsfällen mittels Unterlassungs-, Nichtigkeits- oder auf konkrete Handlungen gerichteten Klagen ist bereits weit verbreitet und wirft keine besonderen Probleme auf. Die Bundesregierung begrüßt deshalb, dass das Grünbuch auf Schadensersatzklagen mit dem Schwerpunkt hardcore-kartelle beschränkt ist. Im Vergleich zur behördlichen Verfolgung weisen eigenständige Klagen bei hardcore-kartellen eine Vielzahl von gravierenden Problemen auf, die auch durch die im Grünbuch vorgeschlagenen Maßnahmen nicht ausgeräumt werden können. Weil rasche Verbesserungen wichtig sind, hat sich der Gesetzgeber in Deutschland auf Maßnahmen konzentriert, die Folgeklagen erleichtern. Dies

3 - 3 - schließt künftige Verbesserungen für eigenständige Klagen nicht aus, wenn hierfür ein Bedürfnis besteht und entsprechende Regelungen Erfolg versprechen. Parallel zum Grünbuch hat die Kommission ein Diskussionspapier zur Anwendung von Art. 82 EG im Bereich des Behinderungsmissbrauchs veröffentlicht, in dem der neue Ansatz (more economic approach) für die Beurteilung von Missbrauchsfällen (Art. 82 EG) im Einzelnen erläutert wird. Dieser neue Ansatz kann im Einzelfall dem Ziel der Kommission zuwiderlaufen, private Schadensersatzklagen als Instrument der Durchsetzung des Wettbewerbsrechts zu stärken. Ein solcher Effekt sollte auf jeden Fall verhindert werden. Das Grünbuch der Kommission nimmt in zahlreichen Optionen Gedanken aus dem anglo-amerikanischen Rechtssystem auf, die dort unter völlig unterschiedlichen Rahmenbedingungen zur Anwendung kommen. In Europa ist bei der Verfolgung von Kartellrechtsverstößen der Schutz der Allgemeininteressen in erster Linie den staatlichen Behörden anvertraut. Schadensersatz dient der Kompensation eingetretener Schäden, er hat dagegen keine bestrafende oder abschreckende Funktion. Dies entspricht nach der Rechtsprechung der deutschen Gerichte dem ordre public. Die Erfahrungen in den USA belegen zudem ein erhebliches Missbrauchspotential, das neben den Vorteilen einiger der anglo-amerikanischen Instrumente gleichermaßen zu berücksichtigen ist. Das Grünbuch soll zu einer intensiven Diskussion über verbesserte Regelungen zur Durchsetzung von privaten Schadensersatzansprüchen führen. Von entscheidender Bedeutung für weitergehende Maßnahmen wird dabei sein, welche Erfolge die Mitgliedstaaten selbst mit verbesserten nationalen Regelungen erzielen. Erst auf der Basis dieser Erfahrungen kann die Frage weiteren Handlungsbedarfs auf europäischer Ebene diskutiert werden. Hierbei sollten auch die Erkenntnisse mit der Richtlinie zur Durchsetzung der Rechte geistigen Eigentums berücksichtigt werden. In Anbetracht der vielfältigen Eingriffe in das allgemeine Zivilrecht und des oben erwähnten Subsidiaritätsprinzips sollte für die Regelung von Schadensersatzklagen bei Kartellrechtsverstößen auch der Einsatz des Instruments der Empfehlung erwogen werden. 2. Zugang zu Beweismitteln Der Analyse der Kommission ist zuzustimmen, dass der Zugang zu Beweismitteln vor allem im Fall von eigenständigen Klagen eine Grundvoraussetzung für erfolgreiche Schadensersatzklagen darstellt. Der Handlungsbedarf hängt aber vom allgemeinen Standard und den Regeln des Zivilprozesses ab. Für den Bereich der Bundesrepublik Deutschland ist über das geltende Recht hinaus kein Handlungsbedarf erkennbar. Für privatrechtliche Folgeklagen, die im Mittelpunkt der deutschen Regelung stehen, stellt die Bindungswirkung kartellbehördlicher Entscheidungen (s. Antwort auf Frage C) eine ausreichende Basis für den Anspruchsgrund von Schadensersatzforderungen dar.

4 - 4 - Frage A: Sollte es in zivilen Schadenersatzverfahren nach Artikel 81 und 82 EG-Vertrag besondere Regeln für die Offenlegung von Urkundsbeweisen geben? Wenn ja, welcher Art sollte diese Offenlegung sein? Besondere Regeln für die Offenlegung von Urkundsbeweisen in kartellrechtlichen Schadensersatzprozessen sind aus deutscher Sicht nicht notwendig. Die im Grünbuch aufgeführten Schwierigkeiten des Nachweises treffen in gleicher Weise auf viele Schadensersatzklagen in anderen Rechtsbereichen zu. Es wäre nicht gerechtfertigt, gerade im Bereich des Kartellrechts von den allgemein geltenden Regeln für den Zugang zu Beweismitteln abzuweichen und besondere Regeln für die Offenlegung von Urkundsbeweisen aufzustellen. Die notwendigen Regeln für die Offenlegung von Beweismitteln - was nach deutschem Recht vor allem die Vorlage von Urkunden umfasst - sollten dem nationalen Recht vorbehalten bleiben. In Deutschland kann die Vorlage von Urkunden entweder durch das Gericht nach 142 ZPO oder im Rahmen der Beweisaufnahme nach den 421 ff. ZPO angeordnet werden. Zuzustimmen ist in Option 1 dem Erfordernis eines fact pleading (schlüssiger Tatsachenvortrag). Die Optionen 1-4 gehen im Übrigen über die im deutschen Zivilprozess allgemein geltenden Regeln teilweise deutlich hinaus. Insbesondere das Verbot des Ausforschungsbeweises gehört zu den tragenden Grundsätzen des Zivilprozesses. Zu berücksichtigen ist auch die von den erwähnten Instrumenten ausgehende Missbrauchsgefahr. Akzeptabel erscheint hingegen der Ansatz aus Art. 6 Abs. 1 Satz 1 der RL zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, wonach die Vorlagepflicht genau umschriebenen Voraussetzungen unterliegt. Spezielle Regeln zur Beweissicherung (Option 5) erscheinen grundsätzlich denkbar, die konkrete Ausgestaltung müsste aber noch geprüft werden. Frage B: Sind besondere Regeln für den Zugang zu Dokumenten, die sich im Besitz einer Wettbewerbsbehörde befinden, für wettbewerbsrechtliche Schadenersatzklagen hilfreich? Wie könnte ein derartiger Zugang aussehen? Die Ausführungen zu Frage A gelten entsprechend insbesondere hinsichtlich der sehr weit gehenden Option 6. Die allgemein geltenden Regeln in Deutschland erscheinen ausreichend, so dass kein weiterer Regelungsbedarf besteht. Regelungen, die einem Ausforschungsbeweis nahe kommen, bei dem ohne konkrete Anhaltspunkte alle Dokumente (einschließlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse) übergeben werden müssten, sind abzulehnen. Die Zusammenarbeit der Gerichte mit der Kommission (Option 7) ist in 90a GWB geregelt. Besondere Vorschriften über den Schutz von Geschäftsgeheimnissen und anderen vertraulichen Informationen (Unterfrage a) sind in 90a GWB nicht enthalten, es gelten die allgemeinen Regeln. Das Gericht kann

5 - 5 - nach 142 ZPO die Vorlage von Urkunden nach seinem Ermessen anordnen. Dabei hat es auch die berechtigten Belange des Geheimnis- und Persönlichkeitsschutzes zu berücksichtigen. Eine Anforderung von Unterlagen, die auch von den Parteien geliefert werden könnten (Unterfrage b), sollte nicht möglich sein (vgl. 432 Abs. 2 ZPO). Frage C: Sollte die Beweislast des Klägers in den Schadenersatzprozessen wegen Verletzung des Wettbewerbsrechts erleichtert werden, und wenn ja, wie? Mit der 7. GWB Novelle wurde in 33 Abs. 4 Satz 1 GWB festgelegt, dass bestandskräftige Entscheidungen der Wettbewerbsbehörden hinsichtlich der Feststellung eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsrecht für die Zivilgerichte verbindlich sind. Der ersten in Option 8 vorgeschlagenen Alternative wird demgemäß zugestimmt. Entsprechende Regelungen in anderen europäischen Mitgliedstaaten würden privatrechtliche Folgeklagen unterstützen. Für die Verlagerung oder Einschränkung der Beweislast in sonstigen Fällen (Option 9) sind die allgemeinen Grundsätze des nationalen Rechts grundsätzlich ausreichend. Im Prinzip unterscheidet sich die Situation eines Klägers im Bereich kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche nicht von derjenigen anderer Kläger. In 20 Abs. 5 GWB hat der deutsche Gesetzgeber für den Bereich der Missbrauchsaufsicht im Interesse der betroffenen kleinen und mittleren Unternehmen eine Beweiserleichterung aufgenommen. Die ungerechtfertigte Weigerung einer Partei, Beweise auszuhändigen, wird in Deutschland im Rahmen der freien Beweiswürdigung nach 286 ZPO vom Gericht berücksichtigt. Dies entspricht dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch das Gericht. Deshalb wird in Option 10 nur der 3. Variante zugestimmt. 3. Verschuldenserfordernis Frage D: Sollte für wettbewerbsrechtliche Schadenersatzklagen ein Verschuldenserfordernis bestehen? Das Verschuldenserfordernis sollte für kartellrechtliche Schadensersatzklagen beibehalten werden. Die bestehenden Regeln erscheinen ausreichend und angemessen. In Deutschland wird bei Vorliegen eines objektiven Pflichtverstoßes des Schädigers nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das Verschulden vermutet oder es spricht ein Anscheinsbeweis dafür. Der Handelnde hat aber stets die Möglichkeit, sich zu exkulpieren. In diesem Rahmen kann auch ein Rechtsirrtum berücksichtigt werden, wobei hierfür hohe Anforderungen zu stellen sind. Eine verschuldensunabhängige Gefährdungshaftung (Optionen 11 und 12) würde sich weit vom allgemeinen Schadensersatzsystem entfernen. Die Parallele zur Gefährdungshaftung erscheint insoweit nicht

6 - 6 - einschlägig, da deren Grundlage erlaubte Handlungen des Haftenden sind, während Schadensersatzansprüche bei Kartellrechtsverstößen ein verbotenes Handeln des Schädigers voraussetzen. Zudem bietet beispielsweise in Grenzfällen im Bereich des Art. 82 EG das Tatbestandsmerkmal des Verschuldens ein Korrektiv gegen eine übermäßige Haftung der Unternehmen. Denn ansonsten ist nicht auszuschließen, dass Unternehmen erwünschte Innovationen und Wettbewerbssteigerungen aus Angst vor einer verschuldensunabhängigen Haftung unterlassen. Die geltenden Regelungen zur Berücksichtigung eines entschuldbaren Irrtums (Option 13) sind ausreichend und bedürfen keiner Ergänzung. 4. Schadenersatz Frage E: Wie sollte der Schadenersatz definiert werden? Schadensersatz sollte grundsätzlich eine Ausgleichsfunktion (Restitution und Kompensation) haben. Mit dieser Maßgabe wird Option 14 zugestimmt. Im deutschen Recht ist nunmehr ausdrücklich vorgesehen, dass der anteilige Gewinn des Schädigers bei der Schätzung des Schadens mit berücksichtigt werden kann ( 33 Abs. 3 Satz 3 GWB). Option 15 wird daher in der Form zugestimmt, dass der unrechtmäßige Gewinn einen Anhaltspunkt für den erlittenen Schaden bilden kann. Die Rückforderung unrechtmäßiger Gewinne ist nach deutschem Rechtsverständnis dagegen kein Schadensersatzanspruch. Dieser Anspruch, der neben den Schadensersatzansprüchen der Geschädigten besteht, kann von den Kartellbehörden geltend gemacht werden ( 34 GWB). In Ausnahmefällen haben auch Wirtschaftsverbände nach 34a GWB diese Befugnis. Die Einführung von Mehrfachschadensersatz (Option 16) ist in allen Formen abzulehnen. Dies würde der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzrechts widersprechen, die in Deutschland zu den tragenden Grundsätzen des Schadensersatzrechts gehört. Nach der Rechtsprechung der deutschen Gerichte verstoßen Strafschadensersatzregelungen (punitive damages) gegen den ordre public in Deutschland. Auch der EuGH hat im Urteil in der Rechtssache Courage festgestellt, dass Schadensersatzansprüche der geschädigten Rechtssubjekte der Kompensation erlittener Verluste dienen. Ziel ist nicht eine Bestrafung oder eine Abschreckungswirkung (über die Kompensation als solche hinaus). Eine Verzinsungspflicht ab Schadenseintritt ist in Deutschland mit der 7. GWB Novelle bereits geltendes Recht geworden ( 33 Abs. 3 Satz 4 GWB). In dieser Form verdient Option 17 (letztere Alternative) Unterstützung.

7 - 7 - Frage F: Anhand welcher Methode sollte die Höhe des Schadenersatzes berechnet werden? Komplexe ökonomische Modelle zur Schadensermittlung (Option 18) können im Einzelfall genauere Ergebnisse liefern als einfache. Sie sind aber stets mit Unwägbarkeiten behaftet und von einer Vielzahl von Faktoren abhängig. Aufgrund ihrer Komplexität verringert sich durch den Einsatz ökonomischer Modelle in vielen Fällen die für einen Kläger wichtige Rechtssicherheit und Kalkulierbarkeit des Prozessrisikos. Dies hätte zur Folge, dass die Durchsetzung des materiellen Wettbewerbsrechts im Ergebnis eher erschwert würde. Es sollte deshalb grundsätzlich bei der geltenden Regelung verbleiben, dass die Gerichte den Schaden unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung schätzen können ( 287 ZPO). Dies erlaubt die Berücksichtigung aller Methoden, einschließlich ökonomischer Modelle, wenn deren Verwendung genauere Erkenntnisse verspricht und durchführbar ist. Leitlinien der Kommission zur Berechnung des Schadensersatzes (Option 19) wären im Rahmen der freien Beweisschätzung für die Gerichte wahrscheinlich keine Hilfe. Ein Bedürfnis für solche Leitlinien wird daher nicht gesehen. Im deutschen Zivilprozess ist eine Trennung zwischen Anspruchsgrund und -höhe (Option 20) schon heute möglich und wird allgemein als sinnvoll erachtet. In Deutschland zielt bereits jetzt der überwiegende Teil der kartellrechtlichen Schadensersatzklagen auf eine Feststellung der Schadensersatzverpflichtung dem Grunde nach ab; die Schadensersatzhöhe wird anschließend oftmals im Rahmen eines Vergleichs festgelegt. Bei bezifferten Schadensersatzklagen hat das Gericht außerdem die Möglichkeit, ein Zwischenurteil über den Grund des Anspruchs gemäß 304 ZPO zu erlassen, wenn dies im jeweiligen Einzelfall sachgemäß ist. Diese prozessualen Möglichkeiten haben sich bewährt. Demgegenüber wäre eine zwingende Teilung zwischen Grund- und Betragsverfahren abzulehnen, da dies in vielen Fällen zu einer unnötigen Aufblähung des gerichtlichen Gesamtvorgangs führen würde. 5. Passing on defence und Klagebefugnis des indirekten Abnehmers Frage G: Sollte es Regeln zur Zulässigkeit und Handhabung der passing on defence geben? Wenn ja, welcher Art sollten diese Regeln sein? Sollte der indirekte Abnehmer Klagebefugnis haben? Die Durchsetzung kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche insbesondere bei hardcore-kartellen hängt in der Praxis wesentlich von der gesetzlichen Regelung und vor allem der Frage der Darlegungs- und Beweislast in Fällen der Schadensüberwälzung (passing on) ab. Aus diesem Grund hat sich der Gesetzgeber in Deutschland dafür entschieden, die passing on defence gesetzlich zu regeln. Im Gesetz ist nunmehr ausdrücklich klargestellt, dass eine Weiterveräußerung von Waren bzw. Dienstleistungen einen Schadenseintritt beim Abnehmer nicht entfallen lässt. Nach deutschem Recht kann die Schadensüberwälzung daher nur unter den engen Voraussetzungen der sog. Vorteilsausgleichung als

8 - 8 - Wegfall des Schadens berücksichtigt werden. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür trifft den Schädiger. Erforderlich ist eine rechtliche Bewertung, ob die Berücksichtigung des Vorteils dem Zweck des Schadensersatzes entspricht und den Schädiger nicht unbillig entlastet. Im Ergebnis wird deshalb bei Kartellrechtsverstößen die passing on defence nur in Ausnahmefällen zur Anwendung kommen. Ob neben oder anstelle der direkten Erwerber auch die indirekten Erwerber einschließlich der Letztverbraucher einen Anspruch auf Schadensersatz haben, ist im deutschen Recht nicht ausdrücklich geregelt. Dies richtet sich nach den allgemeinen Regeln des Schadensersatzrechts. Für eine gesetzliche Regelung erscheint deshalb keine der Optionen insgesamt angemessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Schadensersatzansprüche bei hardcore-kartellen in der Praxis, wenn überhaupt, nur durch direkte Abnehmer geltend gemacht werden. Ansprüche indirekter Erwerber einschließlich der Letztverbraucher sind nicht ausgeschlossen, haben in der Praxis aber keine Bedeutung. Die grundsätzlichen Probleme der Beweisschwierigkeiten und der Atomisierung der Schäden durch den Weiterverkauf können auch durch gezielte gesetzliche Hilfestellungen nicht behoben werden. 6. Schutz der Verbraucherinteressen Frage H: Sollten Sammelklagen und der Schutz der Verbraucherinteressen durch besondere Verfahren gewährleistet werden? Wenn ja, wie könnten diese Verfahren ausgestaltet sein? Die Bundesregierung teilt die Einschätzung, dass Klagen von einzelnen Verbrauchern und Abnehmern, die nur geringe Schäden erlitten haben, sehr unwahrscheinlich sind (s. Antwort auf Frage G). Kollektive Rechtsschutzelemente zum Schutz der Interessen der Verbraucher, wie z.b. eine Unterlassungsklage zu Gunsten qualifizierter Einrichtungen (insbesondere Verbraucherzentralen) oder ein Anspruch auf Vorteilsabschöpfung waren im Rahmen der 7. GWB Novelle nicht konsensfähig. Das Parlament hat gegen eine entsprechende Regelung entschieden. Normiert ist dagegen ein Anspruch der Wirtschaftsverbände auf Vorteilsabschöpfung nach 34a GWB, der subsidiär zur Vorteilsabschöpfung durch die Kartellbehörde ist. Außerdem haben diese Verbände einen Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung gemäß 33 Abs. 2 i.v.m. Abs. 1 GWB. Mögliche Bedenken gegen Verbandsklagen gelten nicht für kollektive Klagen der Zwischenabnehmer oder der einzelnen Verbraucher (Option 26), wenn diese nicht zu einer automatischen Rechtskrafterstreckung auf am Verfahren nicht beteiligte Dritte führen. Im Zuge der Diskussion über mögliche Formen der Bündelung individueller Ansprüche wird in Deutschland ein Pilotprojekt mit dem vor kurzem in Kraft getretenen Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz durchgeführt. Die Erfahrungen mit diesem Modell sollen zunächst abgewartet werden, bevor entschieden wird, welche Bündelungsform sich am besten in das bestehende deutsche Rechtssystem einfügt.

9 Prozesskosten Frage I: Sollten besondere Regeln eingeführt werden, um das Kostenrisiko für den Kläger zu verringern? Wenn ja, welche Art von Regeln? Für die Kosten in Kartellrechtsstreitigkeiten sollten grundsätzlich die allgemeinen Regeln des Prozessrechts gelten. Regelungen wie in Option 27 wären dem deutschen Zivilprozess fremd. Es sollte dabei verbleiben, dass die jeweils unterliegende Partei grundsätzlich die Kosten des Prozesses zu tragen hat. Die Höhe der Kosten bemisst sich in Deutschland grundsätzlich nach dem Streitwert. Über die allgemeinen Regeln der Prozesskostenhilfe hinaus ermöglicht der neu eingeführte 89a GWB für Kartellrechtsansprüche nach den 33 oder 34a GWB eine Streitwertanpassung, sofern die betreffende Partei glaubhaft macht, dass die Belastung mit den Prozesskosten nach dem vollen Streitwert ihre wirtschaftliche Lage erheblich gefährden würde. Im Übrigen wird auf die bisherigen Beratungen zur VO Small Claims (vgl. die Ausführungen auf S. 5/6 des Dokuments 15054/05 vom unter Buchstabe e), die auf dem JI-Rat am 1./2. Dezember 2005 konsentiert wurden) hingewiesen. 8. Koordinierung der staatlichen und privaten Wettbewerbsrechtsdurchsetzung Frage J: Wie können private und staatliche Wettbewerbsrechtsdurchsetzung optimal koordiniert werden? Die private und staatliche Wettbewerbsrechtsdurchsetzung sollten so koordiniert werden, dass die Funktionsfähigkeit und Attraktivität der Kronzeugenregelung so wenig wie möglich beeinträchtigt wird. Hierzu gehört der Schutz der Vertraulichkeit entsprechender Anträge und damit zusammenhängender Informationen (Option 28). Durch die Offenbarung des Kartellrechtsverstoßes sollte der Kronzeuge nicht zusätzlich belastet und einem größeren Schadensersatzrisiko ausgesetzt sein als die anderen Beteiligten des wettbewerbswidrigen Verhaltens. Parallel hierzu die Schadensersatzpflicht und die gesamtschuldnerische Haftung des Kronzeugen zu vermindern oder zu begrenzen (Optionen 29 und 30), würde vielfache Probleme aufwerfen. Inwieweit eine Bevorzugung des Kronzeugen gegenüber anderen Schädigern gerechtfertigt ist und wie diese gegebenenfalls umgesetzt werden könnte, kann nur im Rahmen des jeweils geltenden nationalen Rechts sinnvoll entschieden werden. Die Kronzeugenregelung, die in Deutschland derzeit auf Verwaltungsgrundsätzen des Bundeskartellamts beruht, kann nicht in die Schadensersatzansprüche und die Regelung der gesamtschuldnerischen Haftung eingreifen. Umgekehrt würde es die Attraktivität von Kronzeugenregelungen erheblich vermindern, wenn sich potenzielle Antragsteller der Gefahr von Mehrfachschadensersatzforderungen oder weit reichenden zivilprozessrechtlichen Beweisbeibringungspflichten, die an einen Ausforschungsbeweis heranreichen, ausgesetzt sähen. Auch wegen ihrer negativen Auswirkungen auf Kronzeugenregelungen sind diese Instru-

10 mente daher unbeschadet der bereits oben erwähnten schwerwiegenden Bedenken abzulehnen. 9. Gerichtliche Zuständigkeit und anwendbares Recht Frage K: Welches materielle Recht sollte bei kartellrechtlichen Schadenersatzklagen anwendbar sein? Der Frage des maßgeblichen Gerichtsstands kommt bei kartellrechtlichen Schadensersatzklagen erhebliche Bedeutung zu. Geregelt ist dies in der VO 44/2001, die für diesen Bereich keine Sonderregeln enthält. Geprüft werden sollte, inwieweit durch eine Konsolidierung nach Art. 6 der VO eine Vielzahl von möglichen Gerichtsständen und damit ein Forum Shopping besser eingegrenzt werden kann. Für die Frage des anzuwendenden Rechts gilt künftig die VO Rom II, über deren Regelungen sich der Justizministerrat am 28. April 2006 politisch geeinigt hat. Maßgeblich wird für Kartellrechtsstreitigkeiten entsprechend dem für das Kartellrecht allgemein geltenden Auswirkungsgrundsatz der Ort sein, wo sich der Schaden auf dem betroffenen Markt jeweils auswirkt bzw. auszuwirken droht. Die Wahl eines anderen Rechts ist nicht möglich (Artikel 5 Absätze 3 und 4 VO Rom II ). Ausführungen zu den Optionen 33 und 34 erübrigen sich deshalb. Diese Lösung führt bei Schäden in unterschiedlichen Mitgliedstaaten dazu, dass für den in jedem Land erlittenen Schaden jeweils ein anderes materielles Recht zur Anwendung kommt (Mosaikbetrachtung). Die Nachteile für kartellrechtliche Schadensersatzklagen erscheinen jedoch nicht übermäßig gravierend, da im Regelfall ein Geschädigter nur in einem einzigen Mitgliedstaat betroffen sein und damit für ihn nur ein einziges Recht zur Anwendung kommen wird. Lediglich in wenigen Einzelfällen mag ein erhöhter Aufwand bei der Rechtsverfolgung entstehen. Daher hält die Bundesregierung an dem bewährten Auswirkungsprinzip fest. 10. Sonstiges Frage L: Sollte ein Sachverständiger, wenn immer erforderlich, vom Gericht bestellt werden? Die Frage, ob ein Sachverständiger vom Gericht bestellt werden sollte, betrifft das allgemeine Zivilprozessrecht. Nach dem geltenden deutschen Zivilprozessrecht kann das Gericht in streitigen Fragen, die seine eigene Sachkunde überschreiten, einen Sachverständigen zur Klärung dieser Frage bestellen ( 404 ZPO). Es kann die Parteien vor der Bestellung auffordern, geeignete Sachverständige zu benennen; einigen sich die Parteien auf eine bestimmte Person als Sachverständigen, so hat das Gericht dieser Einigung Folge zu geben ( 404 Abs. 3, 4 ZPO). Eine diesbezügliche Bedingung für die Bestellung durch das Gericht (Option 35) ist abzulehnen. Es dürfte kaum der Beschleunigung des Verfahrens dienen, wenn sich die Parteien stets auf einen vom Gericht zu bestellenden Sachverständigen einigen müssten, da hierüber häufig gestritten wird. Im Übrigen sind auch keine Gründe erkennbar, warum diese Frage im

11 Bereich kartellrechtlicher Prozesse abweichend von den allgemeinen Grundsätzen geregelt werden sollte. Frage M: Sollten Verjährungsfristen ausgesetzt werden? Wenn ja, ab wann? Die Hemmung der Verjährung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen (Option 36) ist in Deutschland bereits geltendes Recht ( 33 Abs. 5 GWB). Sobald eine nationale Kartellbehörde oder die Kommission ein Verfahren einleitet, wird die Verjährung der privaten Ansprüche gehemmt. Mit einer solchen Regelung wird sichergestellt, dass individuell Geschädigte im Fall eines behördlichen Vorgehens gegen einen kartellrechtlichen Verstoß das Ende dieses Verfahrens abwarten können, ohne befürchten zu müssen, dass in der Zwischenzeit die eigenen Ansprüche schon verjährt sind. Ein verstärkender Effekt wird zusätzlich durch die Bindungswirkung von Behördenentscheidungen (vgl. Frage C) erzielt. Frage N: Ist eine Klarstellung der gesetzlichen Verpflichtung, dass ein Kausalzusammenhang bestehen muss, erforderlich, um Schadenersatzklagen zu erleichtern? Hinsichtlich der Frage der Kausalität erscheint eine Klarstellung nicht erforderlich. Nach den allgemeinen Regeln des Schadensersatzrechts muss ein Kausalzusammenhang zwischen dem Rechtsverstoß und dem eingetretenen Schaden bei jedem Schadensersatzanspruch vorliegen. Das nationale Recht bestimmt auch den Umfang und die Voraussetzungen für den Nachweis der Kausalität.