Anlegerschutz: Umsetzung der AIFM- Richtlinie bei EE-Bürgerbeteiligungen

Anlegerschutz: Umsetzung der AIFM- Richtlinie bei EE-Bürgerbeteiligungen Universität Lüneburg: Tagung Recht und Finanzierung von Erneuerbaren Energien Thomas Hollenhorst Rechtsanwalt, Partner 4. September 2013

Übersicht Aufbau I. Einleitung II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB III. Anwendungsbereich KAGB bei Bürgerenergieprojekten IV. Vertrieb von Bürgerenergieprojekten nach Inkrafttreten des KAGB V. Wesentliche Übergangsregelungen für geschlossene AIF VI. Fazit 2

I. Einleitung 1. Fondsregulierung vor dem KAGB Kollektive Anlagemodelle ( Fonds ) Investmentfonds ( Offene Fonds) Geschlossene Fonds OGAW Fonds (Publikum) Nicht-OGAW Fonds (Spezialfonds) Private Placements Publikumsfonds InvG: Regulierung von Sondervermögen und Management (KAG) Prospektpflicht VerkProspG VermAnlG GewO/KWG: Aufsichtsrechtliche Befreiung für den Fonds-Vertrieb 3

I. Einleitung 2. Umsetzung der AIFM-Richtlinie (RL 2011/61/EZU): AIFM-Richtlinie vom 8.6.2011 reguliertdie Verwaltung alternativer Investmentfonds, die nicht von der im InvG umgesetzten OGAW- Richtlinie erfasst sind Umsetzung in Deutschland durch einheitliches Kapitalanlagengesetzbuch ( KAGB ), das am 22. Juli in Kraft trat 4

I. Einleitung 3. Fondsregulierung unter dem KAGB Kollektive Anlagemodelle ( Fonds bzw. Investmentvermögen ) Investmentfonds (Offene Fonds) = mind. jährliche Rückgabemöglichkeit Geschlossene Fonds = AIF, die keine offenen Fonds sind OGAW Fonds (Publikum) Nicht-OGAW Fonds (Spezialfonds) Spezial-AIF Publikums-AIF (Bürgerenergieprojekte erfüllen ggf. die Voraussetzungen) KAGB (Einheitliche Erfassung aller Anlageformen inkl. deren Vertrieb) 5

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 1. Fondsregulierung unter dem KAGB Geschlossene Publikums-AIF Geschlossener Spezial-AIF Erlaubnispflicht der AIF-KVG Rechtsformzwang, Verwahrstelle, Risikomanagement Begrenzung auf bestimmte Assetklassen Grundsatz der Risikostreuung Begrenzung von Leverage Anlagebedingungen Begrenzung von Währungsrisiken Ankaufsbewertung vor Erwerb Erlaubnispflicht der AIF-KVG Rechtsformzwang, Verwahrstelle, Risikomanagement Leverage-Überwachung Verkehrswert der Vermögensgegenstände muss ermittelbar sein Regelmäßige Bewertung Vertiefte Darstellung auf nachstehenden Slides 6

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 2. Erlaubnispflicht der AIF-KVG > Die Verwaltung von Investmentvermögen darf ausschließlich durch eine von der BaFin zugelassene (externe oder interne) Kapitalverwaltungsgesellschaft ( KVG ) erfolgen. > Strenges Zulassungsverfahren, insbesondere: Mindestkapitalisierung i.h.v. EUR 125.000 (externe KVG) bzw. EUR 300.000 (interne KVG) Mind. zwei Geschäftsleiter/ Zuverlässigkeit und fachliche Eignung Erstellung eines umfangreichen Geschäftsplans Darstellung der Fähigkeit zur Erfüllung aller sonstigen Anforderungen nach dem KAGB > Einschreiten der BaFin gegen sog. unerlaubte Investmentgeschäfte, insb. Anordnung der sofortigen Einstellung Geschäftsbetrieb und Abwicklung von Geschäften, Strafbarkeit Geschäftsführung. > Problem: sehr umfangreiche Anforderungen an Erlaubnis, die z.t. nur schwer zu erfüllen sind (zu den weiteren Einzelheiten: BaFin-Merkblatt zum KVG- Erlaubnisverfahren v. 22. März 2013). 7

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 3. Rechtsformzwang / Verwahrstelle / Risikomanagement Das Investmentvermögen ist ausschließlich zulässig als Investment- Aktiengesellschaft oder Investment-Kommanditgesellschaft. Problem der (Energie)Genossenschaften: wegen dem Rechtsformzwang scheiden sie grundsätzlich als Rechtsform für geschlossene Investmentvermögen von vornherein aus! Folge: fällt eine Energiegenossenschaft unter das KAGB, ist im Prinzip eine Umwandlung in eine zulässige Rechtsform nach 139 KAGB notwendig (ausnw. unterfällt Genossenschaft nicht Rechtsformzwang, siehe slide 18). Für jedes Investmentvermögen muss die KVG eine Verwahrstelle mit der Verwahrung der Vermögensgegenstände und bestimmten Kontrollfunktionen beauftragen. Zugelassen sind Kreditinstitute, MiFid-Wertpapierfirmen und (für geschlossene AIF) berufsständisch regulierte Treuhänder (z.b. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer). Die KVG muss geeignete Risikomanagementsysteme aufweisen, die insb. die wesentlichen Risiken der Investmentvermögen erfassen, messen, steuern und überwachen. 8

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 4. Wichtige Produktregelungen bei geschlossenen Publikums-AIF (1/3) Assetklassenbegrenzung( 261(1-3) KAGB), auf u.a.: Sachwerte (insb. Schiffe, Immobilien, EE-Anlagen) Anteile an ÖPP- Projektgesellschaften Andere geschlossene Publikums-AIF sowie geschlossene Spezial-AIF Beteiligung an nichtbörsennotierten Unternehmen Anteile an Gesellschaften, die nur in Sachwerte investieren dürfen 9

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 4. Wichtige Produktregelungen bei geschlossenen Publikums-AIF (2/3) Grundsatz der Risikostreuung ( 262 (1) KAGB) AIF-Vermögen muss in mind. drei Sachwerte investieren oder eine anderweitige Streuung des Ausfallrisikos sicherstellen. Problem: Windparks mit mind. drei WEA Ausnw. 1-Objektfonds für Privatanleger zulässig, wenn Anleger in denaif mind. EUR 20.000 investiert, und - Sachkundebestätigung der Privatanleger vorliegt. Währungsrisiko max. 30% ( 261 (4) KAGB), d.h. bei geschlossenem Publikums-AIF darf der Wert der einem Währungsrisiko unterliegenden Vermögensgegenstände 30% des Wertes dieses AIF nicht übersteigen. Ankaufsbewertung des Vermögensgegenstandes vor Erwerb ( 261 (5-6) KAGB) durch externen Bewerter. 10

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 4. Wichtige Produktregelungen bei geschlossenen Publikums-AIF (3/3) Begrenzung von Leverage ( 263 KAGB): Beschränkung der Kreditaufnahme auf 60% der Vermögenswerte des AIF zu marktüblichen Kreditbedingungen. Anlagebedingungen: regeln das Rechtsverhältnis der geschlossenen AIF-KVG zu den Anlegern und sind schriftlich vor Ausgabe der Anteile festzuhalten. Inhalt der Anlagebedingungen insb.: Angaben, wann Jahresbericht / Halbjahresbericht über die Entwicklung des Investmentvermögens zugänglich gemacht wird Angabe, welche Vermögensgegenstände für den AIF erworben werden Voraussetzungen für die Rücknahme und den Umtausch von Anteilen Darstellung der Methode, Höhe und Berechnung der Vergütungen und Aufwendungserstattungen die aus dem Investmentvermögen an die Verwaltungsgesellschaft, die Verwahrstelle und Dritte zu leisten sind Anlagebedingungen sowie Änderungen der Anlagebedingungen müssen von der BaFin genehmigt werden. 11

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 5. Vertriebsbezogene Regulierung geschlossener Publikums-AIF (1/2) Der Begriff des Vertriebs wirdunter dem KAGB erheblich ausgeweitet: Vertrieb InvG ( 2 Abs. 11) KAGB Grundsatz ( 293 Abs. 1) Gegenüber professionellen und semi-professionellen Anlegern Öffentlicher Vertrieb ist ein Vertrieb, der im Wege des öffentlichen Anbietens, der öffentlichen Werbung oder ähnlicher Weise erfolgt. Vertrieb ist das direkte oder indirekte Anbieten oder Platzieren von Anteilen oder Aktien eines Investmentvermögens Einschränkung des Vertriebsbegriffs ( 293 Abs. 1S.3): Vertrieb nur gegeben, wenn dieser auf eine Initiative der AIF-Verwaltungsgesellschaft oder in ihrem Auftrag erfolgt > Neu: KAGB enthält keine Einschränkung auf den öffentlichen Vertrieb, Privatplatzierungen werden auch erfasst. Wg. weitem Anwendungsbereich des KAGB unterliegen auch geschlossene AIF umfangreichen Vertriebsvorschriften. > Nach KAGB ist der Vertrieb von Investmentvermögen grds. zuvor bei der BaFin anzuzeigen und von der BaFin zu genehmigen. 12

II. Regulierung geschlossener AIF nach KAGB 5. Vertriebsbezogene Regulierung geschlossener Publikums-AIF (2/2) Anlegerkategorie Investment -vermögen Wesentliche Vertriebsanforderungen für AIF OGAW Professionelle Anleger - insb. institutionelle Anleger Semi-professionelle Anleger - verpflichtet, min. 200.000 zu investieren - ausreichende Sachkenntnis Spezial- und Publikumsinvestmentvermögen -Anlegerinformationen - Widerrufsrecht - Kein Verkaufsprospekt -Keine wesentlichen Anlegerinformation OGAW Richtlinie unterscheidet nicht zw. Anlegerkategorien Anforderungen gelten auch für OGAW, Umfang Anlegerschutz Privatanleger - Anleger, die weder professionelle noch semiprofessionelle Anleger sind Nur Publikumsinvestmentvermögen - Beschränkung Vertrieb Hedgefonds -Verkaufsunterlagen (Prospekt und Jahres- und Halbjahresbericht) - Hinweispflichten - Anlegerinformationen - Vorschriften für Werbung - Widerrufsrecht -Prospekthaftung und Haftung für Anlegerinformation bei OGAW ist aber nur wesentliche Anlegerinformation unaufgefordert zur Verfügung zu stellen (nicht Prospekt und Jahresbericht) 13 13

III. Anwendungsbereich KAGB bei Bürgerenergieprojekten 1. Begriff des Investmentvermögens Anknüpfungspunkt des KAGB ist das sog. Investmentvermögen, welches ein Organismus für gemeinsame Anlagen (grds. jede Rechtsform, auch Genossenschaft), der von einer Anzahl von Anlegern (Organismus nicht auf einen Anleger begrenzt), Kapital einsammelt (unter gewissen Voraussetzungen auch Finanzierungskonstruktion über Genussrechte oder Inhaberschuldverschreibung; Family Office grds. nicht und Investment Clubs teilweise auch nicht), um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen der Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Das Vorliegen eines Investmentvermögens löst grds. die vollständige Regulierung des KAGB aus und das KAGB spaltet Investmentvermögen in OGAWs und AIFs auf. 14

III. Anwendungsbereich KAGB bei Bürgerenergieprojekten 2. Bürgerenergieprojekte als Investmentvermögen (1/4) Frage: Sind Bürgerenergieprojekte und sonstige Windparkgesellschaften als ein Investmentvermögen anzusehen und fallen sie damit als AIF in den Anwendungsbereich des KAGB? Anknüpfungspunkt: negatives Merkmal der Definition von Investmentvermögen, wonach der Organismus kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist. Schlüsselfrage: Ist ein Unternehmen der Erzeugung erneuerbarer Energien ein operativ tätiges oder investierendes Unternehmen? Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde kontrovers diskutiert, ob ein Bürgerwindpark und Windparkgesellschaften operativ tätige Unternehmen sind oder nicht. Jetzt hat sich die BaFin dazu geäußert. 15

III. Anwendungsbereich KAGB bei Bürgerenergieprojekten 2. Bürgerenergieprojekte als Investmentvermögen (2/4) > Jetzt Konkretisierung der Aufsichtspraxis durch BaFin (Auslegungsschreiben v. 14. Juni 2013): Bürgerenergieprojekte oder sonstige Unternehmen, die Anlagen (z.b. Biogas-, Solar- oder Windkraftanlagen) im Rahmen eines laufenden Geschäftsbetriebs selbst betreiben, sind als operativ tätige Unternehmen anzusehen. Dies gilt auch dann, wenn sich diese Bürgerenergieprojekte oder Unternehmen im Rahmen ihrer operativen Tätigkeiten fremder Dienstleister oder gruppeninterner Gesellschaften bedienen, solange die unternehmerischen Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb bei dem Unternehmen selbst verbleiben. 16

III. Anwendungsbereich KAGB bei Bürgerenergieprojekten 2. Bürgerenergieprojekte als Investmentvermögen (3/4) Trotz Klarstellung kann im Einzelfall weiter Unklarheit bestehen, ob ein Bürgerwindpark operativ tätig ist (KAGB unanwendbar) oder nicht (KAGB anwendbar): BaFin fordert, dass unternehmerische Entscheidungen im laufenden Geschäftsbetrieb bei Unternehmen verbleiben. In der Praxis wird die technische und kaufmännische Betriebsführung aber oft auf Dienstleister delegiert (insb. durch(full-)service Verträge mit Hersteller). Offen bleibt: In welchem Umfang darf die Projektgesellschaft Entscheidungen wegdelegieren, ohne die unternehmerische Entscheidungsgewalt zu verlieren? Einzelfallentscheidung! 17

III. Anwendungsbereich KAGB bei Bürgerenergieprojekten 2. Bürgerenergieprojekte als Investmentvermögen (4/4) Konsequenz: Sollte Bürgerenergieprojekt im Einzelfall unter KAGB fallen, kann es vom beschränkten Anwendungsbereich profitieren, insb. als Energiegenossenschaft: (Energie-) Genossenschaft KVG verwaltet nur Spezial- AIF - Anlagen max. 100 Mio. inkl. Leverage-Einsatz, oder - Anlagen max. 500 Mio. ohne Leverage-Einsatz KVG verwaltet auch Publikums-AIF - Inländisch geschlossener AIF, und - Anlagen max. 100 Mio. mit Leverage-Einsatz Mini-KVG - Interne AIF-KVG - Anlagen max. 5 Mio., und - Max. 5 nat. Personen als Anleger - Nur interne AIF-KVG, -Genossenschaft, in deren Satzung Nachschusspflicht ausgeschlossen ist, -Anlagen insg. < 100 Mio., und -Mindestertrag aus Sachwert gesetzlich gesichert (EEG) Ausschließlich - Allg. Missbrauchsaufsicht BaFin - Registrierungspflicht KVG (nicht Erlaubnispflicht) - Missbrauchsaufsicht - Registrierungspflicht - Einige vertriebsbez. Regulierungen Ausschließlich - Allg. Missbrauchsaufsicht BaFin - Registrierungspflicht KVG (nicht Erlaubnispflicht) Ausschließlich - Allg. Missbrauchsaufsicht BaFin -Registrierungspflicht KVG, aber vereinfachtes Registrierungsverfahren D.h. insb. keine Anwendung von -Erlaubnispflicht -Rechtsformzwang -Risikomischung - Leverage-Grenze 18

IV. Vertrieb von Bürgerenergieprojekten nach Inkrafttreten des KAGB Anwendungsbereich KAGB Nicht eröffnet, da operativ tätiges Unternehmen Eröffnet, da kein operativ tätiges Unternehmen Öffentlicher Vertrieb reguliert Vertrieb nach VermAnlG, WpHG, GewO / FinVermV Privatplatzierung grds. keine Vertriebsregulierung Privilegierte Genossenschaft KAGB nur teilweise anwendbar, nicht bzgl. Vertriebsvorschriften Auch VermAnlGbzgl. Vertrieb nicht auf Genossenschaft anwendbar; Anlegerschutz durch Qualitätskontrolle der Prüfungsverbände (keine Prospektpflicht) Keine privilegierte Genossenschaft KAGB vollständig anwendbar, auch Rechtsformzwang und Vertriebsregeln Keine Unterscheidung zw. Öffentlichem Vertrieb und Privatplatzierung 19

V. Wesentliche Übergangsregelungen für geschlossene AIF Vollständiger Bestandsschutz (keine Anwendbarkeit KAGB) für ausinvestierte, geschlossene Altfonds, d.h. Auflage bis 21.7.2013 und keine zusätzlichen Anlagen danach Für geschlossene, aber investierende Fonds, d.h. Zeichnungsfrist bis. max. 21.7.2013 und weitere Anlagen danach nur teilweise Anwendbarkeit KAGB (insb. volle Erlaubnispflicht und Verwahrstelle, aber z.b. keine Anpassung Verkaufsunterlagen) Fonds mit Zeichnungsschluss und Investitionen nach dem 21.7.2013 unterfallen grds. KAGB vollständig; allerdings Übergangsfrist für Umsetzung der neuen Regelungen. 20

VI. Fazit Sorgfältige Prüfung der Regulierung für neue Bürgerenergieprojekte geboten. In Bezug auf geschlossene Fonds ist Anlegerschutz bei Anwendbarkeit des KAGB gegenüber sonstigem Recht erhöht. Bzgl. Bürgergenossenschaften außerhalb des KAGB gilt grundsätzlich nur geringer Anlegerschutz mangels Prospekthaftung und Aufsicht der BaFin. 21

Speaker profile Hamburg Thomas Hollenhorst > Rechtsanwalt, Partner > International Finance Group > thollenhorst@ > +49 (0)40 80 80 344-0 22

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