Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Peter Forstmoser Band 227 Die Beurteilung von Fusionen kollektiv marktbeherrschender Unternehmen im schweizerischen und europäischen Wettbewerbsrecht Von Dr. Eliane E. Ganz Rechtsanwältin, LL.M. Schulthess O 2004
Abkürzungsverzeichnis Verzeichnis der Kurzbezeichnungen Literaturverzeichnis Fallsammlung XI XIII XV XXV A. Einführung 1 B. Wirtschaftstheoretischer Hintergrund zur Marktform des Oligopois 9 I. Definition des Oligopois 9 II. Das Problem oligopolistischer Märkte 10 III. Oligopoltheorien 17 1. Statische Oligopoltheorie 18 2. Das spieltheoretische Oligopolmodell 20 3. Die evolutorische Spieltheorie 23 IV. Die wirtschaftstheoretische Erfassung der Auswirkungen von Zusammenschlüssen in oligopolistischen Märkten 24 1. Koordinierte Effekte 24 2. Unilaterale Effekte 25 2.1. Auswirkungen von Zusammenschlüssen nach dem Cournot-Oligopol-Modell in einem homogenen Produktmarkt 27 2.2. Auswirkungen von Zusammenschlüssen nach dem Bertrand-Oligopol-Modell in einem Markt mit unterschiedlichen Produkten 28 V. Lehren aus den Oligopoltheorien 29 C. Der Begriff der «kollektiven Marktbeherrschung» 33 I. Definitionen «kollektiver Marktbeherrschung» - eine Übersicht über das diesbezügliche case law der EU sowie der Schweiz 33 1. Case law der EU 34 1.1. Definition einer marktbeherrschenden Stellung in United Brands v. Kommission 34 1.2. Anfängliche Ablehnung einer Oligopolkontrolle unter Art. 82 EGV in Hoffmann-la Röche v. Kommission 34 1.3. Anerkennung des Konzepts der kollektiven Marktbeherrschung unter Art. 82 EGV in Socielä Italiana Vetro v. Kommission 35 1.4. Präzisierung in Almelo 36 1.5. Leitentscheidung für kollektive Marktbeherrschung unter der FKVO: Nestle/Perrier 37
1.6. Bestätigung der grundsätzlichen Anwendbarkeit der FKVO auf kollektiv marktbeherrschende Unternehmen durch den EuGH in Französische Republik v. Kommission 38 1.7. Präzisierung der Bedeutung der kollektiven Marktbeherrschung unter Art. 82 EGV in Compagnie Maritime Beige 40 1.8. Erste Untersagung eines Zusammenschlusses aufgrund kollektiver Marktbeherrschung durch ein europäisches Gericht in Gencor v. Kommission 42 1.9. Umstrittene Definition kollektiver Marktbeherrschung in Airtours/First Choice 43 1.10. Klarstellung betreffend der notwendigen Bedingungen koordinierter Effekte durch das EuG in Airtours v. Kommission 45 2. Case law der Schweizerischen Wettbewerbskommission 46 2.1. Grundsätzliche Anerkennung des Konzepts der kollektiven Marktbeherrschung im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle in Revisuisse Price Waterhouse/STG-Coopers & Lybrand 46 2.2. Der Entscheid UBS/SBV 47 2.3. Präzisierung der Definition der kollektiven Marktbeherrschung im Entscheid Bell AG/SEG-Poulets AG und erstmalige Bejahung des Vorliegens kollektiver Marktbeherrschung 48 II. Die Unterscheidung zwischen stillschweigender Koordination/bewusstem bzw. reinem Parallelverhalten und abgestimmter Verhaltensweise 49 1. Im europäischen Recht 49 2. Im schweizerischen Recht 51 III. Unterschiedliche Zielsetzungen 52 1. Im europäischen Recht zwischen Art. 82 EGV und der FKVO betreffend kollektive Marktbeherrschung 52 2. Im schweizerischen Recht zwischen Art. 7 KG und Art. 10 KG betreffend kollektive Marktbeherrschung 53 IV. Erste Schlussfolgerungen aus der Rechtsprechung in Bezug auf die Definition kollektiver Marktbeherrschung und einige kritische Bemerkungen dazu 53 D. Die Entstehung oder Verstärkung einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung durch Fusionen 61 I. Einige Vorbemerkungen zum Begriff «Fusion» 61 a) In der europäischen Fusionskontrollverordnung 61 b) Im schweizerischen Kartellgesetz 65 II. Die Begründung oder Verstärkung kollektiver Marktbeherrschung 69 a) In der europäischen Fusionskontrollverordnung 69 b) Im schweizerischen Kartellrecht 72 VI
III. Erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs 73 a) In der europäischen Fusionskontrollverordnung 73 b) Im schweizerischen Kartellrecht 75 IV. Analyse der einzelnen Beurteilungskriterien bei Zusammenschlüssen zur Feststellung von kollektiv marktbeherrschenden Unternehmen 81 1. Die Marktstruktur 83 1.1. Die Abgrenzung zwischen den Mitgliedern des Oligopois und den «fringe» Unternehmen 83 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 83 Kommission und Gerichte 84 Wettbewerbskommission 85 1.2. Marktkonzentration 86 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 86 Kommission und Gerichte 87 Wettbewerbskommission 90 1.3. Marktanteile im Laufe der Zeit 92 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 92 b) Die Wettbewerbspraxis des EuGH 92 Wettbewerbskommission 93 1.4. Anzahl der in einem Markt befindlichen Mitglieder eines Oligopois 93 a) b) c) Wirtschaftlicher Hintergrund Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und Gerichte Die Wettbewerbspraxis der Schweizerischen Wettbewerbskommission 2. Die Marktcharakteristika 2.1. Produkthomogenität a) Wirtschaftlicher Hintergrund b) Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und Gerichte 99 Wettbewerbskommission 100 2.2. Geringes Marktwachstum 100 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 100 Kommission und Gerichte 102 Wettbewerbskommission 103 2.3. Geringe Preiselastizität/Nachfrageelastizität 104 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 104 Kommission und Gerichte 105 93 94 96 97 97 97 VII
Wettbewerbskommission 106 2.4. Symmetrien zwischen den Wettbewerbern 107 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 107 Kommission und Gerichte 109 Wettbewerbskommission 110 2.5. Markttransparenz 111 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 111 Kommission und Gerichte 114 Wettbewerbskommission 116 2.6. Marktzutrittsschranken/Marktaustrittsschranken 118 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 118 Kommission und Gerichte 121 Wettbewerbskommission 123 2.7. Fehlen ausgleichender Marktmacht der Marktgegenseite 125 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 125 Kommission und Gerichte 126 Wettbewerbskommission 127 2.8. Geringe Innovationsrate 128 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 128 Kommission und Gerichte 129 Wettbewerbskommission 130 2.9. Kapazitätsüberschuss 130 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 130 Kommission und Gerichte 131 Wettbewerbskommission 133 2.10. Strukturelle und geschäftliche Verbindungen 133 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 133 Kommission und Gerichte 134 Wettbewerbskommission 13 7 2.11. Multimarktbeziehungen 138 a) Wirtschaftlicher Hintergrund 138 Kommission und Gerichte 139 VIII
Wettbewerbskommission 2.12. Sanktionsmechanismus a) Wirtschaftlicher Hintergrund Kommission und Gerichte Wettbewerbskommission 2.13. Das! Vlass und die Natur des Wettbewerbes in der Vergangenheit a) Wirtschaftlicher Hintergrund Inhaltsverzeichnis 139 140 140 141 142 143 143 Kommission und Gerichte 145 Wettbewerbskommission 146 3. Ausgleichende Vorteile 147 a) Im EU-Wettbewerbsrecht 148 1. Effizienzvorteile 148 1.1. Industriepolitische Abwägungsklausel 149 1.1.1. gesetzliche Grundlage 149 1.2. Wettbewerbliche Abwägungsklausel 150 1.2.1. Gesetzliche Grundlage 150 1.2.2. Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission 151 2. Soziale und wirtschaftliche Überlegungen (Kohäsionseinwand) 152 2.1. Gesetzliche Grundlage 152 2.2. Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und des EuGH 153 3. Die Sanierungsfusion 154 3.1. Gesetzliche Grundlage 154 3.2. Die Wettbewerbspraxis der Europäischen Kommission und des EuGH 154 b) Im schweizerischen Wettbewerbsrecht 158 1. Gesamtmarktbetrachtung 158 2. Marktentwicklung und Stellung im internationalen Wettbewerb 160 3. Sanierungsfusion 161 3.1. Gesetzliche Grundlage 161 3.2. Praxis der Wettbewerbskommission 162 4. Ausnahmsweise Zulassung aus überwiegenden öffentlichen Interessen 164 V. Klassifizierung der einzelnen Marktkriterien 165 E. Rechtsfolgen von kollektiver Marktbeherrschung 175 I. Im Wettbewerbsrecht der EU 175 1. Gesetzliche Rechtsfolgen, deren Rechtsgrundlagen und Ziele 175 2. Strukturverändernde und verhaltensbezogene Zusagen 178 3. Änderungsfristen 180 IX
4. Widerruf, Entflechtung, Bussgelder und Zwangsgelder 181 5. Zivilrechtliche Folgen 183 II. Im Wettbewerbsrecht der Schweiz 183 1. Gesetzliche Rechtsfolgen, deren Rechtsgrundlagen und Ziele 183 2. Strukturverändernde und verhaltensbezogene Zusagen 186 3. Wiederherstellung wirksamen Wettbewerbs, Verwaltungs- und Strafsanktionen 189 4. Zivilrechtliche Folgen 190 F. Kritische Würdigung der bisherigen Rechtsprechung 193 I. Der Kommissionsentscheid in Airtours/First Choice und einige Überlegungen, ob sich darin eine neue Methode zur Prüfung der kollektiven Marktbeherrschung widerspiegelt. 193 II. III. IV. Der Entscheid des EuG in Airtours v. Kommission und seine Bedeutung für die Feststellung kollektiver Marktbeherrschung 200 1. Klarstellung des der kollektiven Marktbeherrschung zugrundeliegenden Konzeptes? 200 2. Präzisierung des anzuwendenden Prüfungsstandards 203 3. Erfolgt weiterhin eine Zwei-Stufen-Prüfung? 205 4. Die Notwendigkeit des Vorliegens eines wirksamen Sanktionsbzw. Abschreckungsmechanismus 205 5. Bedeutung der Neuerungen des Airtours Urteils 206 Einige kritische Überlegungen, ob kollektive Marktbeherrschung auch unilaterale Effekte erfassen sollte im Rahmen der geltenden Zusammenschlusskontrolle nach Art. 2 Abs. 3 FKVO 207 Zusammenfassung des Status quo der kollektiven Marktbeherrschung unter der geltenden FKVO unter kritischer Würdigung desselben 211 V. Zusammenfassung des Status quo der kollektiven Marktbeherrschung im schweizerischen Wettbewerbsrecht 219 G. Die mögliche Zukunft der Kontrolle von Zusammenschlüssen in oligopolistischen Märkten 223 I. Im europäischen Wettbewerbsrecht 223 1. Übergang vom Marktbeherrschungstest zum «substantial lessening of competition» Test? 224 2. Berücksichtigung von Effizienzen 233 II Im schweizerischen Wettbewerbsrecht 234 III. Weltkartellrecht 235 H. Schlussfolgerung 237