Christian-Albrechts-Universität zu Kiel

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1 Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Lehrstuhl für Öffentliches Recht Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, LL.M. Biergartenfall A ist Eigentümer eines bebauten Wohngrundstückes in Kiel. Auf einem nur ca. 100 m von dem kleinen Anwesen entfernten Grundstück betreibt der Eigentümer B einen Gaststättenbetrieb, die F, der neben einem Lokal eine große Terrasse und einen Biergarten umfasst, in dem sich annähernd 500 Sitzplätze auf Holzbänken befinden. Zudem befindet sich im Biergarten ein großes Podium auf dem Musik gespielt wird. Bereits bei eingeschränkter Nutzung des Biergartens im Winter kam es zu größerer Lärmbelästigung der Anwohner, worüber sich insbesondere A sehr ärgerte. Aufgrund der sich nähernden Sommerzeit und der steigenden Besucherzahlen will B nun die Nutzung des Biergartens ausbauen. Er kündigt an, ab nächster Woche die ursprünglich von ihm vorgegebenen Öffnungszeiten von Uhr auf Uhr nachts zu verlängern. Zudem will er die Anzahl der Sitzplätze auf 1000 vergrößern. Als A am selben Tag von der Ankündigung des B hört, ist er sehr über die Aussicht auf noch weniger Schlaf erbost. A will daher erreichen, dass die Sitzplatzanzahl auf 500 begrenzt bleibt und die Öffnungszeiten wie gehabt nur bis Uhr reichen. Einen gleichlautenden Antrag reicht er bei der für Gaststätten zuständigen Behörde der Stadt Kiel ein, die ihm allerdings eine Bearbeitung des Antrags erst in einem Monat in Aussicht stellt. A will daher nun schnellen gerichtlichen Schutz. Er ist der Meinung, dass sofort etwas passieren müsse, damit es nächste Woche gar nicht erst zu den angekündigten krawallartigen Zuständen komme. Auf die Verwaltung könne er sich ja nicht verlassen. Einen entsprechenden Antrag reicht er bei Gericht ein. B kann die ganze Aufregung nicht verstehen. Zunächst einmal hätte sich A bereits an den bisherigen Lärm durch seinen Biergarten gewöhnt, dann könne die Umstellung auf die etwas längere und größere Nutzung doch auch kein Problem sein. Des Weiteren wüsste er gar nicht, auf was für Vorschriften des GastG sich A berufe, schließlich sei es doch Aufgabe der Behörde zu überprüfen, ob alle gaststättenrechtlichen Vorschriften eingehalten würden. Tatsächlich gehen Sachverständige davon aus, dass im vorliegenden Fall durch die ausgebaute Nutzung eine erhebliche Lärmbelästigung im Sinne des 3 Abs. 2 BImSchG entstehen würde, die den Anwohnern so nicht zugemutet werden könne. Eine Nutzung im bisherigen Maße wäre daher bereits das Äußerste, was man zulassen könnte. Hat der Antrag des A vor Gericht Aussicht auf Erfolg?

2 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 2 Lösung A. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges Der Verwaltungsrechtsweg müsste eröffnet sein. Gem. 40 Abs. 1 S. 1 VwGO nur bei öffentlich-rechtlicher Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art. A möchte einen Anspruch gegenüber der zuständigen Behörde geltend machen, die Gaststättengenehmigung des B zu begrenzen. Hierfür könnte 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG in Frage kommen. Diese berechtigt die zuständige Behörde als Hoheitsträger zum Handeln gegenüber einem Privaten (mod. Subjektstheorie) (+). Zudem ist die Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art, da es an der doppelten Verfassungsunmittelbarkeit fehlt. VerwRWeg ist eröffnet B. Zulässigkeit I. Statthafter Antrag Die statthafte Klage- oder Antragsart richtet sich nach dem Klagebegehren des A, 88 VwGO. A möchte schnellen Rechtsschutz, da bereits innerhalb einer Woche die von ihm angeprangerte Rechtsverletzung eintreten könnte. Dementsprechend wäre hier ein Antrag im einstweiligen Rechtsschutz statthaft. Gem. 123 Abs. 5 VwGO geht im einstweiligen Rechtsschutz ein Antrag nach 80, 80a VwGO dem Antrag nach 123 VwGO vor. Ein Antrag nach 80, 80a VwGO ist in den Fällen einer Anfechtungsklage im Hauptverfahren statthaft, A müsste sich also gegen einen VA wehren und diesen anfechten wollen. Hier möchte A aber die zuständige Behörde dazu verpflichten gegenüber B einen belastenden Verwaltungsakt zu erlassen, in der Hauptsache wäre also eine Verpflichtungsklage statthaft. Dementsprechend handelt es sich hier um einen Antrag gem. 123 I VwGO. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass eine Regelungsanordnung i.s.d. 123 I S. 2 VwGO vorliegt, da der A seinen bestehenden Rechtskreis erweitern möchte, in dem die Verwaltung einen in seinem Sinne gestalteten VA gegenüber dem B erlässt und somit dessen Rechtskreis beschneidet. (Auch wenn es in der Rechtsfolge keinen Unterschied macht, ob eine Regelungs- oder eine Sicherungsanordnung gegeben ist, sollte man sich nach Möglichkeit für eine der beiden entscheiden, um dem Korrektor die Kenntnis der unterschiedlichen Arten aufzuzeigen.) II. Antragsbefugnis

3 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 3 Gem. 42 Abs. 2 VwGO müsste A einen Anordnungsgrund und -anspruch geltend machen, das heißt für A müsste in der Hauptsache ein Anspruch und eine Eilbedürftigkeit der Sache zumindest möglich sein. Ein Anordnungsanspruch des A wäre möglich, wenn der A ein subjektivöffentliches Recht geltend machen könnte. Möglich wäre ein Anspruch des A aufgrund 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG gegenüber der Behörde, um gegen den B vorzugehen, sofern A durch die ausgeweitete Nutzung und längeren Öffnungszeiten Nachteile oder Belästigungen zu erwarten hätte. Fraglich ist aber, ob A seinen Anspruch überhaupt auf 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG stützen kann. Dies wäre nur der Fall, wenn die Norm drittschützenden Charakter hätte, sie also dem A ein subjektiv-öffentliches Recht vermitteln würde. Nach der Schutznormtheorie ist das der Fall, wenn die Norm sich nicht nur an die Allgemeinheit, sondern zumindest auch an einen bestimmten abgrenzbaren Personenkreis wendet und diesen gerade vor solchen Gefahren schützen möchte. Da sich 5 Abs. 1 Nr. 3 dem Wortlaut nach gerade gegen Nachteile und Belästigungen der Nachbarn wendet, scheint hier zumindest der drittschützende Charakter nicht ausgeschlossen. Des Weiteren müsste ein Anordnungsrund vorliegen. Dieser ist gegeben, sofern eine gewisse Eilbedürftigkeit hinsichtlich der möglichen Rechtsverletzung vorliegen könnte. Sofern durch die Ausweitung der Nutzung und der Öffnungszeiten dem A eine Rechtsverletzung drohen würde, bestünde aufgrund der zeitlichen Nähe eine Eilbedürftigkeit. A kann also einen Anordnungsgrund glaubhaft machen. Anordnungsanspruch und -grund sind somit zumindest möglich. III. IV. Antragsgegner Klagegegner nach 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog ist der Kreis deren Behörde handeln soll, also hier die Stadt Kiel. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Der A ist beteiligtenfähig gem. 61 Nr. 1 Alt. 1 VwGO und prozessfähig gem. 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Die Stadt Kiel ist gem. 61 Nr. 1 Alt. 2 VwGO beteiligtenfähig und gem. 62 Abs. 3 VwGO prozessfähig in Vertretung durch den Oberbürgermeister der Stadt Kiel gem. 64 GO. V. Rechtsschutzbedürfnis Zunächst ist zu prüfen, ob A ein Vorverfahren gem. der 68 ff. VwGO hätte durchführen müssen, da im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage statthaft gewesen wäre. Allerdings wäre hier bereits die Frage gewesen, gegen was sich dieser Widerspruch im Falle des A hätte wenden sollen, da die Behörde ja noch keine rechtserhebliche Handlung vorgenommen hatte. Zudem ist

4 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 4 festzustellen, dass im Verfahren des 123 VwGO die Durchführung eines Vorverfahrens nicht vorgeschrieben ist, im Gegensatz zum Verfahren nach den 80, 80a VwGO. Mithin kann ein fehlendes Vorverfahren nicht das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen. Des Weiteren ist aber fraglich, ob A nicht erfolglos einen Antrag an die zuständige Behörde hätte stellen müssen. Dies wird zwar von der h.m. angenommen, mit dem Hinweis darauf, dass sonst die Behörde vom Sachverhalt noch keine Kenntnis haben könnte, also anders als im Verfahren nach 80 Abs. 5 VwGO, bei dem die Behörde ja bereits einen Verwaltungsakt erlassen hat. So sei gegebenenfalls leichter eine positive Entscheidung für den Antragsteller A zu erreichen. Im vorliegenden Fall wäre aber dadurch ein effektiver Rechtsschutz i.s.d. Art. 19 Abs. 4 GG für A unmöglich geworden, da die zuständige Behörde erst weit nach dem Einsetzen der möglichen Rechtsverletzung eine Entscheidung treffen wollte. Ein Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz wäre dann obsolet geworden, da in einem Monat längst die mögliche Rechtsverletzung eingesetzt hätte. Mithin muss hier trotz fehlender Entscheidung über den Antrag seitens der Behörde das Rechtsschutzbedürfnis des A bejaht werden. C. Begründetheit Der Antrag des A ist begründet, soweit er den Anordnungsanspruch und den Anordnungsgrund gem. 123 Abs. 3 VwGO i.v.m. 920, 294 ZPO im Rahmen einer summarischen Prüfung glaubhaft machen kann. Zudem darf es nicht zu einer Vorwegnahme der Hauptsache kommen. I. Anordnungsanspruch Zunächst müsste ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht werden. 1. Anspruchsgrundlage Als Anspruchsgrundlage kommt hier 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG in Betracht. Wie oben bereits angemerkt, kann dies nur der Fall sein, wenn 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG drittschützende Wirkung entfaltet. Dafür müsste die Norm für den Betroffenen ein subjektiv-öffentliches Recht enthalten, der Schutznormtheorie nach sich also nicht nur an die Allgemeinheit, sondern auch an einen bestimmten abgrenzbaren Personenkreis richten. Dem Wortlaut nach richtet sich 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG an die Bewohner des Betriebsgrundstückes und der Nachbargrundstücke. Somit richtet sich die Norm insbesondere an einen abgrenzbaren Personenkreis, nämlich den der Nachbargrundstücke. Ob hier der A der direkte Nachbar des B ist kann dahin stehen, da der Nachbarbegriff im Immissi-

5 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 5 onsschutzrecht weiter zu fassen ist als im Baurecht. Es fallen unter den Schutz von 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG alle Grundstücke, die im näheren Einwirkungsbereich der Gaststätte liegen. Somit fällt das Grundstück des A mit einem Abstand von nur 100 m unter den Begriff des Nachbargrundstücks i.s.d. 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG. Dementsprechend handelt es sich bei 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG um eine drittschützende Norm unter deren Schutz auch B fällt. Mithin kommt als Anspruchsgrundlage 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG in Betracht. 2. Anspruchsvoraussetzungen Des Weiteren müssten die Anspruchsvoraussetzungen vorliegen. a) Anspruchsinhalt Gem. 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG kann die Behörde jederzeit Auflagen zum Schutze vor schädlichen Umwelteinwirkungen i.s.d. BImSchG oder anderen Belästigungen, Gefahren oder Nachteilen erlassen. Dementsprechend müssten solche Belastungen für den A vorliegen. Dem Gutachten der Sachverständigen nach liegen durch die Lautstärke durch die Biergartennutzung Immissionen i.s.d. 3 Abs. 2 BImSchG vor, die bei einem Ausbau der Nutzung (mehr Gäste, jeden Abend Musik, längere Öffnungszeiten) den für die Anwohner erträglichen Rahmen überschreiten würden. Mithin liegt der Anspruchsinhalt von 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG vor. b) Ermessen der Behörde 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG stellt allerdings eine Ermessensvorschrift dar. Dies ist im Rahmen des Anspruchs von A insofern zu berücksichtigen, als dass er grundsätzlich nur einen Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung hat. In diesem Falle könnte das Gericht lediglich ein Bescheidungsurteil herbeiführen, in dem die Behörde dazu angehalten wird eine neue bzw. erste Entscheidung zu treffen. Fraglich ist hier allerdings, wie es zu beurteilen ist, dass Sachverständige bereits festgestellt haben, dass lediglich eine Nutzung im bisherigen Rahmen nicht zu einem Verstoß gegen das BImSchG führen würde, dementsprechend jede Erweiterung des Betriebes hinsichtlich Öffnungszeiten oder Gastanzahl eine unzumutbare Belästigung für die Anwohner darstellen würde. In solchen Fällen, in denen es lediglich eine einzige rechtmäßige Entscheidung der Behörde geben kann, liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor (aa aber auch vertretbar). Die Behörde kann aufgrund des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gar nicht anders entscheiden als eine bestimmte Maßnahme zu ergreifen. Dementsprechend ist auch hier die Behörde trotz ihres Ermessens dazu verpflichtet die Nutzung der Gaststätte mit der Auflage zu versehen, dass die bisherige Nutzung, was die Uhrzeit, Sitzplatzan-

6 Univ.-Prof. Dr. Florian Becker, Kiel 6 zahl und die Öffnungszeiten angeht, so weiter geführt wird und kein Ausbau der Nutzung stattfindet. Unbeachtet kann hier das Vorbringen des B bleiben, A hätte sich auch an die bisherige Nutzung gewöhnt. Diese greift A als Nachbar nicht an, für diese hätte B aufgrund der längeren Übung wohl auch eh einen Vertrauensschutz, da sich A auch im Vorwege hiergegen nicht gewandt hatte. Da A aber auch nur darüber hinausgehende Nutzungen untersagt haben will, kann der Vertrauens- und Bestandsschutz des B nicht durchdringen. Hat die Behörde aber gar keine Wahl zwischen verschiedenen Maßnahmen im Rahmen ihres Ermessens, so kann das Gericht in der Hauptsache ein Vornahmeurteil erlassen. 3. Ergebnis Mithin hat A durch die Ermessensreduktion auf Null einen Anspruch gegenüber der Behörde auf Erlass einer Auflage i.s.d. 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG, die die bisherige Nutzung des Biergartens festschreibt und eine Ausweitung der Sitzplatzanzahl, Nutzung und Öffnungszeiten untersagt. II. III. Anordnungsgrund Der Anordnungsgrund ist glaubhaft, wenn eine derartige Eilbedürftigkeit besteht, dass das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar erscheint. Dies ist hier der Fall. A muss keine Rechtsverletzung hinnehmen, die durch das Abwarten in jedem Fall bei ihm Eintreten würde. Keine Vorwegnahme Die einstweilige Anordnung des Gerichts soll grundsätzlich nur eine vorläufige Regelung sein und nicht alles in vollem Umfang gewähren, was nur im Hauptsacheverfahren erreichbar ist. Dies wäre allerdings der Fall, das Vornahmeurteil des Gerichts würde die Entscheidung in der Hauptsache vorwegnehmen, wenn es zu Auflagen i.s.d. 5 Abs. 1 Nr. GastG verpflichtete. Hier ist allerdings zu beachten, dass der Sachverhalt insoweit eindeutig ist, als ein Obsiegen des A in der Hauptsache mehr als wahrscheinlich ist. Aufgrund dieser Begleitumstände kann eine Vorwegnahme der Hauptsache zulässig sein. D. Ergebnis (Mit entsprechender Begründung kann dies freilich auch anders gesehen werden.) Der Antrag des A gem. 123 Abs. 1 VwGO ist zulässig und begründet.