Kurzgutachten über die Zulässigkeit des Gaststättenbetriebes eines Rauchervereins in Hamburg

Kurzgutachten über die Zulässigkeit des Gaststättenbetriebes eines Rauchervereins in Hamburg

Gliederung A. Begründetheit... 1 I. Anspruchsgrundlage... 1 II. Anspruchsvoraussetzungen... 1 1. Genehmigungspflicht... 1 2. Genehmigungsfähigkeit, 4 I GastG... 2 a) Verstoß gegen 4 I Nr. 2 GastG... 2 b) Verstoß gegen 4 I Nr.3 GastG... 3 II

Gutachten A. Begründetheit Zu klären ist, ob der Club for Happy Life & Smoking e.v. das Angebot, in von ihm geführten Gaststätten rauchen zu dürfen, anbieten darf. Diese Veranstaltungen sollen im Sinne einer geschlossenen Gesellschaft nur für Clubmitglieder zugänglich sein. Fraglich ist hierbei, ob der Verein einen Anspruch auf Erlass eines Genehmigungs- VA hat oder diese Art des Betreibens auf Grund von Verstößen gegen öffentliches Recht nicht genehmigungsfähig ist. I. Anspruchsgrundlage Als Anspruchsgrundlage kommt 1 GewO i.v.m. Art.12 GG in Betracht. II. Anspruchsvoraussetzungen Dem Verein könnte zusammen mit Gaststätten ein Anspruch auf das Betreiben von Gaststätten mit geschlossenen Rauchergesellschaften aus dem Grundsatz der Berufsfreiheit in Art. 12 und der Gewerbefreiheit des 1 GewO zustehen, sofern keine Versagungsgründe vorliegen. Voraussetzung hierfür ist, dass die Nutzung einer Gaststätte zu den aufgeführten Vereinszwecken überhaupt genehmigungspflichtig ist. 1. Genehmigungspflicht Die Genehmigungspflicht könnte sich aus 2 GastG ergeben. Der Verein strebt zusammen mit Gaststätten die Etablierung geschlossener Rauchergesellschaften in Gaststätten an. Der Verein, wie auch die Gaststätten üben eine erlaubte, auf Dauer angelegte und auf Gewinnerzielung gerichtete selbstständige Tätigkeit aus, 1

sind deshalb gewerbsmäßig. 1 Die Gaststätten sind zweifelsohne Schank- und Speisewirtschaften im Sinne des 1 I Nr. 1 & 2. Ein Ausnahmetatbestand des 2 I GastG ist vorliegend nicht einschlägig. Folglich bedürfen Verein und Gaststätte zum Betreiben ihrer Rauchergesellschaften einer Genehmigung. 2. Genehmigungsfähigkeit, 4 I GastG Im zu behandelnden Fall kommt zuerst ein Verstoß gegen 4 I Nr. 2 in Betracht. a) Verstoß gegen 4 I Nr. 2 GastG Diese Norm bezieht sich auf die Verhältnisse innerhalb des Betriebes und zwar insoweit, als sie die Anforderungen an Betriebs- und Arbeitnehmerräume enthält; die Räume müssen unter sicherheits- und ordnungsrechtlichen Gesichtspunkten für den Betrieb geeignet sein, um insbesondere die Gäste und die Beschäftigten zu schützen. 2 Ab 1.1.2008 gelten in Deutschland beschränkende landesgesetzliche Regelungen zum Rauchen in der Öffentlichkeit. Zweck dieser Regelungen ist vorrangig der Schutz vor den extrem gesundheitsschädlichen Einflüssen durch Passivrauchen. 3 Der Bund ist in diesem Fall nicht im Sinne der konkurrierenden Gesetzgebung des Art. 74 GG tätig geworden, sodass die Umsetzung durch die Länder erfolgte. In Hamburg regelt das Gesetz zum Schutz vor Gefahren des Passivrauchens in der Öffentlichkeit (HmbPSchG) diesen Vorsatz. Gemäß 2 I Nr. 9 HmbPSchG ist demnach das Rauchen in Gaststätten verboten. Ausnahmsweise ist gem. Abs. 3 das Rauchen jedoch in abgeschlossenen Räumen von Gaststätten gestattet. Diese 1 Seite 11,Förster/ Sander Fälle zum besonderen Verwaltungsrecht, 3. Auflage, München 2006. 2 Metzner Gaststättengesetz Kommentar, 5. Auflage, München 1995, 4 Rn. 52. 3 So bspw.: 1 HmbPSchG. 2

Räume müssen baulich so wirksam abgetrennt werden, dass eine Gefährdung anderer durch Passivrauchen ausgeschlossen wird und die Raucherräume belüftet und ausdrücklich gekennzeichnet werden. Daneben darf weiterhin nach Abs. 4 u.a. in Gaststätten, bei denen es sich um Vereins- oder Clubheime von eingetragenen Vereinen handelt, die nicht öffentlich zugänglich sind, geraucht werden. Falls der genannte Verein die Gaststätte temporär als geschlossene Rauchergaststätte nutzt, könnte lediglich das im Lokal tätige Personal als von der Regelung geschütztes Subjekt betroffen sein. Sicherlich ist das Personal dem Rauch und so auch gesundheitlichen Gefahren ausgesetzt. Gleichwohl ist aber durch die Ausnahmeregelungen des 2 III HmbPSchG festgesetzt, dass auch in Vereins- oder Clubheimen, die de facto Gaststätten ähneln, keine Rücksicht auf die beschäftigten Servicekräfte genommen wird. Der Schutz der Besucher scheint im Vordergrund zu stehen. Aus diesem Grunde ist kein Verstoß gegen 4 I Nr. 2 GastG einschlägig. b) Verstoß gegen 4 I Nr. 3 GastG Daneben könnte die Verwendung der Gaststätten zu geschlossen Rauchergesellschaften gegen sonstiges öffentliches Interesse, 4 I Nr. 3. GastG verstoßen. Diese Vorschrift dient insbesondere dem Schutz der Allgemeinheit vor Gefahren, Nachteilen und Belästigungen, die von einem Gaststättenbetrieb nach außen ausgehen. 4 Durch die neuen Regelungen zum Schutz vor Passivrauchen ist der Allgemeinheit, hier verkörpert durch die nicht in der Öffentlichkeit rauchende Masse, ein neuer Schutzbereich eröffnet worden. In öffentlichen Einrichtungen sollen sie die angebotenen Möglichkeiten ohne den störenden und gesundheitsschädlichen 4 Metzner Gaststättengesetzkommentar 4 Rn. 75. 3

Einfluß des Tabakrauchs ausüben können. In diesem Sinne sollen auch Gaststätten grundsätzlich rauchfrei sein. Durch die Nutzung des genannten Vereins könnte dieser Zweck unterwandert werden. Es werden wieder Rauchergaststätten geschaffen, die nach Sinn und Zweck des Gesetzes der Vergangenheit angehören sollten. Dagegen ist jedoch aufzuführen, dass keine schädlichen Einflüsse von der Nutzung ausgehen. Ausschließlich geschlossene Gesellschaften, deren Mitglieder dem Verein angehören, sollen in Gesellschaft dem Rauchen frönen können. Zwar ist während der Nutzungszeit ein Besuch für Nichtmitglieder ausgeschlossen, doch ist nicht davon auszugehen, dass ein Gaststättenbetreiber, in dessen Entscheidungsmacht es bleibt, ob und wie häufig er seine Gaststätte dem Verein zur Verfügung stellt, ausschließlich seine Wirtschaft zu Vereinszwecken nutzt. Statt dessen ist von einer temporären Nutzung an vereinzelten Tagen auszugehen. Im Vergleich zu den Ausnahmetatbeständen des 2 III HmbPschG ist diese Form der Nutzung sogar milder als die komplette Umwandlung in eine Vereinsgaststätte. Ein Nebeneinander ohne Konfrontationsmöglichkeiten wird so geschaffen. Auf diese Weise bleibt eine Nutzungsmöglichkeit für die Allgemeinheit bestehen. Mithin ist ein Verstoß gegen 4 I Nr. 3 GastG zu verneinen. 3. Teilergebnis Die Nutzung der Gaststätte ist zu genehmigen. III. Gesamtergebnis Verein und Gaststätte haben einen Anspruch auf Nutzung in der angestrebten Weise. Copyright 2008 Club for Happy Life & Smoking e.v. 4