Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland

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1 Entsendung von Arbeitnehmern ins Ausland Inhaltsverzeichnis Begriff Arbeitsrechtliche Aspekte Anzuwendendes Recht Rechtswahl durch die Parteien Fehlende Rechtswahl Prüfungsreihenfolge bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts Entsendungsvertrag und Nachweisgesetz Sozialversicherungsrechtliche Aspekte Nationales Kollisionsrecht Territorialprinzip und Ausstrahlung Voraussetzungen der Ausstrahlung Entsendung ins Ausland Beschäftigungsverhältnis im Inland Zeitliche Begrenzung Supranationales Kollisionsrecht bei Entsendung innerhalb der EU/EWR Die EWG-VO Nr. 1408/71 Formalitäten Zwischenstaatliches Kollisionsrecht bei Entsendung in einen Abkommensstaat Nationales Kollisionsrecht bei Entsendung in das "vertragslose" Ausland Prüfungsschema für Kollisionen deutschen und ausländischen Sozialversicherungsrechts Freiwillige Versicherung Zusammenfassung Arbeitsvertragsrecht Sozialversicherungsrecht Autor(en): RA/FAArbR Marion Leising, Ludwigsburg Aufgrund der internationalen Verflechtungen der Wirtschaft gewinnt der grenzüberschreitende Einsatz von Arbeitnehmern ständig an Bedeutung. Der folgende Beitrag gibt einen Überblick über die arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Aspekte, die bei einer Entsendung von Arbeitnehmern in das Ausland zu beachten sind. Begriff Eine Arbeitnehmerentsendung liegt grds. dann vor, wenn ein Arbeitnehmer auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers (entsendendes Unternehmen) im Ausland eine - i.d.r. befristete - Beschäftigung für ihn ausübt (vgl. 4 SGB IV). Im Fall einer unbefristeten Tätigkeit im Ausland spricht man demgegenüber von einer Versetzung oder einem Übertritt zu einer ausländischen Gesellschaft. Arbeitsrechtliche Aspekte

2 Da die Entsendung regelmäßig in den Kernbereich der arbeitsvertraglichen Beziehungen eingreift, bedarf es hierzu einer einvernehmlichen Änderung des Arbeitsvertrages. Einseitig - allein gestützt auf das Weisungsrecht - kann der Arbeitgeber eine Entsendung grds. nicht vornehmen. Etwas anderes gilt nur, wenn ein Einsatz des Arbeitnehmers im Ausland im Arbeitsvertrag ausdrücklich vorgesehen (Versetzungsklausel) oder von sehr kurzer Dauer (Dienstreisecharakter) ist. Anzuwendendes Recht Kernproblem der Auslandstätigkeit ist die Frage, ob im Einzelfall deutsches Recht oder Rechtsnormen des ausländischen Staates anzuwenden sind. Insoweit ist eine differenzierte Betrachtung nach Art und Weise des Auslandseinsatzes und der rechtlichen Qualität der jeweiligen Normen erforderlich. Rechtswahl durch die Parteien Für vertragliche Schuldverhältnisse mit Auslandsberührung - hier Arbeitsverträge - gilt der Grundsatz der freien Rechtswahl (Art. 27 EGBGB). Danach obliegt die Entscheidung über das anzuwendende Recht (sog. Arbeitsvertragsstatut) primär den Vertragsparteien. Durch die Rechtswahl darf dem Arbeitnehmer allerdings nicht der Schutz entzogen werden, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach objektiven Anknüpfungspunkten - wie z.b. gewöhnlicher Erfüllungsort - anzuwenden wäre (Art. 30 Abs. 1 EGBGB; zum sog. Günstigkeitsvergleich vgl. Thüsing, NZA 2003 S. 1307). Fehlende Rechtswahl Haben die Parteien keine Rechtswahl getroffen, findet grds. das Recht des gewöhnlichen Arbeitsortes bzw. das der Niederlassung, die den Arbeitnehmer eingestellt hat, Anwendung (Art. 30 Abs.2 EGBGB). Allerdings können ggf. auch bestehende engere Verbindungen zu einem anderen Staat maßgeblich sein (Art. 30 Abs. 2 HS 2 EGBGB). Unabhängig hiervon gelten in jedem Fall zwingende Vorschriften des deutschen Rechts (Art. 34 EGBGB). Im Arbeitsrecht werden solche Bestimmungen als international zwingend angesehen, die nicht nur den Ausgleich zwischen den individuellen Parteiinteressen regeln sollen, sondern darüber hinaus aus Gemeinwohlinteressen unbedingt Geltung verlangen (BAGE 80 S. 84 (92) = DB 1996 S. 231; s. zu Einzelfällen Heldrich, in: Palandt, EGBGB, 34 Rdn. 2). International zwingend sind z.b. der Kündigungsschutz nach dem Schwerbehinderten- und Mutterschutzgesetz (BAG, Urteil v AZR 3/89, NZA 1990 S. 841 = DB 1990 S. 1666). Prüfungsreihenfolge bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts Bei der Suche nach dem anwendbaren Recht ist in mehreren Schritten vorzugehen. Beginnend mit der Frage, ob sich die Vertragsparteien auf die Anwendung eines bestimmten Rechts geeinigt haben, geht es in einem zweiten Schritt darum, das objektiv anwendbare Recht zu bestimmen. Dieses ist nicht nur bei fehlender Rechtswahl maßgebend, sondern auch dann, wenn die Rechtswahl dem Arbeitnehmer den ihm ohne diese Wahl zustehenden zwingenden arbeitsrechtlichen Schutz nehmen würde. Es kann demnach zu Mischformen kommen. Das so bestimmte Arbeitsvertragsstatut wird dann ggf. modifiziert durch international zwingende Regelungen und durch Regelungen über die Erfüllung des Arbeitsvertrages, bei denen stets das Recht des Erfüllungsortes maßgeblich ist (ausführlich zur Bestimmung des

3 Arbeitsvertragsstatuts vgl. Thüsing, a.a.o., S ff.) Entsendungsvertrag und Nachweisgesetz Bei einer Entsendung wird üblicherweise parallel zum weiter bestehenden Inlands- Arbeitsvertrag ein weiterer Vertrag mit dem Unternehmen im Inland geschlossen. Dieser Vertrag regelt die aufgrund des Auslandseinsatzes sich ergebenden Fragen bzw. Rechte und Pflichten der Parteien. Alternativ hierzu können auch die Regelungen aus dem "Grund- Arbeitsvertrag" übernommen und für die Dauer des Auslandseinsatzes modifiziert werden. Beratungshinweis: Vor einer Entsendung sollten Arbeitgeber und Arbeitnehmer ausdrücklich regeln, ob für die Auslandstätigkeit des Arbeitnehmers deutsches oder ausländisches Recht gelten soll. Zu berücksichtigen ist dabei, dass die Wahl ausländischen Rechts nicht von der Einhaltung der zwingenden deutschen Arbeitnehmerschutzvorschriften entbindet. Bei der Änderung des bestehenden Arbeitsvertrags ist zu beachten, dass der Arbeitgeber bei einer Entsendedauer von über einem Monat neben den wesentlichen Vertragsbedingungen - wie z.b. Arbeitsort, Arbeitsentgelt, Kündigungsfristen - laut Nachweisgesetz schriftlich die Dauer der Auslandstätigkeit, die Währung, in der das Arbeitsentgelt ausbezahlt wird, etwaiges mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes zusätzliches Entgelt und Sachleistungen sowie die Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers niederzulegen hat. Diese Bedingungen müssen dem Arbeitnehmer vor dessen Abreise ausgehändigt werden. Sozialversicherungsrechtliche Aspekte Bedeutsam sind bei einem Auslandseinsatz insbesondere auch die sozialrechtlichen Folgen, d.h. die Folgen für die gesetzliche Renten-, Kranken-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung. Es stellt sich die Frage, welche Rechtsordnung für die Versicherungsund Beitragspflicht sowie für Leistungsansprüche des Beschäftigten oder seiner Angehörigen maßgeblich ist. Da es kein überstaatliches materielles Sozialrecht für Fälle mit Auslandsberührung gibt, kann sich das materielle Recht nur aus den nationalen Rechtsordnungen der jeweils beteiligten Staaten ergeben. Welches Recht im Einzelfall anzuwenden ist, wenn die Rechtsordnungen verschiedener Staaten aufeinandertreffen, ergibt sich aus Kollisionsnormen. Welches Kollisionsrecht anzuwenden ist, richtet sich danach, ob die beteiligten Staaten der EU angehören, Abkommensstaaten oder das "vertragslose" Ausland sind. Nationales Kollisionsrecht Territorialprinzip und Ausstrahlung Der Anwendungsbereich der deutschen Sozialversicherung ist grds. auf das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik beschränkt (Territorialprinzip). Die Versicherungspflicht gilt für alle Personen, die im Inland beschäftigt oder selbstständig tätig sind ( 3 SGB IV). Damit es aber bei vorübergehenden Auslandsaufenthalten nicht zu einer Unterbrechung der Biographie - beispielsweise im Bereich der Rentenversicherung - und dadurch u.u. zu Härten kommt, bleibt der Arbeitnehmer bei einer Entsendung bis zu einer bestimmten Dauer weiterhin in Deutschland sozialversicherungspflichtig (Ausstrahlung gem. 4 SGB IV). Besteht dagegen das Arbeitsverhältnis zu einer ausländischen Tochtergesellschaft oder liegt eine dauerhafte Auslandstätigkeit vor, so ist der Arbeitnehmer ausschließlich bei der ausländischen Sozialversicherung beitragspflichtig und leistungsberechtigt.

4 Voraussetzungen der Ausstrahlung Voraussetzungen für die Sozialversicherungspflicht in Deutschland gem. 4 SGB IV sind: Entsendung ins Ausland Der Arbeitnehmer muss sich von seinem Beschäftigungsort im Inland ins Ausland begeben. Beschäftigungsverhältnis im Inland Es müssen vertragliche Bindungen des Arbeitnehmers zu einem Arbeitgeber im Inland bestehen. Damit liegt keine Entsendung vor, wenn ein Arbeitnehmer im Ausland wohnt und dort von einem inländischen Arbeitgeber für eine Tätigkeit im Ausland angeworben wird. Wird ein Mitarbeiter eines Großunternehmens an eine selbstständige Tochterfirma im Ausland abgeordnet, bleibt die deutsche Sozialversicherungspflicht nur dann bestehen, wenn das Arbeitsentgelt weiter vom Mutterunternehmen gezahlt wird und dieses auch weisungsbefugt bleibt. Zeitliche Begrenzung Die Dauer der Entsendung muss infolge der Art der Tätigkeit oder vertraglich im Voraus bestimmt sein. Eine zeitliche Grenze wird gesetzlich nicht definiert. Die Rspr. erkennt eine Obergrenze von zwei Jahren an, wobei auch eine längere Entsendung in Ausnahmefällen möglich ist, jedenfalls solange eine Rückkehr in das Heimatland beabsichtigt ist (BSG, Urteil v RU 37/93, SozR Art. 14 Nr. 4 = DB 1995 S.2373). Es muss gewährleistet sein, dass der Arbeitnehmer nach der Beendigung des Auslandsaufenthalts beim entsendenden Arbeitgeber weiter beschäftigt wird. Supranationales Kollisionsrecht bei Entsendung innerhalb der EU/EWR Bei der Entsendung innerhalb der EU sind Rechtsquellen des EG-Sozialrechts zu beachten, da gem. 30 Abs. 2 SGB I dem Gemeinschaftsrecht der Vorrang vor dem nationalen Recht eingeräumt wird. Das supranationale Kollisionsrecht geht mithin der Regelung des 4 SGB IV vor. Die EWG-VO Nr. 1408/71 Eine EU-Verordnung mit Geltungsbereich für den Europäischen Wirtschaftsraum (EWG-VO Nr. 1408/71 v ) regelt, dass der entsandte Arbeitnehmer unter folgenden Voraussetzungen allen Zweigen der deutschen Sozialversicherung unterliegt: Der Arbeitnehmer muss Bürger eines Mitgliedstaates der EU, Norwegens, Islands oder Liechtensteins sein. Es muss sich um eine Entsendung handeln. Die Entsendungsdauer darf höchstens ein Jahr betragen. Ggf. ist auch eine Verlängerung um ein weiteres Jahr möglich, aber nur dann, wenn die Gründe dafür nicht vorhersehbar waren. Die Verlängerung muss dann vor Ablauf der ersten 12 Monate beantragt werden. Das Einverständnis der zuständigen Behörde des Beschäftigungsstaates ist erforderlich.

5 Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so kommt nur noch eine Ausnahmevereinbarung nach Art. 17 VO Nr. 1408/71 in Betracht. Danach können die zuständigen Behörden Ausnahmen vereinbaren, um die Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften zu erreichen, wenn dies im Interesse des Arbeitnehmers liegt. Dazu ist ein formloser Antrag i.d.r. über den Arbeitgeber an die "Deutsche Verbindungsstelle Krankenversicherung Ausland" (DVKA) zu richten. Es wird empfohlen, das Interesse des Arbeitnehmers, der deutschen Versicherungspflicht unterstellt zu bleiben, kurz zu begründen. Regelmäßig wird eine Ausnahmegenehmigung für maximal vier Jahre erteilt (Ermessensentscheidung). Das inländische Beschäftigungsverhältnis muss weiter bestehen, d.h. der Arbeitnehmer muss weiterhin im inländischen Unternehmen eingegliedert sein und von diesem sein Arbeitsentgelt erhalten. Wesentliche wirtschaftliche Aktivitäten des Arbeitgebers in dem Land, von dem aus der Arbeitnehmer entsandt wurde, müssen fortbestehen. Der Arbeitnehmer muss unmittelbar vor der Entsendung dem inländischen System der sozialen Sicherheit unterlegen haben. Formalitäten Zur Verfahrensvereinfachung haben die EU-EWR-Mitgliedstaaten die Verwendung einheitlicher Vordrucke vereinbart. Der Entsendeausweis und der Verlängerungsantrag sind bei der DVKA erhältlich. Die Anschrift der DVKA lautet: Deutsche Verbindungsstelle Ausland, Postfach , Bonn ( Die DVKA ist neben der zuständigen Krankenkasse genereller Ansprechpartner. Ist der Arbeitnehmer nicht Pflicht- oder freiwilliges Mitglied einer deutschen gesetzlichen Krankenversicherung, so stellt die BfA das Formular aus. Zwischenstaatliches Kollisionsrecht bei Entsendung in einen Abkommensstaat Darüber hinaus hat Deutschland mit einigen Ländern Sozialversicherungsabkommen abgeschlossen. Diese Abkommen sehen vor, dass aus Deutschland entsandte Arbeitnehmer nicht der ausländischen, sondern nur der deutschen Sozialversicherung unterliegen. Hier sollte man sich genau informieren, da die Reichweite der Abkommen unterschiedlich ist und zum Teil nur die Renten- oder Krankenversicherung betrifft. Bei der DVKA sind die für jedes Abkommensland notwendigen Vordrucke erhältlich. Nationales Kollisionsrecht bei Entsendung in das "vertragslose" Ausland Wird ein Arbeitnehmer eines deutschen Unternehmens in ein Land gesandt, das weder Vertragspartner eines Sozialversicherungsabkommens noch ein Mitgliedstaat der EU oder EWR ist, so greift auch hier die Regelung des 4 SGB IV ein. Wegen der sonst vielfältigen Spezialregelungen des über- und zwischenstaatlichen Rechts liegt hier der Hauptanwendungsbereich der Vorschrift. Prüfungsschema für Kollisionen deutschen und ausländischen

6 Sozialversicherungsrechts Ist vor der Abreise ins Ausland noch keine Entscheidung gefallen, in welchem Land der Arbeitnehmer beitragspflichtig ist, ist es empfehlenswert, die ausländische Stelle um Aussetzung der Beiträge zu ersuchen und der deutschen Stelle eine Fortzahlung der Bezüge anzubieten. Freiwillige Versicherung Auch wenn ein deutscher Arbeitnehmer in Bezug auf die Sozialversicherung dem Recht eines ausländischen Tätigkeitsstaates unterliegt, kann er in Deutschland für einige Sparten der Sozialversicherung freiwillig Beiträge zahlen und damit den deutschen Versicherungsschutz aufrechterhalten. Die Versicherungsmöglichkeiten sind nach der Art der jeweiligen Versicherung im Einzelfall zu klären. Beispielsweise besteht die Möglichkeit freiwilliger Versicherung zwar bei der gesetzlichen Rentenversicherung, nicht aber bei der Arbeitslosenund der Unfallversicherung. Trotz aller Abkommen und Vereinbarungen sind die Sozialleistungen bei einer Auslandsbeschäftigung nicht immer ausreichend. Zur Absicherung des Beschäftigten und auch des Arbeitgebers sollte vor einer Auslandsentsendung sehr genau geprüft werden, welche zusätzlichen Versicherungen abgeschlossen werden sollten. Inwiefern zusätzlicher Schutz erforderlich wird, hängt davon ab, ob es sich um eine Entsendung mit Weitergeltung der deutschen Rechtsvorschriften (durch Abkommen oder Ausstrahlung) oder ohne weitere Versicherungspflicht nach deutschem Recht handelt. Zu den steuerlichen Rahmenbedingungen der Arbeitnehmerentsendungvgl. Gegusch, Heft 21/2005 S. 15, sj Zusammenfassung Arbeitsvertragsrecht Bei einer Entsendung gilt für den Arbeitsvertrag grds. freie Rechtswahl. Durch die Rechtswahl darf dem Arbeitnehmer allerdings nicht der arbeitsrechtliche Schutz entzogen werden, der ihm durch die zwingenden Bestimmungen des Rechts gewährt wird, das nach objektiven Anknüpfungspunkten anzuwenden wäre. Sozialversicherungsrecht Bei einer vorübergehenden Entsendung bleibt der Arbeitnehmer grds. in Deutschland sozialversicherungspflichtig. Inwieweit das über- und zwischenstaatliche Recht hier Ausnahmen vorsieht, ist im Einzelfall zu prüfen. Für die Auslandsentsendung in die EU/EWG-Länder ist in erster Linie EWG-VO 1408/71 ausschlaggebend, die bei einer Entsendungsdauer von nicht mehr als 12 Monaten vorsieht, dass der Arbeitnehmer weiterhin allen Zweigen der deutschen Sozialversicherung unterliegt. Zur Absicherung des Beschäftigten und auch des Arbeitgebers sollte vor einer Auslandsentsendung sehr genau geprüft werden, welche zusätzlichen Versicherungen abzuschließen sind. Weitere Quellen: Maurer, Personaleinsatz im Ausland, 2003 Heuser/Heidenreich/Förster, Auslandsentsendung und Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer, 2003

7 Weitere Informationen im Internet: Bundesagentur für Arbeit mit Länderinformationen Bundesversicherungsanstalt für Angestellte mit Infos zu Rentenversicherung und Sozialversicherungsabkommen Verbindungsstellen der gesetzlichen Rentenversicherung Unfallversicherung international Mehr zum Thema: Gegusch, Steuerliche Rahmenbedingungen der Arbeitnehmerentsendung Bericht zu: BFH, Urteil v I R 46/03 Bericht zu: EuGH, Urteil v C-341/02