5 Begriff des Arbeitnehmers

5 Begriff des Arbeitnehmers 4 ausgeschlossen ist. Vielmehr hat der Arbeitnehmer ein Wahlrecht, ob er zunächst ein Schlichtungsverfahren durchführt, er kann aber auch direkt den gerichtlichen Rechtsschutz beim staatlichen Arbeitsgericht in Anspruch nehmen. 100 4 ArbGG verbietet nicht die Vereinbarung eines Schiedsgutachtens, da dadurch die ausschließliche Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht berührt wird. Im Schiedsgutachten wird lediglich für die Parteien bindend festgestellt, ob ein Tatbestandsmerkmal gegeben ist oder nicht. 101 5 Begriff des Arbeitnehmers (1) Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. Als Arbeitnehmer gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten ( 1 des Heimarbeitsgesetzes vom 14. März 1951 Bundesgesetzblatt I S. 191 ) sowie sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind. Als Arbeitnehmer gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder der Personengesamtheit berufen sind. (2) Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer. (3) Handelsvertreter gelten nur dann als Arbeitnehmer im Sinne dieses Gesetzes, wenn sie zu dem Personenkreis gehören, für den nach 92a des Handelsgesetzbuchs die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden kann, und wenn sie während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1000 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandene Aufwendungen bezogen haben. Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales und das Bundesministerium der Justiz können im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie die in Satz 1 bestimmte Vergütungsgrenze durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, den jeweiligen Lohn- und Preisverhältnissen anpassen. 100 BAG 18. 5. 1999, 9 AZR 682/98, AP ArbGG 1979 4 Nr. 1. 101 GMP/Germelmann ArbGG 4 Rn. 7ff. 46

Begriff des Arbeitnehmers 5 Gliederung Rn. 1. Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes......... 1 11 1.1 Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte............... 3 7 1.2 In Heimarbeit Beschäftigte und die ihnen Gleichgestellten..... 8 1.3 Arbeitnehmerähnliche Personen.................. 9 11 2. Gesetzliche Vertreter ( 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG).......... 12 17 3. Handelsvertreter ( 5 Abs. 3 ArbGG)................ 18 4. Zulässiger Rechtsweg (Fallgruppen)................ 19 1. Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsgerichtsgesetzes 5 ArbGG stellt klar, dass der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für Arbeitnehmer gegeben ist. Auszugehen ist vom allgemeinen Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsrechts. 102 Die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte ist aber nicht nur für Rechtsstreitigkeiten von Arbeitnehmern gegeben, sondern auch für die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten (vgl. Rn. 3ff.), für die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten (vgl. Rn. 8) sowie für sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind (vgl. Rn. 9ff.) sowie für bestimmte Handelsvertreter (vgl. Rn. 18). Für sog. Organvertreter gilt dagegen nicht der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten (vgl. Rn. 12ff.). Selbstständige sind keine Arbeitnehmer. Für entsprechende Rechtsstreitigkeiten sind nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte (je nach Höhe des Streitwerts Amts- oder Landgericht) zuständig. Beamte sind keine Arbeitnehmer, wie 5 Abs. 2 klarstellt. Für ihre Rechtsstreitigkeiten sind die Verwaltungsgerichte zuständig. Die Arbeitsgerichte sind jedoch zuständig, wenn ein Beamter geltend macht, neben dem Beamtenverhältnis bestünde ein Arbeitsverhältnis oder wenn er Ansprüche aus einem solchen vermeintlich bestehenden Arbeitsverhältnis geltend macht. 103 Reklamiert der Betriebsrat für die dem Betrieb zugewiesenen Beamte ein Mitbestimmungsrecht, ist für die Entscheidung über den Streit, ob ein solches Mitbestimmungsrecht besteht, der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten gegeben. 104 1.1 Zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte Als Arbeitnehmer i. S. d. ArbGG gelten auch»die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten«. Unter Berufsausbildung im Sinne des 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sind alle Bereiche der Berufsbildung nach 1 Abs. 1 zu verstehen, also nicht nur die Berufsausbildung im engeren Sinne. Eine Beschäftigung zur Berufsausbildung liegt auch vor, wenn der Betref- 1 2 3 102 Vgl. Deinert in: Kittner/Zwanziger, Arbeitsrecht, 3 Rn. 1ff. 103 BAG 24.10.1997, 5 AZR 28/97, NZA 1998, 163 = AP ArbGG 1979 2 Nr. 57; BAG 16. 6. 1999, 5 AZB 16/99, AP ArbGG 2 Nr. 65. 104 BAG 26. 6. 1996, 1 AZB 4/96, AP ArbGG 1979 2a Nr. 12. 47

5 Begriff des Arbeitnehmers 4 5 fende aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen Arbeit leistet und dies außerhalb der betrieblichen Berufsbildung erfolgt. Der Beschäftigte muss dabei dem Weisungsrecht des Ausbildenden hinsichtlich des Inhalts, der Zeit und des Ortes der Tätigkeit unterworfen sein. 105 Geht es nicht um ein Berufsausbildungsverhältnis, aber um eine Fortbildung oder Umschulung im Sinne des 1 BBiG, kommt zwar die Zuständigkeit eines Schlichtungsausschusses der zuständigen Stelle gemäß 111 Abs. 2 ArbGG nicht in Betracht, aber gleichwohl kann die Arbeitsgerichtsbarkeit für entsprechende Streitigkeiten zuständig sein. Auch für Streitigkeiten aus einem Fortbildungs- oder Umschulungsverhältnis kann deshalb der Rechtsweg zu den Arbeitssachen eröffnet sein, wenn der Betreffende aufgrund eines privat-rechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen tätig ist. 106 Das gilt auch für Praktikanten und Volontäre, sofern das Praktikum nicht Teil einer öffentlich-rechtlich geregelten Schul- oder Universitätsausbildung ist. Auch wenn Berufsakademiestudenten, deren Ausbildung an der Studienakademie (Lernort Theorie) und an einer betrieblichen Ausbildungsstätte stattfindet, nicht in den Geltungsbereich des BBiG fallen 107, können sie gleichwohl im Rahmen der betrieblichen Ausbildung zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt und deshalb Arbeitnehmer i. S. d. 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG sein. Sie sind während der betrieblichen Ausbildung zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt, wenn sie einem Weisungsrecht des Ausbildenden unterliegen. 108 Es kommt entscheidend darauf an, ob der»auszubildende«(im weiteren Sinne) aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags»beschäftigt«wird. Das kommt auch außerhalb der betrieblichen Berufsbildung gemäß 2 Abs. 1 BBiG in Betracht. 109 Ausschlaggebend für die Stellung als»beschäftigter«im Sinne des 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG ist weder der Lernort noch die Lehrmethode, sondern der Inhalt des Vertrages. Entscheidend ist mithin nicht, wo und wie die»ausbildung«im weiteren Sinne erfolgt. Ob sie im Betrieb, in der Schule oder in einer sonstigen Einrichtung erfolgt ist ebenso wenig maßgebend wie die Frage, ob sie überwiegend praktisch, innerhalb eines laufenden Produktions- oder Dienstleistungsprozesses oder überwiegend theoretisch, systematisch geordnet und lehrplanmäßig außerhalb eines solchen Prozesses durchgeführt wird. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Parteien des Ausbildungsvertrages für 105 BAG 24. 09.2002, 5 AZB 12/02, AP ArbGG 1979 5 Nr. 56. 106 BAG 21. 05.1997, 5 AZB 30/96, NZA 1997, 1013; BAG 24.02. 1999, 5 AZB 10/98, NZA 1999, 557; BAG 24.09. 2002, 5 AZB 12/02, AP ArbGG 1979 5 Nr. 56. 107 BAG 16. 10. 2002, 4 AZR 429/01, AP TVG 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 181. 108 BAG 27. 09.2006, 5 AZB 33/06, NZA 2006, 1432. 109 BAG 24. 09.2002, 5 AZB 12/02, AP ArbGG 1979 5 Nr. 56. 48

Begriff des Arbeitnehmers 5 die Dauer der»ausbildung«rechte und /Pflichten begründet haben, die über den reinen Leistungsaustausch hinausgehen und das Ausbildungsverhältnis in die Nähe des Arbeitsverhältnisses rücken. Auch Auszubildende in berufsbildenden Schulen und»sonstigen Berufsbildungseinrichtungen«können im Sinne des 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG»zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte«sein. 110 Auch Auszubildende oder Umschüler in überbetrieblichen Ausbildungseinrichtungen gehören zu diesem Personenkreis der zur Berufsausbildung Beschäftigten im Sinne des 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG. Die vom BAG im Bereich der Betriebsverfassung gemachte Einschränkung 111, nach der Auszubildende nicht zu den Arbeitnehmern solcher Ausbildungseinrichtungen gehören, ist für die Frage der Zuständigkeit der Arbeitsgerichten ohne Belang. 112 Wird in Rahmen des Strafvollzugs zwischen dem Träger der Vollzugsanstalt und einem Strafgefangenen ein Berufsausbildungsverhältnis begründet, handelt es sich hierbei nicht um ein privatrechtliches, sondern um ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis, für das die Gerichte für Arbeitssachen nicht zuständig sind. 113 6 7 1.2 In Heimarbeit Beschäftigte und die ihnen Gleichgestellten Nach der Fiktion in 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG gelten auch die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten ( 1 HAG) als Arbeitnehmer im Verhältnis zu ihrem jeweiligen Auftraggeber oder Zwischenmeister. In Heimarbeit beschäftigt werden Heimarbeiter und Hausgewerbetreibende sowie die ihnen Gleichgestellten. Die Gleichstellung erfolgt durch den Heimarbeitsausschuss ( 4 HAG). Eine nur partielle Gleichstellung ( 1 Abs. 3 HAG) ist ausreichend. Zwischenmeister ( 2 Abs. 3 HAG) gelten nur dann als Arbeitnehmer i. S. d. 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG, wenn sie den Heimarbeitern gleichgestellt worden sind. Unerheblich ist, ob die in Heimarbeit Beschäftigten und die ihnen Gleichgestellten überwiegend für einen Auftraggeber tätig sind. Sie sind gegenüber jedem Auftraggeber Arbeitnehmer i. S. d. ArbGG. 8 1.3 Arbeitnehmerähnliche Personen Als Arbeitnehmer in diesem Sinne gelten auch»sonstige Personen, die wegen ihrer wirtschaftlichen Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen sind«. Das ArbGG bestimmt nicht selbst, wer 9 110 BAG 24. 02. 1999, 5 AZB 10/98, NZA 1999, 557. 111 BAG 21. 07.1993, 7 ABR 35/92, NZA 1994, 713; BAG 12.09. 1996, 7 ABR 61/95, NZA 1997, 273. 112 BAG 21. 05. 1997, 5 AZB 30/96, NZA 1997, 1013. 113 BAG 18. 11. 1986, 7 AZR 311/85, AP ArbGG 1979 2 Nr. 5. 49

5 Begriff des Arbeitnehmers 10 11 arbeitnehmerähnliche Person ist. Es setzt den Begriff als bekannt voraus. Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige. Sie sind nicht wie Arbeitnehmer vom Vertragspartner persönlich abhängig, weil sie nicht wie diese weisungsgebunden und in die betriebliche Organisation eingegliedert sind. An die Stelle der persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit liegt vor, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist. 114 Eine arbeitnehmerähnliche Person kann für mehrere Auftraggeber tätig sein, wenn die Beschäftigung für einen von ihnen überwiegend erfolgt und die Vergütung aus diesem Vertragsverhältnis die entscheidende Existenzgrundlage darstellt. Hinzukommen muss, dass der wirtschaftlich Abhängige seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig ist. 115 Nach dem Sinn und Zweck des 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG und der sonstigen gesetzlichen Bestimmungen, die auf den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person abstellen, liegt eine wirtschaftliche Abhängigkeit nicht schon dann vor, wenn eine Person für ihre Existenzsicherung auf den Abschluss des Vertrags angewiesen ist. Vielmehr folgt die dem Gesetz zugrunde liegende Schutzbedürftigkeit der arbeitnehmerähnlichen Person aus der Höhe der ihr vertraglich eingeräumten Vergütung. Das setzt Leistungen für den Vertragspartner voraus. Dabei kann die Vergütung auch in einer Beteiligung an Umsätzen oder Gewinnen bestehen. Nicht erfasst wird aber die bloße Gewährung einer Verdienstmöglichkeit nach einer für den selbständig Tätigen geltenden Gebühren- oder Vergütungsordnung. Hier bestimmt sich dessen wirtschaftliche Existenz nicht nach einer vertraglichen Gegenleistung, sondern nach Art und Umfang der selbstständig ausgeübten Tätigkeit. Deshalb ist eine selbstständige Hebamme, die aufgrund eines Belegvertrags im Krankenhaus tätig wird, im Verhältnis zum Krankenhausträger keine arbeitnehmerähnliche Person. 116 Für die Rechtswegbestimmung ist eine Wahlfeststellung zwischen Arbeitnehmereigenschaft und Stellung als arbeitnehmerähnliche Person zulässig. Der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten ist gegeben, wenn der Kläger zumindest als arbeitnehmerähnliche Person anzusehen ist, er muss nicht zwingend als Arbeitnehmer anzusehen sein. 117 114 BAG 21. 02.2007, 5 AZB 52/06, NZA 2007, 699. 115 BAG 30.08.2000, 5 AZB 12/00, NZA 2000, 1359; BAG 17. 06.1999, 5 AZB 23/98, NZA 1999, 1175. 116 BAG 21. 02.2007, 5 AZB 52/06, NZA 2007, 699. 117 BAG 30.08.2000, 5 AZB 12/00, NZA 2000, 1359; BAG 14. 01.1997, 5 AZB 22/96, NZA 1997, 399. 50

Begriff des Arbeitnehmers 5 2. Gesetzliche Vertreter ( 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG) Als Arbeitnehmer i. S. d. ArbGG gelten nicht in Betrieben einer juristischen Person (GmbH, AG, Verein, Genossenschaft) oder Personengesamtheit (KG, OHG, GbR) Personen, die kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder Personengesamtheit berufen sind. Für Rechtsstreitigkeiten aus ihrem Anstellungsverhältnis zur juristischen Person oder zur Personengesamtheit sind daher nicht die Arbeitsgerichte, sondern die ordentlichen Gerichte zuständig. In diesen Fällen können jedoch entsprechende Rechtsstreitigkeiten mit juristischen Personen durch Vereinbarung vor die Arbeitsgerichte gebracht werden (vgl. 2 Rn. 45). 5 Abs. 1 Satz 3 stellt anders als 5 Abs. 1 Satz 1 nicht auf die Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses ab, sondern auf die formale Vertreterstellung des Mitarbeiters aufgrund Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrags. Es handelt sich um eine Fiktion. Daher ist 5 Abs. 1 Satz 3 auch auf Personen anwendbar, die als Arbeitnehmer i. S. d. 5 Abs. 1 Satz 1 anzusehen sind. Eine Beschränkung der Vertretungsmacht, etwa auf Gesamtvertretung, auf die laufenden Geschäfte oder auf Geschäfte bestimmter Art oder nur bis zu einer gewissen Größenordnung schließt die Anwendbarkeit des 5 Abs. 1 Satz 3 nicht aus. 118 Die Fiktion des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gilt unabhängig davon, ob das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis materiellrechtlich ein freies Dienstverhältnis oder ein Arbeitsverhältnis ist. 119 Auch wenn das Anstellungsverhältnis zwischen juristischer Person und Vertretungsorgan wegen starker interner Weisungsabhängigkeit als Arbeitsverhältnis anzusehen ist und deshalb dem materiellen Arbeitsrecht unterliegt, sind zur Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten aus dieser Rechtsbeziehung die ordentlichen Gerichte zu berufen. Nur dann, wenn die Rechtsstreitigkeit zwischen dem Mitglied des Vertretungsorgans und der juristischen Person nicht das der Organstellung zugrundeliegende Rechtsverhältnis, sondern eine weitere Rechtsbeziehung betrifft und dieses ein Arbeitsverhältnis ist, sind die Arbeitsgerichte zuständig. 120 Früher wurde davon ausgegangen, dass dann, wenn ein Arbeitnehmer zum Geschäftsführer bestellt werde, für die Dauer der Geschäftsführerbestellung das Arbeitsverhältnis ruhe und dieses wiederauflebe, wenn derjenige als Geschäftsführer abberufen werde. Das wird in der neueren Rechtsprechung abgelehnt. Es wird nunmehr davon ausgegangen, dass 12 13 14 15 118 BAG 15. 10.1997, 5 AZB 32/97, AP ArbGG 1979 5 Nr. 39; BAG 11. 4. 1997, 5 AZB 32/96, AP ArbGG 1979 2 Nr. 47; BGH 25. 7. 2002, III ZR 207/01, AP KSchG 1969 14 Nr. 9. 119 BAG 20. 8. 2003, 5 AZB 79/02, AP ArbGG 1979 5 Nr. 58 = NZA 2003, 1108. 120 BAG 20. 8. 2003, 5 AZB 79/02, NZA 2003, 1108. 51

5 Begriff des Arbeitnehmers 16 17 mit dem Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags durch einen angestellten Mitarbeiter im Zweifel das bisherige Arbeitsverhältnis konkludent aufgehoben werde (es kann deshalb auch später nicht wieder aufleben). 121 Die Schriftform des 623 BGB (für die Aufhebung eines Arbeitsverhältnisses) werde gewahrt, wenn die Geschäftsführer-Dienstvertrag schriftlich abgeschlossen wird. 122 Die Vorschrift findet nach ihrem Wortlaut keine Anwendung auf»geschäftsführer«eines Einzelunternehmens oder wenn die Vertretungsmacht lediglich auf einer Vollmacht beruht. Die Vertretungsmacht muss im Verhältnis zu der jeweiligen juristischen Person oder der Personengesamtheit bestehen. Zu den juristischen Personen zählen andererseits aber auch die nach ausländischem Recht gegründeten Gesellschaften. Der»director«einer englischen Limited kann daher unter 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG fallen. 123 Gesetzliche Vertreter im Sinne des 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG sind vor allem der Geschäftsführer einer GmbH, auch einer Vor-GmbH 124, der Geschäftsführer einer Kreishandwerkerschaft, wenn er diese auf Grund der Satzung vertritt 125, der besondere Vertreter eines Vereins gemäß 30 BGB, allerdings nur, wenn die Vertretungsmacht auf der Satzung beruht 126, der Vertreter eines ausländischen Kreditinstitutes gemäß 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG 127, der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, der als persönlich haftender Gesellschafter zur Vertretung der KG befugt ist 128, jedoch nicht der Werkleiter eines kommunalen Eigenbetriebs, wenn dieser nicht zugleich befugt ist, die Gemeinde im Ganzen zu vertreten. 129 18 3. Handelsvertreter ( 5 Abs. 3 ArbGG) Handelsvertreter sind grundsätzlich selbstständige Kaufleute, sodass für sie an sich die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte nicht gegeben ist. Zuständig sind die Arbeitsgerichte hingegen für die sog. Handelsagenten, 121 BAG 5.6. 2008, 2 AZR 754/06, NZA 2008, 1002; BAG 14. 6.2006, 5 AZR 592/05, NZA 2006, 1154. 122 BAG 19.7. 2007, 6 AZR 774/06, NZA 2007, 1095 = AP GmbHG 35 Nr. 18. 123 ErfK/Koch, 5 ArbGG Rn. 6. 124 BAG 13. 5. 1996, 5 AZB 27/95, AP ArbGG 1979 5 Nr. 27. 125 BAG 11. 4. 1997, 5 AZB 32/96 AP ArbGG 1979 2 Nr. 47. 126 BAG 5.5. 1997, 5 AZB 35/96, AP ArbGG 1979 5 Nr. 31. 127 BAG 15. 10.1997, 5 AZB 32/97, AP ArbGG 1979 5 Nr. 39. 128 BAG 20.8. 2003, 5 AZB 79/02, AP ArbGG 1979 5 Nr. 58 = NZA 2003, 1108. 129 BAG 17. 12.2008, 5 AZB 69/08, AP ArbGG 1979 5 Nr. 65. 52

Begriff des Arbeitnehmers 5 also solche Personen, die aufgrund eines Arbeitsverhältnisses wie Handelsvertreter tätig werden. Handelsvertreter gelten gemäß 5 Abs. 3 Satz 1 ArbGG nur dann als Arbeitnehmer i. S. d. ArbGG, wenn sie Einfirmenvertreter ( 92a HGB) sind und während der letzten sechs Monate des Vertragsverhältnisses, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser Zeit, im Durchschnitt monatlich nicht mehr als 1000,00 Euro aufgrund des Vertragsverhältnisses an Vergütung einschließlich Provision und Ersatz für im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen tatsächlich bezogen haben. Maßgeblich für die Berechnung des Sechs-Monats-Zeitraums ist die Zeit vor Rechtshängigkeit der Klage, selbst wenn der Handelsvertreter Ansprüche geltend macht aus einer Zeit, in der seiner Bezüge die Einkommensgrenze überstiegen haben oder er in diesen Monaten nicht gearbeitet und nichts verdient hat. 130 Zu berücksichtigen sind nur die tatsächlich erzielten oder durch Aufrechnung erloschenen Leistungen. Ansprüche, die in dem Sechs-Monats-Zeitraum verdient, aber nicht zugeflossen sind, bleiben bei der Berechnung außer Betracht, ebenso wie Vorschüsse oder das gezahlte Entgelt für erworbene Betriebmittel. 5 Abs. 3 enthält für Handelsvertreter eine abschließende Regelung. Liegen die Voraussetzungen des 5 Abs. 3 nicht vor, sind die ordentlichen Gerichte zuständig, unabhängig davon, ob die Handelsvertreter gemäß 5 Abs. 1 als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen wären. 131 4. Zulässiger Rechtsweg (Fallgruppen) Differenziert zu betrachten ist die Frage, für welche Rechtsstreitigkeit die Arbeitsgerichte im Verhältnis zu anderen Gerichten, insbesondere den ordentlichen Gerichten zuständig ist. Für die Bestimmung des Rechtswegs ist 48 ArbGG einschlägig (vgl. 48 Rn 32ff.). Kurz zusammengefasst seien an dieser Stelle die wesentlichen Fallgruppen bezeichnet, weil es im Kern ja immer darum geht, welches Gericht zuständig ist, wenn die Arbeitnehmereigenschaft streitig ist: 132 Kann die vor dem Arbeitsgericht in einer bürgerlich-rechtlichen Streitigkeit erhobene Klage nur dann Erfolg haben, wenn der Kläger Arbeitnehmer ist, reicht die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Bejahung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit aus (»sic-non«-fälle). 133 Daher ist die arbeitsgerichtliche Zuständigkeit immer dann gegeben, wenn sich der Kläger gegen die ordentliche Kündigung des Rechtsverhältnisses wendet, das er selbst für ein Arbeitsverhältnis, der Beklagte dagegen für ein freies Dienstverhältnis hält, und der Kläger nur Unwirksamkeitsgründe geltend macht, 19 130 BAG 15. 2. 2005, 5 AZB 13/04, AP ArbGG 1979 5 Nr. 60. 131 ErfK/Koch, 5 ArbGG Rn. 12; GMP/Müller-Glöge ArbGG, 5 Rn. 44. 132 BAG 17. 6. 1999, 5 AZB 16/99, NZA 1999, 1175; BAG 24.4.1996, 5 AZB 25/95, NZA 1996, 1005. 133 BAG 19. 12.2000, 5 AZB 16/00, NZA 2001, 285. 53

6a Allgemeine Vorschriften die seine Arbeitnehmerstellung voraussetzen. Das gilt insbesondere für Kündigungsschutzklagen. Ist der Kläger nicht Arbeitnehmer, so ist die Klage als unbegründet abzuweisen. Eine Verweisung des Rechtsstreits an das Gericht eines anderen Rechtswegs kommt in diesem Fall nicht in Betracht. Kann die Klage sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine nicht arbeitsrechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, schließen sich jedoch beide Anspruchsgrundlagen gegenseitig aus, genügt auch hier die bloße Äußerung der Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, zur Begründung der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit. Das gilt insbesondere, wenn jemand, der als»freier Mitarbeiter«eingestellt worden ist, geltend macht, er sei tatsächlich Arbeitnehmer (»aut-aut«-fälle). Kann die Klage sowohl auf eine arbeitsrechtliche als auch auf eine bürgerlich-rechtliche Anspruchsgrundlage gestützt werden, ohne dass sich beide Anspruchsgrundlagen gegenseitig ausschließen, kann die bloße Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, die Zuständigkeit des Arbeitsgerichts nicht begründen. Der Kläger muss vielmehr die zu einem schlüssigen Vortrag gehörenden Tatsachen darlegen und ggf. beweisen (»et-et«-fälle). 6 Besetzung der Gerichte für Arbeitssachen (1) Die Gerichte für Arbeitssachen sind mit Berufsrichtern und mit ehrenamtlichen Richtern aus den Kreisen der Arbeitnehmer und Arbeitgeber besetzt. (2) (weggefallen) 6a Allgemeine Vorschriften über das Präsidium und die Geschäftsverteilung Für die Gerichte für Arbeitssachen gelten die Vorschriften des Zweiten Titels des Gerichtsverfassungsgesetzes nach Maßgabe der folgenden Vorschriften entsprechend: 1. Bei einem Arbeitsgericht mit weniger als drei Richterplanstellen werden die Aufgaben des Präsidiums durch den Vorsitzenden oder, wenn zwei Vorsitzende bestellt sind, im Einvernehmen der Vorsitzenden wahrgenommen. Einigen sich die Vorsitzenden nicht, so entscheidet das Präsidium des Landesarbeitsgerichts oder, soweit ein solches nicht besteht, der Präsident dieses Gerichts. 2. Bei einem Landesarbeitsgericht mit weniger als drei Richterplanstellen werden die Aufgaben des Präsidiums durch den Präsidenten, soweit ein zweiter Vorsitzender vorhanden ist, im Benehmen mit diesem wahrgenommen. 54