hemmer Lösung Fall 3, Seite 1 von 7 Fall 3 Gute Handwerker ohne Meisterprüfung? F und S sind Kfz-Techniker, doch hat keiner von beiden die Meisterprüfung bestanden. Sie betreiben einen Gebrauchtwagenhandel als eingetragene OHG. In einer großen Halle ihres Betriebes werden die Autos zum Verkauf vorbereitet und auf technische Mängel untersucht. Das Geschäft floriert, deshalb erweitern F und S ihren Betrieb beträchtlich. Jetzt ist es auch möglich, Reparaturen durchzuführen. Sie haben dazu zwei neue Hebebühnen erworben und reparieren anfangs nur die Fahrzeuge, die auch zuvor bei ihnen gekauft worden sind. Mit der Zeit allerdings nehmen sie jeden Reparaturauftrag an. Neben dem Handel entwickelt sich so der Unternehmensbereich Auftragsreparaturen. Im Mai diesen Jahres erhalten sie von der zuständigen Behörde nach Beteiligung der Industrie- und Handelskammer und der Handwerkskammer einen Bescheid, der es dem F und S untersagt, weiterhin Kfz-Reparaturen durchzuführen. Die Verwaltung begründet den Bescheid damit, dass weder F noch S in die Handwerksrolle eingetragen seien. Wegen der guten Konjunkturaussichten wollen F und S zunächst weiterarbeiten. Als ihnen Zweifel kommen, ob sie weiterarbeiten dürfen und wie lange sie nun noch unbehelligt arbeiten können, gehen sie zu dem mit ihnen befreundeten Rechtsanwalt Dr. Schäfer. Abwandlung: Gehen Sie davon aus, dass die Behörde in der Verfügung unter Nr. 2 die sofortige Vollziehung angeordnet hatte. Begründet wurde dies mit den enormen Gefahren, die von einem ungesetzlichen Betreiben eines Handwerks für die Kunden entstehen könnten, weshalb auch ein öffentliches Interesse an dieser Anordnung bestehe. Anders könne diese Gefahr nicht beseitigt werden. F und S berichten Dr. Schäfer, dass sie nur kleine Reparaturen durchführen würden. Dazu gehörten zum Beispiel Reifenwechsel, Zündkerzenwechsel, Einstellen der Zündanlage und der Einbau von Katalysatoren, aber auch sicherheitsrelevante Arbeiten, wie z.b. das Einstellen einer Lenkungsspur oder der Bremsen. F und S beauftragen den Dr. Schäfer Klage zu erheben. In jedem Fall solle er dafür sorgen, dass sie zumindest vorerst weiterarbeiten können. Was wird Dr. Schäfer überlegen? Was wird Dr. Schäfer raten?
hemmer Lösung Fall 3, Seite 2 von 7 Lösung Fall 3 Vorüberlegung Nach der Fallfrage wollen F und S nur wissen, ob sie ihre Arbeit sofort einstellen müssen oder ob es einen Rechtsbehelf gibt, welcher ihnen zunächst (vorübergehend) hilft. Der Rechtsanwalt wird sie also über ihre zulässigen und begründeten Rechtsbehelfe informieren, die dieses Ziel erreichen können. Hier könnte eine Klage gegen die Verfügung der Behörde wegen der aufschiebenden Wirkung gemäß 80 I VwGO (Suspensiveffekt) helfen. I. Verwaltungsrechtsweg 40 I VwGO Fraglich ist, ob der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist. Dazu müsste eine öffentlichrechtliche Streitigkeit vorliegen. Dies ist der Fall, soweit die streitentscheidende Norm öffentlichrechtlich ist. Streitentscheidende Norm ist vorliegend 16 III HWO. Diese berechtigt einseitig einen Hoheitsträger und ist daher eine öffentlich-rechtliche Vorschrift. II. Wird eine Klage geprüft, muss die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs vor der Zulässigkeit geprüft werden, da wegen der Regelung in 17a GVG (vgl. 173 VwGO) die Klage bei Fehlen der Voraussetzungen des Verwaltungsrechtswegs nicht unzulässig werden kann. Etwas anderes gilt jedoch beim Widerspruchsverfahren. Hier ist 17a GVG nicht anwendbar, so dass eine Verweisung an das zuständige Gericht nicht möglich ist. Der Verwaltungsrechtsweg ist dann analog 40 I VwGO als Zulässigkeitsvoraussetzung zu prüfen. Zulässigkeit 1. Statthaftigkeit der Klage, 42 VwGO Nach 42 I VwGO kann durch Klage die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. In beiden Fällen ist die Klage nur gegen einen Verwaltungsakt statthaft. Also müsste die Verfügung ein Verwaltungsakt i.s.d. 35 S.1 VwVfG i.v.m. 1 I NdsVwVfG sein. 1 Danach ist ein Verwaltungsakt die Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts, die mit Außenwirkung in die Rechtssphäre des ein- zelnen Bürgers eingreift. Daran besteht hier kein Zweifel. Die Verfügung der Behörde ist also ein Verwaltungsakt; die Klage ist somit gemäß 42 I VwGO statthaft. 2. Klagebefugnis, 42 II VwGO Klagebefugt sind F und S gemäß 42 II VwGO, wenn sie geltend machen können, durch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts in ihren Rechten oder durch seine Unzweckmäßigkeit in ihren rechtlich geschützten Interessen beeinträchtigt zu sein. Die VwGO kennt keine Popularklage. Nach dem Adressatengedanken ist der Adressat eines ihn belastenden Verwaltungsaktes immer klagebefugt. Der in diesem Zusammenhang häufig verwandte Begriff der Adressatentheorie ist zumindest ungenau, weil es unbestritten ist, dass der Adressat eines belastenden Verwaltungsakts klagebefugt ist und Theorien der Lösung von Zweifelsfragen dienen. 2 Die Tätigkeit von F und S soll durch den Verwaltungsakt unterbunden werden. Damit stehen sie nach Erlass des Verwaltungsakts schlechter als vorher und ihre Rechte aus 1 GewO sowie ihre Grundrechte aus Art. 12 I und 14 I GG könnten verletzt sein. Die Möglichkeit einer Verletzung subjektiver Rechte ist für die Klagebefugnis ausreichend (sog. Möglichkeitstheorie 3 ). 3. Vorverfahren, 68 VwGO Die Durchführung eines Vorverfahrens gem. 68 I VwGO ist gem. 68 I 2 VwGO, 8a Nds. AGVwGO nicht erforderlich, da das Gewerberecht nicht zu einer der in 8a III Nds. AGVwGO genannten Ausnahmen zählt. 4. Form und Frist Gemäß 74 I 2 VwGO ist die Klage, wenn ein Vorverfahren nicht erforderlich ist, innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts zu erheben. Die Klageerhebung kann nach 81 VwGO schriftlich oder zur Niederschrift des Urkundsbeamten erfolgen. 5. Rechtsschutzbedürfnis Dieses fehlt jedenfalls dann, wenn ein einfacherer Weg zur Erreichung des Ziels des Be- 1 Auf den Zusatz wird nachfolgend verzichtet. 2 3 SCHWERDTFEGER, Rn. 52 (Fn. 10). Vgl. HEMMER/WÜST, VerwR I, Rn. 114.
hemmer Lösung Fall 3, Seite 3 von 7 schwerten gegeben ist. 4 Das ist hier nicht der Fall. 6. Ergebnis Die Erhebung einer Klage wäre zulässig; in diesem Fall könnten F und S zumindest einstweilen weiterarbeiten. Anmerkungen: A. Suspensiveffekt Der Suspensiveffekt (= die aufschiebende Wirkung) ist der rechtsstaatlich notwendige Ausgleich für die Regelung des 43 II VwVfG. Danach ist auch ein rechtswidriger Verwaltungsakt wirksam und es besteht die Möglichkeit, aus ihm zu vollstrecken, ohne vorher von staatlicher Seite klagen zu müssen (vgl. die Vorschriften des VwVG). Belastende Verwaltungsakte können also Vollstreckungstitel sein, ohne dass sie gerichtlich überprüft werden. Um dem Staatsbürger aber dafür einen Ausgleich zu geben, ist die aufschiebende Wirkung erforderlich, die die Verwaltung im Falle eines Widerspruchs zwingt, ihre eigene Verfügung erneut zu überprüfen. Die Gefahr, dass ein rechtswidriger Verwaltungsakt Bestandskraft erlangt (sprich unanfechtbar wird), ist gemindert. Nach herrschender Meinung hat auch der unzulässige Widerspruch aufschiebende Wirkung, es sei denn, die Unzulässigkeit ist evident. 5 B. Rechtsfolge des Suspensiveffekts Es ist umstritten, welche Wirkung der Suspensiveffekt hat. Es wird vertreten, dass es sich um eine Wirksamkeitshemmung handele, der angegriffene Verwaltungsakt also als vorläufig noch nicht wirksam anzusehen ist (zum Teil wird hier eine Wirksamkeit ex tunc; zum Teil eine Wirksamkeit ex nunc vertreten). Die herrschende Meinung geht davon aus, dass der Suspensiveffekt keinen Einfluss auf die Rechtswirksamkeit habe, sondern nur eine Vollzugshemmung bewirke. Die aufschiebende Wirkung verbietet damit Maßnahmen, die von der Verwaltung in Realisierung des Verwaltungsakts getroffen werden. Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass nach Einlegung des Widerspruchs durch F und S das angedrohte Zwangsgeld nicht festgesetzt oder vollstreckt werden könnte. Auch die erstgenannte Ansicht kommt zu keinem anderen Ergebnis, da ein wirksamer (und Abwandlung damit vollstreckbarer) Verwaltungsakt schon nicht vorliegt. 6 Vgl. dazu Vertiefungsfrage 1. Vorüberlegung Die eben dargestellte aufschiebende Wirkung einer Klage kann in den Fällen des 80 II Nr.1-4 VwGO entfallen. Hier hat die Behörde den Suspensiveffekt gemäß 80 II Nr.4 VwGO ausgeschlossen, indem sie die sofortige Vollziehung angeordnet hat. Wenn nun F und S Klage erheben würden, so könnte 80 I VwGO nicht helfen, denn ein Rechtsbehelf hätte keine aufschiebende Wirkung. Da die Behörde auf diese Weise rechtswidrige Verwaltungsakte durchsetzen könnte, verlangt das in Art. 19 IV GG enthaltene Gebot des effektiven Rechtsschutzes, dass auch hiergegen ein Rechtsbehelf möglich sein muss. Dem entsprechend regelt 80 V VwGO einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, der bei dem Gericht der Hauptsache einzulegen ist. Also ist hier nach der Fallfrage die Erfolgsaussicht eines Antrags nach 80 V VwGO zu prüfen. 7 A. Sachentscheidungsvoraussetzungen I. Verwaltungsrechtsweg, 40 I 1 VwGO Zuständig ist das Gericht der Hauptsache, 80 V 1 VwGO. Demnach muss für die Hauptsache der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein. Streitgegenständlich ist die Frage, ob der von F und S geführte Betrieb zulässig ist. Dies richtet sich nach den Vorschriften der Handwerksordnung. Die Handwerksordnung ist als öffentlichrechtliche Materie zu qualifizieren, da sie als Sonderrecht der Gewerbeordnung einen Träger öffentlicher Gewalt berechtigt und verpflichtet (Sonderrechtstheorie). Eine Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich und der Streit ist nicht verfassungsrechtlicher Art. Demnach ist der Verwaltungsrechtsweg gemäß 40 I VwGO eröffnet. 4 5 SCHMITT/GLAESER, Verwaltungsprozeßrecht, 13. Aufl. 1994, Rn. 119. Vgl. SCHMITT/GLAESER, Rn. 248; vgl. aber auch BVerwG, DVBl 1993, 256 f. 6 7 Vgl. zum Streit insgesamt KOPP/SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 22 ff., sowie zu den praktischen Auswirkungen der unterschiedlichen Ansätze HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 82 ff., insbes. Rn. 85. Zum vorläufigen Rechtsschutz gegen VAe, vgl. L&L 2000, 515 (Heft 7).
hemmer Lösung Fall 3, Seite 4 von 7 II. Statthafte Verfahrensart, 80 V bzw. 123 I, V VwGO Fraglich ist, welche Verfahrensart statthaft ist. Grundsätzlich beurteilt sich der vorläufige Rechtsschutz nach 123 I VwGO, es sei denn, die Beteiligten streiten über die Suspendierung oder vorzeitige Vollziehung eines Verwaltungsaktes. In diesem Fall kommen die 80, 80a VwGO vorrangig zur Anwendung, wie 123 V VwGO anordnet. Gemäß 80 I i.v.m. V 1 VwGO muss ein belastender Verwaltungsakt vorliegen, gegen den ein Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hätte und der in der Hauptsache durch eine Anfechtungsklage anzugreifen wäre. Die Untersagung der weiteren Handwerksbetätigung ist ein belastender Verwaltungsakt, der mit der Anfechtungsklage gemäß 42 I 1. Alt. VwGO angreifbar ist. Die aufschiebende Wirkung wurde von der Behörde gemäß 80 II Nr.4 VwGO ausgeschlossen, das heißt, es kommt nur ein Antrag nach 80 V VwGO (vgl. 123 V VwGO) in Betracht. Damit ist ein Verfahren nach 80 V VwGO statthaft. III. Die Frage, welche Verfahrensart einschlägig ist, richtet sich also grundsätzlich danach, welche Klage in der Hauptsache statthaft ist: Bei Anfechtungsklagen 80 V VwGO; bei allen übrigen Klagearten 123 VwGO, wenn dem Antragsteller nicht mit der Herstellung eines Suspensiveffektes ausreichender Rechtsschutz gewährt wird (vgl. Fall 8). Allerdings handelt es sich dabei nur um eine Faustformel. Möglich ist auch, dass das speziellere Verfahren nach 80 V VwGO in einer Verpflichtungssituation zur Anwendung gelangt. Das ist dann der Fall, wenn eine durch Antragstellung kraft Gesetzes begründete Begünstigung mit Zurückweisung des Antrags erlischt zum Beispiel in 81 III, IV, 84 AufenthG. Vergleichen Sie hierzu auch die Vertiefungsfrage 2 sowie die Besprechung im Hauptkurs. Antragsbefugnis analog 42 II VwGO Die Antragsteller sind antragsbefugt, wenn sie möglicherweise in eigenen Rechten verletzt sind. Hier ergibt sich aus der Adressatenstellung, dass durch die Verfügung möglicherweise in die Rechte aus 1 GewO oder die Grundrechte des F und des S aus Art. 12 I und 14 I GG eingegriffen wurde. Das schutzwürdige Interesse an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung orientiert sich hierbei an der Klagebefugnis in der Hauptsache. Damit sind S und F antragsbefugt. IV. Rechtsschutzbedürfnis Fraglich ist, ob vor dem Antrag gem. 80 V VwGO beim Verwaltungsgericht ein Antrag bei der Behörde gem. 80 IV VwGO gestellt werden muss. Dies ist aber gem. 80 VI 1 VwGO nur in den Fällen des 80 II Nr. 1 VwGO und daher nur bei Kosten- und Abgabenverwaltungsakten erforderlich. Das Rechtsschutzbedürfnis ist damit gegeben. Wenn das Widerspruchsverfahren (wie bspw. im Baurecht, vgl. 8a III Nr. 3 a) Nds. AGVwGO) nicht ausgeschlossen wäre, würde sich darüber hinaus die Frage stellen, ob es nicht zusätzlich zum Antrag nach 80 V VwGO der Einlegung eines Widerspruchs bedarf. Denn nach herrschender Meinung scheidet die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach 80 V VwGO aus, wenn nicht neben dem Antrag nach 80 V VwGO auch Widerspruch eingelegt wurde. Nur ein eingelegter Widerspruch kann aufschiebende Wirkung haben, also könne auch nur die aufschiebende Wirkung eines solchen Rechtsbehelfs wiederhergestellt werden, wenn er auch eingelegt worden ist. Das bedeutet, dass das Rechtsschutzbedürfnis ohne eingelegten Widerspruch nicht vorläge. Der Richter bedürfe überdies eines Bezugsobjekte für die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung und dies könne gem. 80 I VwGO nur der Widerspruch oder die Anfechtungsklage sein. Der Erhebung einer Anfechtungsklage bedarf es aber gem. 80 V 2 VwGO gerade nicht; dafür aber der Erhebung eines Widerspruchs. 8 Die Gegenmeinung geht davon aus, dass das Rechtsschutzinteresse in Anlehnung an 123 I VwGO nicht allein schon deshalb entfallen könne, weil noch kein Rechtsbehelf eingelegt worden ist. Anderenfalls drohe eine faktische Verkürzung der Rechtsbehelfsfristen. Da die Bedenkzeit im Rahmen der Widerspruchsfrist von einem Monat faktisch unterlaufen werde, wenn man sofort gezwungen werde, Widerspruch zu erheben, soll es möglich sein, isoliert einen Antrag gem. 80 V VwGO zu stellen 9 V. Antragsgegner / Sonst. Voraussetzungen Antragsgegner ist analog 78 VwGO die Ausgangsbehörde. Die sonstigen Voraussetzungen insbesondere hinsichtlich 61 f. VwGO sind gegeben. 8 9 vgl. dazu Loos JA 2001, 700; Schoch Jura 2002, 41; OVG Koblenz NJW 1995, 1043. Kopp/Schenke, 80 VwGO Rn. 139. Ausführlich zum Streit HEMMER/WÜST, VerwR III, Rn. 142 ff.
hemmer Lösung Fall 3, Seite 5 von 7 VI. Zwischenergebnis Die Sachentscheidungsvoraussetzungen liegen vor. Für die Form des Antrages gelten die 80 f. VwGO analog. Wegen Art. 19 IV GG ist aber in den Fällen besonderer Eilbedürftigkeit eine telefonische Antragstellung zulässig. B. Begründetheit Der Antrag von S und F auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist gem. 80 V 1, 2.Var. i.v.m. 80 II 1 Nr.4, III VwGO begründet, soweit die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Behörde rechtswidrig ist oder das Gericht im Rahmen einer eigenen Interessenabwägung zum Vorrang des Aussetzungsinteresses kommt. Achten Sie hier auf einen klaren Aufbau, auf den bei der Prüfung des 80 V VwGO besonderer Wert zu legen ist. Unterscheiden Sie die verschiedenen Varianten des 80 V VwGO: 1. 80 V 1 1. Alt. i.v.m. 80 II Nr. 1-3 VwGO: Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung. 2. 80 V I 2. Alt. i.v.m. 80 II Nr. 4 VwGO: Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. 3. 80 V 3 VwGO: Antrag auf Anordnung der Aufhebung der Vollziehung 10. I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung 1. Zuständige Behörde Die Zuständigkeit richtet sich nach 80 II Nr.4 VwGO. Danach sind grundsätzlich sowohl die Ausgangs- als auch die Widerspruchsbehörde zuständig, sofern ein Vorverfahren vorgesehen ist. Hinweis: Nach zutreffender herrschender Meinung ist die Widerspruchsbehörde aber erst zuständig, wenn der Widerspruch eingelegt ist, weil die Widerspruchsbehörde erst ab diesem Zeitpunkt mit der Sache formell befasst wird (vgl. dazu Kopp/Schenke 80 VwGO Rn. 81). 2. Begründung, 80 III VwGO Die Behörde muss das an dem Ausschluss des Suspensiveffekts bestehende öffentliche Interesse schriftlich besonders begründen. 10 Vgl. Hemmer, VerwR III, Rdnr. 154 ff. Hier hat die Behörde das öffentliche Interesse damit begründet, dass Gefahren für die Allgemeinheit bestehen würden, wenn Unbefugte handwerkliche Tätigkeiten unsachgemäß durchführen. 80 III 1 VwGO ist ordnungsgemäß beachtet worden und die Verfügung nicht bereits wegen Verstoßes gegen 80 III 1 VwGO rechtswidrig. Beachten Sie, dass sich die Begründungsanforderungen des 80 III VwGO von denen des 39 VwVfG unterscheiden. Während bei letzterem ausreicht, dass die Behörde überhaupt eine Begründung angibt, welche die für die Behörde wesentlichen Gründe erkennen lässt, verlangt 80 III VwGO, dass aus der Begründung die auf den konkreten Einzelfall abstellende Interessenabwägung der Behörde und die Dringlichkeit der Vollziehbarkeitsanordnung klar hervorgehen. 11 Fehlt die Begründung oder ist sie unzureichend, dann ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung rechtswidrig. Sollte aber gleichwohl das Vollzugsinteresse das Aussetzungsinteresse überwiegen, wird nach h.m. nur die Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgehoben, nicht aber die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt. Diese Lösung enthält den Vorteil, dass dann die Behörde noch einmal eine Anordnung erlassen kann, diesmal mit ausreichender Begründung. 12 3. Anhörung? Umstritten ist, ob es vor Erlass einer Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Anhörung bedarf. Zum Teil wird eine direkte Anwendung von 28 VwVfG gefordert, da es sich bei der Anordnung um einen Verwaltungsakt handele. 13 Nach anderer Ansicht soll 28 VwVfG zumindest analog angewandt werden, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung typsicher Weise mit einer hohen Eingriffsintensität versehen sei. 14 Nach herrschender Ansicht ist eine Anhörung nach 28 VwVfG nicht erforderlich, da die Vollzugsanordnung kein Verwaltungsakt ist, weil sie kein Verwaltungsverfahren nach 9 VwVfG abschließt, das zum Erlass eines Verwaltungsaktes führen würde, 11 Vgl. zu den Anforderungen des 80 III VwGO: HEM- MER/WÜST, VerwR III, 109; KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 84 ff. 12 Standardproblem vor allem im 2. Examen! KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 176 ff. 13 OVG Bremen DÖV 1980, 181. 14 OVG Lüneburg NVwZ-RR 1993, 586; Müller NVwZ 1988, 702.
hemmer Lösung Fall 3, Seite 6 von 7 II. selbst ansonsten auch mit Widerspruch und Anfechtungsklage und der damit verbundenen aufschiebenden Wirkung angreifbar wäre, wodurch sie ihren Sinn verlöre, eine reine Verfahrensregelung ohne materiellen Inhalt darstellt, also nicht in materielle Bestandskraft erwachsen kann und nicht selbständig vollziehbar ist. Auch eine analoge Anwendung der Vorschrift scheidet aus, da eine Anhörung regelmäßig bereits im Verwaltungsverfahren stattfindet, keine Anhaltspunkte für eine Regelungslücke bestehen, da die Begründungspflichten in 80 III, 80a VwGO geregelt werden. 15 Vorliegend wird der letzten Ansicht gefolgt, da eine Anhörung typischer Weise dem besonderen Interesse an einer raschen Vollziehung des Verwaltungsakts entgegensteht. Interessenabwägung Die aufschiebende Wirkung der Klage ist dann wiederherzustellen, wenn das Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt. Achtung nach ganz h.m. nimmt hier das Gericht eine eigene Interessenabwägung vor und überprüft nicht nur die Interessenabwägung der Behörde! (KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 152 ff) 1. Abwägung Aussetzungsinteresse - Vollziehungsinteresse Das Interesse des F und des S an der Aussetzung der Vollziehung des Verwaltungsakts ist höher als das Vollziehungsinteresse der Behörde, wenn sich der Verwaltungsakt nach dem Erkenntnisstand des Eilverfahrens (nur summarische Prüfung) als offensichtlich rechtswidrig erweist. Umgekehrt wäre das Vollziehungsinteresse der Behörde überwiegend, wenn sich der Verwaltungsakt als offensichtlich rechtmäßig erweist. Für die Abwägung ist also auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache abzustellen. Es ist hier somit die Rechtmäßigkeit der Verbotsverfügung zu prüfen. 2. Rechtmäßigkeit der Verbotsverfügung Es ist hier somit die Rechtmäßigkeit der Verbotsverfügung zu prüfen. Allerdings handelt es sich beim Eilverfahren nur um eine summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage. Auch wenn es sich nur um eine summarische Prüfung handelt, müssen Sie in der Klausur ge- 15 KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 82 m.w.n. nauso prüfen wie bei einer entsprechenden Klage. a) Rechtsgrundlage Wegen des aus Art. 20 III GG folgenden Vorbehalts des Gesetzes bedarf die Behörde bei einem belastenden Verwaltungsakt einer Rechtsgrundlage. Hier kommt 16 III 1 HandwO in Betracht. b) Formelle Rechtmäßigkeit Zuständigkeits-, Verfahrens- und Formfehler der Verbotsverfügung sind nicht ersichtlich. c) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Voraussetzungen der EGL Die Behörde kann die Fortsetzung eines Betriebes untersagen, wenn der Handwerksbetrieb entgegen den Vorschriften der HandwO betrieben wird ( 16 III 1 HandwO). (1) Zunächst müsste es sich um einen Handwerksbetrieb gemäß 1 II HandwO handeln (Anwendbarkeit der HandwO). F und S betreiben handwerksmäßig ein Gewerbe, welches in der Anlage A zur HandwO unter Nr.23 aufgeführt ist. Für den Handwerksbetrieb von F und S gelten damit die Regelungen der HandwO. (2) Die Ausübung eines zulassungspflichtigen Handwerks ist gemäß 1 I 1 HandwO nur den in die Handwerksrolle eingetragenen natürlichen und juristischen Personen gestattet. Eingetragen wird gemäß 7 I 1a HandwO u.a., wer die Meisterprüfung in dem vom ihm zu betreibenden Handwerk abgelegt hat. Laut Sachverhalt haben S und F keine Meisterprüfung als Kraftfahrzeugtechniker bestanden, damit konnten sie nicht eingetragen werden. (3) Eine Eintragung wäre nicht erforderlich und die Tätigkeit von F und S rechtmäßig, wenn es sich bei dem Gewerbe um eine Tätigkeit in nur unerheblichem Umfang oder um einen sogenannten Hilfsbetrieb i.s.d. 3 I i.v.m. II bzw. III HandwO handeln würde. Eine unerhebliche Tätigkeit, wie sie 3 II HandwO verlangt, liegt laut Sachverhalt nicht vor. Hilfsbetriebe müssen dem wirtschaftlichen Zweck des Hauptbetriebs dienen (vgl. 3 III Nr.1, 2 HandwO). Die von F und S durchgeführten Reparaturen sind nicht untergeordneter Art ( 3 III Nr.2a HandwO) und nicht unentgeltlich ( 3 III Nr.2b HandwO). Auch werden die Arbeiten nicht nur an Autos durchgeführt, die bei F und S gekauft wurden ( 3 III Nr.2c HandwO). Da keiner der in 3 II und III HandwO aufgeführten Fälle vorliegt, ist der Betrieb von F und S
hemmer Lösung Fall 3, Seite 7 von 7 in die Handwerksrolle einzutragen. Die Voraussetzungen des 16 III 1 HandwO liegen vor. Das BVerwG hat in einem neueren Urteil die Regelungen der HandwO für verfassungsgemäß erachtet (DVBl. 2002, 201). Der EuGH (DVBl. 2001, 114) hat in der Pflicht zur Eintragung in die Handwerksrolle, wie früher in der HandwO geregelt war, eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit gesehen. Durch die Novellierung der HandwO im Jahre 2004 wurden die Regelungen entsprechend geändert (vgl. u.a. 7 IIa HandwO). bb) Rechtsfolge Rechtsfolge des 16 III 1 HandwO ist, dass der zuständigen Behörde hinsichtlich der Untersagung des Betriebes ein Ermessensspielraum eingeräumt wird. Das Ermessen ist durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt. Aus dem Sachverhalt sind keine Ermessensfehler der Behörde ersichtlich. Damit ist die Verfügung der Verwaltung insgesamt rechtmäßig. 3. Interessenabwägung Ist der Verwaltungsakt, wie hier, offensichtlich rechtmäßig, so hat das Gericht gleichwohl eine eigene Ermessensentscheidung über die eventuelle Notwendigkeit zu treffen, die aufschiebende Wirkung trotzdem wiederherzustellen. 16 Allein der Umstand der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts vermag das öffentliche Vollzugsinteresse nach ganz h.m. noch nicht zu begründen. 17 Denn sonst könnte ja jeder rechtmäßige Verwaltungsakt gem. 80 II Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar erklärt werden. Dies aber liefe der Grundsatzentscheidung in 80 I VwGO zu wider. Für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung spricht, dass F und S andernfalls in wirtschaftliche Schwierigkeiten kommen könnten. Für die sofortige Vollziehung der Verfügung spricht, dass F und S durch eine etwaig unsachgemäße Einstellung der Lenkspur oder der Bremsen die Kunden in Lebensgefahr bringen können. Hinzu kommt, dass die unter Umständen unsachgemäße Reparatur von Zündkerzen, Vergasern, Katalysatoren und Auspuffanlagen auch Umweltgefahren verursachen könnten. Aus diesem Grund und wegen der offensichtlichen Rechtmäßigkeit der Verfügung wird das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht wiederherstellen. Ist der Verwaltungsakt offensichtlich rechtswidrig, überwiegt das Aussetzungsinteresse, da es kein Interesse am Vollzug eines rechtswidrigen VA geben kann. Gelangt die Interessenabwägung zu keinem eindeutigen Ergebnis, dann ist sie unabhängig von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens anhand einer Doppelhypothese durchzuführen. Dabei sind die Nachteile, die entstünden, wenn das Gericht die aufschiebende Wirkung nicht wiederherstellt, die Klage sich indessen als erfolgreich herausstellt mit den Folgen zu vergleichen und abzuwägen, die der Allgemeinheit entstünden, wenn die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt wird, die Klage aber später unbegründet ist. 18 Dies ist aber kein Fall, mit dem Sie in der Klausur zu rechnen haben. C. Ergebnis F und S werden einen Antrag nach 80 V VwGO nicht erfolgreich durchführen und folglich auch nicht vorläufig weiterarbeiten können. Der Antrag wird abgelehnt. Wiederholungsfragen 1. Welche Wirkungen hat ein Widerspruch/ eine Klage? 2. Hat auch ein unzulässiger Widerspruch/ eine unzulässige Klage Suspensivwirkung? 3. Nennen Sie die Prüfungsfolge bei einem Verfahren nach 80 V VwGO. Vertiefungsfragen 1. Worin liegt das Wesen der Suspensivwirkung? 2. Wann wendet man 123 und wann 80 V VwGO an? 3. Ist der Antrag nach 80 V 1 1. oder 2. Alt. VwGO immer schon dann unbegründet, wenn der VA rechtmäßig ist? 16 KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 146. 17 KOPP/ SCHENKE, 80 VwGO, Rn. 159 m.w.n. 18 Hemmer VerwR-III, Rdnr. 175