Direktor des Kriminalwissenschaftlichen Instituts Univ.-Prof. Dr. Henning Radtke (RiOLG) Universitäts-Professor Dr. Henning Radtke Leibniz Universität Hannover Postfach 6047. 30060 Hannover Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Internationales Strafrecht Telefon + 49(0)511.7 62-8212 oder + 49(0)511.7 62-8261 Fax + 49(0)511.7 62-19071 E-Mail: radtke@jura.uni-hannover.de Weitere Informationen unter: www.jura.uni-hannover.de Dienstgebäude Königsworther Platz 1 30167 Hannover 5. Juni 2011 Fachgespräch Sicherungsverwahrung wie geht es weiter der CDU/CSU- Bundestagsfraktion am 8. Juni 2011 Kurzstatement Welcher Handlungsbedarf ergibt sich für den Gesetzgeber aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts A. Vorbemerkung Die nachfolgende Stellungnahme legt den Schwerpunkt auf Erwägungen zum Handlungsbedarf des Bundesgesetzgebers zur Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung im Bereich des materiellen Strafrechts. Diese Akzentsetzung steht vor dem Hintergrund des geplanten Ablaufs des Fachgesprächs, die Impulsreferate in solche zum allgemeinen Handlungsbedarf einerseits und zu der zukünftigen Vollzugsgestaltung der Sicherungsverwahrung andererseits aufzuteilen. Angesichts des vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seinem Urteil vom 4. Mai
2011 geforderten Gesamtkonzepts, das der Gesetzgeber zu entwickeln und normativ festzuschreiben hat (Urteilsabdruck [UA] S. 44.), lassen sich die Themenkreise allerdings nicht vollständig voneinander trennen. Die nachfolgende Kurzstellungnahme beschränkt sich angesichts des zur Verfügung stehenden Zeitraums auf einige thesenartige Ausführungen. B. Zur Konzeption der Zweispurigkeit des strafrechtlichen Sanktionensystems als solchem Vorschläge: I. Das Urteil des BVerfG vom 4. Mai 2011 gibt weder Anlass die Zweispurigkeit des Sanktionensystems mit der Unterscheidung von Strafen einerseits sowie Maßregeln der Besserung und Sicherung andererseits als solche noch die Einbeziehung der Sicherungsverwahrung in die Maßregeln aufzugeben. Das Gericht hat lediglich für den Fall, dass der Bundesgesetzgeber an der Sicherungsverwahrung festhalten will, diesem aufgegeben, im Rahmen seiner Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die wesentlichen Leitlinien eines freiheitorientierten und therapiegerichteten Gesamtkonzepts der Sicherungsverwahrung zu entwickeln (UA S. 52). Eine Aufforderung oder Anregung zur Aufgabe der Maßregel der Sicherungsverwahrung ist darin nicht zu sehen. II. Das Festhalten zumindest an der primären Sicherungsverwahrung ist angesichts der durch das - selbst für den Verfassungsgesetzgeber nicht disponible - Schuldstrafrecht (vgl. BVerfGE 125, 267, 413) aufgerichteten Grenzen, dem Gefährlichkeitspotential bestimmter Gruppen von Straftätern zu begegnen, unverzichtbar. III. Bei einem, nach meiner Auffassung nicht ernsthaft diskutablen, Abgehen von der Sicherungsverwahrung insgesamt, müsste versucht werden, das Niveau der Freiheitstrafen in ihrer Gesamtbreite anzuheben, um einerseits längere Freiheitsentziehungen und damit ausreichende Therapiezeiten für als gefährlich bewertete Täter zu ermöglichen, und andererseits die tatschuldorientierte Proportionalität der Freiheitsstrafen insgesamt aufrecht erhalten zu können. Das würde eine Überarbeitung des gesamten Systems der Freiheitsstrafe (auch des gesetzlichen Höchstmaßes der Freiheitsstrafe) einschließlich der Regelungen über die bewährungsweise Aussetzung 2
des Vollzugs von Strafresten bedingen. Angesichts der gefestigten Anwendung des derzeitigen Freiheitsstrafensystems in der Praxis der Straf- und Strafvollstreckungsgerichte ist eine solche Reformrichtung nicht zu empfehlen. C. Zur Ausgestaltung der Anordnungsvoraussetzungen der Sicherungsverwahrung Leitlinien: - Das BVerfG hat die Verfassungswidrigkeit der bisherigen Regelungen über die Anordnung und den Vollzug der Sicherungsverwahrung mit der Unverhältnismäßigkeit des Eingriffs in die Freiheitsgewährleistungen der Art. 2 Abs. 2 S. 2 und Art. 104 Abs. 1 S. 1 GG begründet (UA S. 40 f.). - Die Sicherungsverwahrung darf lediglich das letzte Mittel zur Wahrung der Sicherheitsinteressen der Allgemeinheit sein, wenn und soweit andere weniger eingriffsintensive Möglichkeiten der Sicherung vor gefährlichen Straftätern nicht genügen. Dabei müssen bereits während des Vollzugs der dem Sicherungsverwahrvollzug vorausgehenden Freiheitsstrafe alle zur Verfügung stehenden Möglichkeiten genutzt werden, um die Gefährlichkeit des Verurteilten zu reduzieren (UA S. 45). - Die mit der Sicherungsverwahrung verbundenen präventive Eingriffe in das Freiheitsgrundrecht sind verfassungsrechtlich nur zulässig, wenn der Schutz hochwertiger Rechtsgüter dies unter strikter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfordert (UA S. 41). - Bei Freiheitsentziehungen zu präventiven Zwecken muss der Gesetzgeber auf materiellrechtlicher und prozessualer Ebene dafür Sorge tragen, dass bei dem Vollzug von Sicherungsverwahrung weitere Belastungen über den Vollzug der Fortbewegungsfreiheit hinaus weitestgehend vermieden werden. Dazu bedarf es eines freiheitsorientierten und therapiegerichteten Vollzugs, der den präventiven Charakter der Maßregel deutlich macht (UA S. 42). Vorschläge: I. Primäre Sicherungsverwahrung 1. An der primären Sicherungsverwahrung ist festzuhalten. Weder die verfassungsrechtlichen Vorgaben noch die materiellen Freiheitsgarantien aus Art. 5 3
Abs. 1 S. 2 EMRK stehen dieser Maßregel als strafrechtlicher Sanktion entgegen. 2. Bei der primären Sicherungsverwahrung ( 66 StGB) sollte der bereits 2010 eingeschlagene Weg fortgesetzt werden, die Anlasstaten auf schwere Gewaltund Sexualtaten zu beschränken. Das entspricht nicht nur dem vom BVerfG ausdrücklich betonten ultima-ratio-prinzip sondern ermöglicht durch die damit verbundene Beschränkung des Kreises der in Frage kommenden Verurteilten die Gestaltung eines sachgerechten Gesamtbehandlungskonzepts. 3. Vor dem unter C.I. dargestellten Hintergrund sollte zumindest überdacht werden, ob bei den Anlasstaten in 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1b StGB an der Einbeziehung der Straftaten des Ersten Abschnitt (bei gleichzeitigem Vorliegen des derzeit geregelten Höchststrafmaßes) und an 66 Abs. 1 S. 1 Nr. 1c StGB überhaupt festgehalten werden soll. II. Vorbehaltene Sicherungsverwahrung 1. Wegen der Anforderungen des vom BVerfG formulierten ultima-ratio- Prinzips, das sich auf die Anordnungsvoraussetzungen und die Vollzugsbedingungen der Sicherungsverwahrung bezieht (siehe UA S. 49), ist das Festhalten an der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ( 66a StGB) zu überdenken. Das BVerfG verlangt für den Vollzug der Sicherungsverwahrung, dass bereits während des der Sicherungsverwahrung vorausgehenden Vollzugs der Freiheitsstrafe alle Möglichkeiten zur Reduzierung der Gefährlichkeit des Verurteilten ausgeschöpft werden. Dieses Gebot gilt auch für die vorbehaltene Sicherungsverwahrung. Soll an der vorbehaltenen Sicherungserwahrung festgehalten werden, müssen daher auch für die entsprechend Verurteilten die Strafvollzugsbedingungen und angebote eröffnet werden, die den aufgrund primärer Sicherungsverwahrung Untergebrachten zukünftig zur Verfügung stehen müssen. 2. Die Vereinbarkeit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung mit der EMRK wird unterschiedlich beurteilt (vgl. Kinzig NStZ 2010, 233, 239). Ich halte an meiner bereits im Rahmen der Sachverständigenanhörung zum Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung etc. geäußerten Auffassung der Kompatibilität der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK fest. 4
3. Bei Festhalten an der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung gelten die hier unter C.II. und III. vorgeschlagenen Beschränkungen bei den Anlasstaten auch für diese Vollzugsform. III. Nachträgliche Sicherungsverwahrung 1. Die Vereinbarkeit selbst der derzeitigen Regelung der nachträglichen Sicherungsverwahrung ( 66b StGB) mit der Konstellation der phänomenologisch Umwandlung eines für erledigt erklärten Vollzugs der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus ( 63 StGB i.v.m. 67a Abs. 6 StGB) in den Vollzug der Sicherungsverwahrung (bei Vorliegen bestimmter weiterer formeller und materieller Voraussetzungen) mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK ist wegen der in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) geforderten kausalen Verknüpfung mit einem eine Schuldfeststellung beinhaltenden gerichtlichem Urteil und dem Vollzug der Freiheitsentziehung rechtlich in bestimmten Konstellationen zweifelhaft. Das betrifft jedenfalls solche Fallgestaltungen, in denen mangels Schuldfähigkeit ( 20 StGB) ein Freispruch vom Tatvorwurf erfolgt, aber wegen der in der begangenen Anlasstat zum Ausdruck kommenden zukünftigen Gefährlichkeit eine Unterbringung gemäß 63 StGB erfolgt. Hier fehlt es (möglicherweise) an einer Schuldfeststellung. Gleiches gilt, wenn von vornherein das Sicherungsverfahren ( 413 ff. StPO) gewählt wird. Unproblematisch sind dagegen die Konstellationen der Verurteilung zu Freiheitsstrafe und Anordnung der Maßregel gemäß 63 StGB bei lediglich verminderter Schuldfähigkeit des Täters ( 21 StGB). 2. Soll der Sache nach die bisherige Umwandlungsmöglichkeit aufrechterhalten werden, ist eine Einfügung der Regelung in 67a StGB aus systematischen Gründen vorzugswürdig. Ob die Konstellation der schuldunfähigen Untergebrachten einbezogen werden kann, hängt von dem Verständnis der Rspr. des EGMR zu Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK ab. Sollte diese, wofür einzelne Entscheidungen sprechen, die Feststellung einer schuldhaft begangenen Tat und nicht nur die Feststellung der Begehung der Tat als solcher durch ein Gericht verlangen, wären diese Fallgestaltungen selbst bei Einfügung in 67a StGB kaum konventionskonform zu erfassen. Auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. e EMRK kann die (neue) Freiheitsentziehung in Gestalt der (nachträglichen) Sicherungsverwahrung werden, weil sich nach der Erledigungserklärung der Freiheitsentzug gegen eine Person richten würde, die gerade keine psychische Störung aufweist (persons of unsound mind). 5
3. Die nachträgliche Sicherungsverwahrung nach 7 Abs. 2 JGG muss aufgegeben werden. Sie ist weder mit dem GG noch der EMRK vereinbar. Selbst bei Änderung der Bedingungen des Sicherungsverwahrvollzuges in einer Weise, die eine Vergleichbarkeit mit dem Vollzug der Freiheitsstrafe ausschließt, ist eine nachträgliche Sicherungsverwahrung nicht mit Art. 5 Abs. 1 S. 2 lit. a EMRK vereinbar, weil es an einer kausalen Verknüpfung zwischen dem Vollzug der Sicherungsverwahrung und einem die Schuld feststellenden gerichtlichen Urteil fehlen würde. Angesichts der stärkeren Berücksichtigung der Wertungen der EMRK bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit von Freiheitsentziehungen nach dem GG, die das BVerfG betont hat (UA S. 54 ff.), ist eine nachträgliche Sicherungsverwahrung gegen Jugendliche damit auch mit den Freiheitsgarantien des GG unvereinbar. 4. Soweit an der Möglichkeit der Sicherungsverwahrung gegen Jugendliche festgehalten werden soll, kann dies lediglich in der Form der primären oder vorbehaltenen Sicherungsverwahrung erfolgen. Gegen eine primäre Sicherungsverwahrung sprechen die besonderen, aus der noch in der Entwicklung befindlichen Persönlichkeit von Jugendlichen resultierenden Schwierigkeiten der Erstellung einer Gefährlichkeitsprognose. Das BVerfG hat diese Schwierigkeiten allerdings nicht für unüberwindlich gehalten (näher UA S. 41) und ist sachverständig beraten bei schweren sexuellen Devianzen sogar von einer frühzeitigen Diagnostizierbarkeit ausgegangen. Ungeachtet dessen halte ich wegen der dann generell breiteren Prognosebasis die Einführung einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung für vorzugswürdig. Die Anlasstaten sind erst recht eng zu fassen und auf schwere Gewalt- und Sexualkriminalität zu beschränken. Begrenzungsmöglichkeiten bieten zudem die formellen Voraussetzungen, bei denen entweder für Vortaten/Vorstrafen oder falls vorbehaltene Sicherungsverwahrung auch für Ersttäter in Frage kommen soll für die Anlasstat mehrjährige Jugendstrafe zu verlangen sein wird. D. Umsetzung im StGB Leitlinien: - Der Bundesgesetzgeber muss im Rahmen seines Kompetenztitels aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG die wesentlichen Leilinien eines freiheitsorientierten und therapiegerichteten 6
Gesamtkonzepts vorzulegen. Dieses muss sicherstellen, dass die konzeptionelle Ausrichtung nicht durch landesgesetzliche Regelungen unterlaufen werden kann (UA S. 52). - Vorbild für die Gesamtkonzeption einschließlich der geforderten Leilinien kann die Regelung in 2 ThUG sein. - Dabei muss die gesetzliche Regelungsdichte so hoch sein, dass keine wesentlichen Fragen der Entscheidungsmacht der Rechtsprechung und/oder der Verwaltung überlassen werden, sondern das Handeln beider Gewalten in allen Bereichen wirksam durch die gesetzlichen Vorgaben bestimmt ist (UA S. 45). - Die wesentliche Verantwortung für die Einhaltung des Abstandsgebots, die Voraussetzung für die Vereinbarkeit des Instituts der Sicherungsverwahrung mit dem Freiheitsgrundrecht des Untergebrachten ist (UA S. 52), tragen die Landesgesetzgeber. Diese müssen im Rahmen ihrer Gesetzgebungszuständigkeit für den Strafvollzug Regelungen schaffen, die das Abstandsgebot effektiv sichern sowie einen freiheitsorientierten und therapiegerichteten Vollzug gewährleisten. Vorschläge: I. Das vom BVerfG formulierte ultima-ratio-prinzips auf der Anordnungs- und der Vollzugsebene erfordert außer den bisherigen Regelungen über die formellen und materiellen Anordnungsvoraussetzungen der Sicherungsverwahrung zusätzlich gesetzliche Regelungen im StGB über die Ausrichtung des Sicherungsverwahrvollzuges. Die bislang allein dem Bundestrafvollzugsgesetz bzw. den Vollzugsgesetzen der Länder überlassene Formulierung der sog. Vollzugsziele und der zu deren Erreichung einsetzenden Mittel wird zukünftig für den Vollzug der Sicherungsverwahrung zumindest im Sinne von Leitlinien bereits im StGB selbst zu erfolgen haben (näher unten III.). II. Auf der Vollzugsebene muss sichergestellt werden, dass bereits während der Dauer des vorausgehenden Strafvollzugs alle vorhandenen Möglichkeiten ausgeschöpft werden, um die Gefährlichkeit des (auch) zur Sicherungsverwahrung Verurteilten zu reduzieren. III. Um dem ultima-ratio-prinzip auf beiden Ebenen (Vollzug und Anordnung) zu genügen, bedarf es einer Vorschrift, die bereits einen therapiegerichteten Strafvollzug der zu Sicherungsverwahrung Verurteilten (primär oder vorbehalten) sicherstellt. Dafür können zwei Regelungsmodelle in Betracht kommen: Zum einen kann nach dem Vorbild des früheren 65 StGB (Unterbringung in der Sozialtherapie) eine 7
IV. Vorschrift eingefügt werden, die den Vollzug der Sicherungsverwahrung in eigenständigen, dafür vorgesehenen Einrichtungen (gesonderte Anstalt oder eigenständige Abteilung einer JVA) anordnet. Darüber hinaus kann wiederum nach dem Vorbild des früheren 65 StGB eine Regelung geschaffen werden, die durchgängig oder als Regelfall den Vollzug der der Sicherungsverwahrung vorausgehenden Strafe in einer sozialtherapeutischen Anstalt anordnet. Damit könnte dem Gebot, die Gefährlichkeit des Täters bereits während des Strafvollzugs zu reduzieren, gut entsprochen werden. Zum anderen könnte dem Vorbild des geltenden Rechts in 9 StVollzG entsprechend der Vollzug der vorausgehenden Freiheitsstrafe in einer sozialtherapeutischen Anstalt als Vollzugslösung normiert werden. Angesichts der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Strafvollzug ist jedoch die erste Regelungsvariante vorzugswürdig (vgl. UA S. 52). Die unter vorstehend III. vorgeschlagenen Regelungen würden der Aussetzungsregelung in 67c Abs. 1 StGB zu einer höheren Anwendungshäufigkeit verhelfen können. (Univ.-Prof. Dr. Henning Radtke, RiOLG) 8