Arbeits- und Tarifrecht im öffentlichen Dienst

Markus Kuner BAND 14 Kompetenz. Wissen. Erfolg. Arbeits- und Tarifrecht im öffentlichen Dienst Grundlagen und Grundbegriffe Rechtsträger und Rechtsquellen Begründung des Arbeitsverhältnisses Durchführung des Arbeitsverhältnisses Beendigung des Arbeitsverhältnisses Besondere Beschäftigungsverhältnisse Kollektives Arbeitsrecht Arbeitsgerichtsverfahren

Ersteller / Impressum Ersteller Rechtsanwalt Markus Kuner, Jahrgang 1966, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, München Gegenreferent Gerhard Brunner, Jahrgang 1938, Jurist, Ltd. Verwaltungsdirektor a. D., stv. Vorstand der Bayerischen Verwaltungsschule a. D. Impressum Rechtsstand: 1. Dezember 2011 Herausgeber: Bayerische Verwaltungsschule (BVS), Ridlerstraße 75, 80339 München, Telefon 089/54057-0, info@bvs.de, www.bvs.de Konzept / Satz: Michael Bauer, BVS München FIBO Lichtsatz GmbH, Unterhaching 2011 BVS Jede Art der Vervielfältigung ohne schriftliche Genehmigung der BVS außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist gemäß 106 Urheberrechtsgesetz verboten und kann strafrechtlich verfolgt werden. Bezugsquelle: Dieses Lehrbuch erscheint im Rahmen der Neuen Reihe der BVS. Weitere Information zu den Schriften der BVS und ein Bestellformular finden Sie im Internet unter www.bvs.de/schriften 3

Vorbemerkung Vorbemerkung Arbeitsrecht ist das besondere Recht der abhängigen Arbeit, das heißt der Arbeit, die der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gegen Entgelt leistet. Das gilt uneingeschränkt auch für den öffentlichen Dienst. Das Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst ist kein besonderer Teil des Arbeitsrechts; es ist Arbeitsrecht. Es weist aber eine Reihe von Besonderheiten auf. Insbesondere werden die Arbeitsbedingungen im öffentlichen Dienst vorwiegend durch Tarifverträge bestimmt. Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst ist deshalb größtenteils Tarifvertragsrecht, genauer: öffentliches Tarifvertragsrecht. Das vorliegende Lehrbuch fasst beide Bereiche zusammen: Arbeitsrecht und Tarifvertragsrecht. Es berücksichtigt in Grundzügen sowohl das allgemeine (überwiegend gesetzlich geregelte) Arbeitsrecht als auch die wesentlichen Besonderheiten der wichtigsten Tarifverträge für den öffentlichen Dienst. Das Werk beginnt mit einer Darstellung der wesentlichen Grundlagen und Grundbegriffe des Arbeitsrechts. Anschließend werden die für das Arbeitsrecht relevanten Rechtsträger und Rechtsquellen vorgestellt. Das Arbeitsverhältnis ist ein Dauerschuldverhältnis. Es ist auf Zeit angelegt. Aus dieser Erkenntnis lässt sich als Grundstruktur eine Zeitachse ableiten, mit der man die zeitlichen Phasen eines Arbeitsverhältnisses zusammenfassend wie folgt darstellen kann: Arbeitsverhältnisse werden zunächst vorbereitet. Hierzu findet eine Bewerberauswahl statt (Anbahnungsphase). Im Anschluss ist das Arbeitsverhältnis zu begründen. Dazu wird ein Arbeitsvertrag abgeschlossen (Begründungsphase). Während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses entstehen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer vielfältige Rechte und Pflichten, die verwaltet werden müssen (Durchführungsphase). Und da das Arbeitsverhältnis nicht ein Leben lang bestehen wird, muss es irgendwann auch wieder beendet werden (Beendigungsphase). Der Hauptteil des Lehrbuchs enthält deshalb folgende Themengliederung: Anbahnung des Arbeitsverhältnisses Begründung des Arbeitsverhältnisses Durchführung des Arbeitsverhältnisses Beendigung des Arbeitsverhältnisses 4

Vorbemerkung Besondere Beschäftigungsverhältnisse, kollektives Arbeitsrecht und die Arbeitsgerichtsbarkeit werden jeweils gesondert dargestellt. Zahlreiche Übersichten, Hinweise, Beispiele und Prüfschemata sollen den Umgang mit dem Arbeits- und Tarifvertragsrecht erleichtern und schließlich zu einer sachgerechten Lösung prüfungs- und praxisrelevanter Prob leme anleiten. Wie bereits in anderen neu erschienenen Lehrbüchern der Neuen Reihe haben wir in die aktuelle Fassung des Bandes 6 speziell für die Nutzer unserer Aus- und Fortbildungslehrgänge sowie für alle Neueinsteiger eine Orientierungshilfe in Form einer dreiteiligen Klassifizierung ( Á B Ć ) eingearbeitet. Dabei kennzeichnet die Klassifizierung Á B Ć Inhalte, die überwiegend Basiswissen für Anfänger vermitteln. Es empfiehlt sich also für den Einstieg, sich mit diesen Inhalten vorab und vorrangig zu befassen. Ausführungen mit der Klassi fizierung Á B Ć bauen größtenteils auf diesem Basiswissen auf, sollten deshalb ebenso wie das mit Á B Ć gekennzeichnete Experten -Wissen nicht bereits zum Einstieg Gegenstand intensiverer Betrachtung gemacht werden. Gewiss ist das gewählte System in den Grenzbereichen verschiedener Schwierigkeitsstufen nicht immer trennscharf, der hier eingeschlagene Weg deshalb nicht ganz unproblematisch. Es kann auch keine Bearbeiterin und keinen Bearbeiter in der Vorbereitung auf Prüfungen von der Pflicht entheben, sich intensiv mit den Vorgaben von Stoffgliederungsplänen und Prüfungsordnungen zu befassen. Das Klassifizierungssystem ist auch keinesfalls deckungsgleich mit den unterschiedlichen Lernzielstufen in den Stoffgliederungsplänen. Es sollte aber helfen, sich einen Überblick über die notwendigen Basics zu machen und verhindern, dass aus Sorge über die Fülle des Stoffes frühzeitig die Flinte ins Korn geworfen wird. Wir wünschen dem Leser Freude beim Durcharbeiten dieses Lehrbuchs. Für Anregungen und Hinweise sind wir sehr dankbar. 5

Inhalt Vorbemerkung................................................... 4 Inhalt... 6 Abkürzungen... 10 Schrifttumshinweise... 12 1 Grundlagen und Grundbegriffe................................ 13 2 Rechtsträger und Rechtsquellen... 15 2.1 Arbeitnehmer... 15 2.2 Arbeitgeber................................................ 18 2.3 Besonderheiten im öffentlichen Dienst........................... 19 2.4 Betriebs- und Personalräte... 22 2.5 Tarifvertragsparteien... 23 2.6 Rechtsquellen... 23 Kontrollfragen 1 bis 10........................................ 37 3 Die Anbahnung des Arbeitsverhältnisses....................... 38 3.1 Die Ausschreibung von Arbeitsplätzen... 39 3.2 Die Bewerbung.............................................. 39 3.3 Die Bewerberauswahl........................................ 41 3.4 Das Diskriminierungsverbot nach 7 AGG... 41 3.5 Fragerechte des Arbeitgebers.................................. 43 3.6 Ärztliche Einstellungsuntersuchung... 47 3.7 Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretung...................... 47 Kontrollfragen 11 bis 15....................................... 48 4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses... 49 4.1 Der Arbeitsvertrag........................................... 49 4.2 Die Abschlussfreiheit... 50 4.3 Die Formfreiheit... 51 4.4 Das Nachweisgesetz......................................... 52 4.5 Die Gestaltungsfreiheit........................................ 54 4.6 Fehlerhafte Arbeitsverhältnisse................................. 57 4.6.1 Nichtigkeitsgründe... 57 4.6.2 Anfechtungsgründe.......................................... 57 4.7 Vereinbarung einer Probezeit................................... 58 4.8 Befristete Arbeitsverträge..................................... 59 4.8.1 Begründung von befristeten Arbeitsverträgen... 59 4.8.2 Allgemeine Voraussetzungen der Befristung....................... 61 4.8.3 Befristung mit sachlichem Grund... 61 6

Inhalt 4.8.4 Befristung ohne sachlichen Grund... 64 4.8.5 Ende des befristeten Arbeitsvertrages... 65 4.8.6 Prozessuale Fragen.......................................... 66 4.8.7 Tarifvertragliches Sonderrecht.................................. 67 4.8.8 Befristung einzelner Vertragsbestandteile......................... 67 4.8.9 Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretung...................... 68 4.9 Teilzeitarbeit................................................ 69 4.9.1 Begründung von Teilzeitarbeit... 69 4.9.2 Grundvoraussetzungen für den Teilzeitanspruch nach 8 TzBfG... 71 4.10 Das Direktionsrecht des Arbeitgebers... 73 4.10.1 Direktionsrecht und Gehorsamspflicht... 73 4.10.2 Direktionsrecht im öffentlichen Dienst... 75 4.10.3 Personalgestellung... 77 4.10.4 Umsetzung... 77 4.10.5 Arbeitszeit................................................. 78 4.10.6 Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretung...................... 78 4.11 Inhaltskontrolle nach 305 ff. BGB............................. 81 4.12 Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretung im Rahmen der Einstelllung. 82 Kontrollfragen 16 bis 40....................................... 84 5 Die Durchführung des Arbeitsverhältnisses...................... 85 5.1 Vertragliche Pflichten......................................... 85 5.2 Ansprüche des Arbeitnehmers... 86 5.2.1 Ansprüche auf Entgeltzahlung (Hauptleistungspflicht des Arbeitgebers). 86 5.2.2 Ansprüche auf Entgelt ohne Leistung............................ 124 5.2.3 Ausschlussfrist, Verjährung und Verwirkung....................... 144 5.2.4 Nebenpflichten und Ansprüche auf Nebenleistungen................ 146 5.3 Ansprüche des Arbeitgebers................................... 157 5.3.1 Anspruch auf Arbeitsleistung (Hauptleistungspflicht des Arbeitnehmers). 157 5.3.2 Ansprüche auf Erfüllung von Nebenpflichten (Treuepflichten)... 172 Kontrollfragen 41 bis 50... 180 6 Beendigung des Arbeitsverhältnisses.......................... 181 6.1 Tarifvertragliche Regelungen im öffentlichen Dienst................. 181 6.2 Kündigung................................................. 181 6.2.1 Allgemeine kündigungsrechtliche Fragen......................... 182 6.2.2 Wirksamkeit und soziale Rechtfertigung der Kündigung.............. 189 6.2.3 Allgemeine Prinzipien des Kündigungsschutzes.................... 190 6.2.4 Personenbedingte Kündigung.................................. 192 6.2.5 Verhaltensbedingte Kündigung... 194 7

Inhalt 6.2.6 Betriebsbedingte Kündigung................................... 194 6.2.7 Änderungskündigung... 202 6.2.8 Außerordentliche Kündigung................................... 204 6.2.9 Besonderer Kündigungsschutz... 206 6.2.10 Kündigungsschutzverfahren... 206 6.2.11 Beteiligungsrechte der Mitarbeitervertretung...................... 207 6.3 Auflösungsvertrag........................................... 212 6.3.1 Allgemeines... 212 6.3.2 Hinweis-, Aufklärungs- und Belehrungspflichten.................... 214 6.3.3 Abfindungen... 214 6.3.4 Stellensuche und Zeugnis..................................... 216 6.4 Zeugnis... 216 6.4.1 Form und Inhalt............................................. 216 6.4.2 Zeugnis nach TVöD... 218 Kontrollfragen 51 bis 61... 222 7 Besondere Beschäftigungsverhältnisse... 223 7.1 Arbeitnehmer in der Ausbildung... 223 7.2 Arbeitnehmer mit Behinderung................................. 223 7.3 Mutterschutz............................................... 229 7.4 Elternzeit.................................................. 230 7.5 Pflegezeit.................................................. 231 Kontrollfragen 62 bis 72... 234 8 Kollektives Arbeitsrecht... 235 8.1 Tarifvertragsrecht............................................ 235 8.1.1 Wesen des Tarifvertrages... 235 8.1.2 Tariffähigkeit... 237 8.1.3 Tarifmächtigkeit............................................. 237 8.1.4 Tarifzuständigkeit............................................ 237 8.1.5 Tarifvertragsrechtliche Bindung................................. 238 8.1.6 Nachbindung............................................... 240 8.1.7 Nachwirkung............................................... 240 8.1.8 Tarifvertragsauslegung... 242 8.2 Arbeitskampfrecht........................................... 243 8.3 Personalvertretungsrecht... 244 8.3.1 Mitbestimmung als Grundprinzip... 244 8.3.2 Leitidee der Personalvertretung... 245 8.3.3 Organisation der Personalvertretung............................. 245 8.3.4 Stellung der Personalratsmitglieder.............................. 245 8

Inhalt 8.3.5 Allgemeine Grundsätze der Personalvertretung... 246 8.3.6 Beteiligungsrechte des Personalrats............................. 247 8.3.7 Beteiligungsformen des Personalrats... 247 8.3.8 Grundsätze der Mitbestimmung und Mitwirkung im Einzelnen... 248 8.3.9 Durchsetzung der Beteiligungsrechte............................ 250 8.4 Betriebsverfassungsrecht...................................... 250 8.4.1 Wahl von Betriebsräten....................................... 250 8.4.2 Grundsätze der Mitbestimmung im Einzelnen... 252 8.4.3 Beteiligungsformen des Betriebsrats... 253 Kontrollfragen 73 bis 87... 256 9 Arbeitsgerichtsverfahren... 257 9.1 Aufbau der Arbeitsgerichte.................................... 257 9.2 Arbeitsgerichtliches Verfahren in erster Instanz... 258 9.2.1 Ablauf des Verfahrens........................................ 258 9.2.2 Urteil... 262 9.2.3 Ordungsgemäße Klageerhebung... 263 9.2.4 Rechtsweg... 263 9.2.5 Örtliche Zuständigkeit des Gerichts... 264 9.2.6 Berufung und Revision... 264 Kontrollfragen 88 bis 96... 269 Antworten zu den Kontrollfragen.............................. 270 Anhang Übungsfälle zum Arbeitsrecht........................ 284 Stichwortverzeichnis........................................ 303 9

Die Begründung des Arbeitsverhältnisses 4 4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses Überblick Das Arbeitsverhältnis wird durch einen privatrechtlichen Vertrag, den Arbeitsvertrag, begründet. Im Arbeitsvertrag werden die gegenseitigen Hauptpflichten festgelegt. Darüber hinaus bestehen Nebenpflichten. Die Arbeitsvertragsparteien können den Arbeitsvertrag grundsätzlich frei gestalten. Neben dem normalen unbefris teten Vollzeitarbeitsvertrag spielen in der Praxis besondere Arbeitsverträge eine wichtige Rolle, insbesondere befristete Arbeitsverträge und Teilzeitarbeitsverträge. Ein Kernelement des Arbeitsvertrages ist das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Das Betriebsverfassungsrecht und die Personalvertretungsgesetze sehen im Zusammenhang mit der Begründung von Arbeitsverhältnissen einige Beteiligungsrechte vor. 4.1 Der Arbeitsvertrag Der Arbeitsvertrag ist ein Unterfall des Dienstvertrages im Sinne des 611 BGB und kommt wie jeder andere privatrechtliche Vertrag auch nach den allgemeinen Regelungen der Rechtsgeschäftslehre durch Angebot und Annahme zustande ( 145 ff. BGB). Der Arbeitsvertrag ist zustande gekommen, wenn sich die Vertragsparteien über die Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses, die Arbeitspflicht des Arbeitnehmers und die Ver gütungspflicht des Arbeitgebers, geeinigt haben. Mit dem Arbeitsvertrag entsteht das Arbeitsverhältnis als Dauerschuldverhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das durch den dauerhaften Austausch von Leistung (Arbeit) und Gegenleistung (Entgelt) gekennzeichnet ist. Neben dieser Rechtsbegründungsfunktion steht die Klarstellungsfunktion des Arbeitsvertrages. Er stellt klar, welche Rechte und Pflichten für die Vertragsparteien bestehen. Arbeitsvertrag Arbeitgeber und Arbeitnehmer können Abschluss, Inhalt und Form des Arbeitsvertrages frei vereinbaren, soweit nicht zwingende gesetzliche Vorschriften oder Kollektivvereinbarungen, insbesondere Tarifbestimmungen, entgegenstehen ( 105 GewO). Soweit die Vertragsbedingungen wesentlich sind, richtet sich der Nachweis nach den Bestimmungen des Nachweisgesetzes. Die Begründung des Arbeitsverhältnisses erfolgt also auf der Grundlage der verfassungsrechtlich geschützten Vertragsfreiheit. Diese umfasst die Abschlussfreiheit, die Formfreiheit und die inhaltliche Gestaltungsfreiheit. Zum Schutz des gegenüber dem Arbeitgeber sozial schwächeren Arbeitnehmers unterliegen die genannten Freiheiten einer Reihe von Schranken. Hinzu kommt eine richterliche Inhaltskontrolle für allgemeine Arbeitsbedingungen. Durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz werden die allgemeinen Arbeitsbedingungen in die Inhaltskontrolle nach den besonderen Vorschriften der 305 ff. BGB einbezogen. Nahezu alle Arbeitsgesetze enthalten Beschränkungen der Vertragsfreiheit. Im Übrigen können die für ein Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifverträge der Vertragsfreiheit zum Teil weitreichende Grenzen setzen. Das gilt ganz besonders für die Arbeitsverhältnisse im öffentlichen Dienst, die traditionell stark durch Tarifverträge, insbesondere durch den TVöD beeinflusst sind. 49

4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses Abschlussfreiheit Vertrag ob und mit wem? Vertragsfreiheit Formfreiheit Vertrag wie? Gestaltungsfreiheit Vertrag was? 4.2 Die Abschlussfreiheit Abschlussfreiheit Einstellungsansprüche Die Abschlussfreiheit umfasst die Freiheit, Arbeitsverträge zu schließen oder nicht zu schließen, sowie die Freiheit, mit wem ein Arbeitsvertrag abgeschlossen wird. Kein Arbeitgeber kann im Privatrecht grundsätzlich gezwungen werden, einen bestimmten Arbeitnehmer einstellen zu müssen. Selbst bei einer so starken Rechtverletzung wie der Diskriminierung nach dem AGG besteht kein Einstellungsanspruch (siehe 15 Abs. 6 AGG). Im öffentlichen Dienst kann sich ausnahmsweise ein Einstellungsanspruch aus der besonderen Regelung in Art. 33 Abs. 2 GG ergeben. Durch Art. 33 Abs. 2 GG wird die Abschlussfreiheit deutlich eingeschränkt. Dieser Anspruch ist aber an strenge Voraussetzungen geknüpft. Ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst kommt nur dann in Betracht, wenn sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in der Person des Bewerbers erfüllt sind und dessen Einstellung tatsächlich die einzig rechtmäßige Entscheidung ist, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig darstellen würde. Im Übrigen muss überhaupt eine besetzungsfähige, haushaltsrechtlich abgesicherte Stelle vorhanden sein. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt keinen Anspruch, neue Stellen zu schaffen oder besetzte Stellen frei zu kündigen. Nach 71 Abs. 1 SGB IX sind private und öffentliche Arbeitgeber, die über mindestens 20 Arbeitsplätze verfügen, verpflichtet, schwerbehinderte Menschen zu beschäftigen. (Anmerkung: In seiner Entscheidung vom 01.10.2004 hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass die Pflicht zur Beschäftigung schwerbehinderter Menschen verfassungsgemäß ist.) Diese Vorschrift gibt dem einzelnen schwerbehinderten Menschen jedoch keinen Einstellungsanspruch. Sie wird nur mittelbar über Ausgleichsabgaben und Bußgelder sanktioniert ( 77, 156 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX). Die Abschlussfreiheit wird auch begrenzt durch gesetzliche Wiedereinstellungsansprüche. So werden beispielsweise schwerbehinderte Menschen, denen lediglich aus Anlass eines Streiks oder einer Aussperrung fristlos gekündigt worden ist, nach Beendigung des Streiks oder der Aussperrung wieder eingestellt ( 91 Abs. 6 SGB IX). Ähnliche Einstellungspflichten können sich aus vertraglichen Wiedereinstellungsansprüchen ergeben. Aus 242 BGB kann ein Wiedereinstellungsanspruch des Arbeitnehmers hergeleitet werden, wenn der Kündigungsgrund vor Ablauf der Kündigungsfrist entfällt. Schließlich gibt es Weiterbeschäftigungsrechte, welche die Abschlussfreiheit einschränken. Verlangt ein Auszubildender, der Mitglied in der Jugendvertretung oder des Betriebsrats ist, gemäß 78a Abs. 2 BetrVG innerhalb der letzten drei Monate vor 50

Die Begründung des Arbeitsverhältnisses 4 Beendigung seines Ausbildungsverhältnisses schriftlich die Weiterbeschäftigung, so gilt im Anschluss an die Ausbildung ein Arbeitsverhältnis als auf unbestimmte Zeit begründet. Der Auszubildende übt damit ein einseitiges Gestaltungsrecht aus. 4.3 Die Formfreiheit Grundsätzlich bedarf der Abschluss eines Arbeitsvertrages keiner bestimmten Form. Er kann also auch mündlich oder durch schlüssiges Verhalten (Arbeitsaufnahme und tatsächliche Beschäftigung) geschlossen werden. Ausnahmen ergeben sich vor allem aus dem Gesetz sowie aus Tarifverträgen. Viele Tarifverträge ordnen die Schriftform des Arbeitsvertrages an, so auch der TVöD: Nach 2 Abs. 1 TVöD wird der Arbeitsvertrag schriftlich abgeschlossen. Es handelt sich hierbei allerdings nur um eine deklaratorische (hinweisende) Vorschrift ohne rechtsbegründende Wirkung. In diesen Fällen sind auch mündlich abgeschlossene Arbeitsverträge voll wirksam. Letztlich gewinnt der Beschäftigte mit einer solchen Regelung einen Anspruch auf eine zweiseitig unterzeichnete Vertragsurkunde. Formfreiheit Auch Änderungen des Arbeitsvertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit grundsätzlich nicht der Schriftform. Besteht wie in 2 Abs. 1 TVöD eine tarifvertragliche Formvorschrift, so bezieht sich diese auch auf alle Änderungen des Arbeitsvertrages. Sollte ausnahmsweise eine konstitutive (d. h. rechtsbegründende) Schriftformklausel gegeben sein, ist diese nur dann gewahrt, wenn die Vertragsurkunde von beiden Arbeitsvertragsparteien unterzeichnet ist ( 126 BGB). Die Schriftform ist in diesen Fällen zur Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts zwingend erforderlich. Schriftform Beachte 2 Abs. 3 TVöD enthält eine konstitutive Schriftformklausel. Danach sind Nebenabreden nur wirksam, wenn sie schriftlich vereinbart sind. Mündliche Neben abreden sind also unwirksam ( 125 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind die Begriffe Hauptabrede und Nebenabrede so zu verstehen, dass mit der Hauptabrede die Hauptsache, also das Wesentliche des Arbeitsvertrages, mit der Nebenabrede dagegen nur Unwesentliches, d. h. Sekundäres gemeint ist. Es ist deshalb davon auszugehen, dass 2 Abs. 1 TVöD, wonach die Schriftform dort nur deklaratorische Bedeutung hat, den Bereich der Hauptrechte und Hauptpflichten des Arbeitsverhältnisses, insbesondere Arbeitsleistung und Arbeitsentgelt erfasst. 2 Abs. 3 TVöD mit der Folge zwingender Schriftform betrifft dagegen sonstige Gegenstände, die entweder Sekundärcharakter oder jedenfalls nichts unmittelbar mit den Hauptpflichten und Hauptrechten aus dem Arbeitsverhältnis zu tun haben. Für befristete Arbeitsverträge sieht das Gesetz eine zwingende Schriftform vor. Nach 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Wird diese Schriftform nicht eingehalten, ist eine mündlich vereinbarte Befristung unwirksam ( 125 BGB) mit der Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis als begründet gilt ( 16 TzBfG). Die Schriftform aus 14 Abs. 4 TzBfG gilt auch für auflösend bedingte Arbeitsverträge ( 21 TzBfG) sowie für Änderungen und Verlängerungen der Befristung, nicht aber für den Befristungsgrund selbst oder die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen. Befristete Arbeitsverträge 51

4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses Fall: Arbeitnehmer Armin war vom 01.11.2008 bis zum 31.10.2010 als Sachbearbeiter in der Personalabteilung des Klinikums Rauberg beschäftigt. Im Vorstellungsgespräch im Oktober 2008 hatte ihm der Personalleiter mitgeteilt, dass das Arbeitsverhältnis für zwei Jahre befristet sei. Nachdem Armin die Arbeit am 01.11.2008 aufgenommen hatte, unterzeichneten die Parteien am 10.11.2008 einen schriftlichen Arbeitsvertrag, der die befristete Beschäftigung bis 31.10.2010 vorsah. Nach Fristablauf wendete sich der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Befristung; diese sei nichtig. Hat der Arbeitnehmer recht? Lösung: Nach 14 Abs. 4 TzBfG bedarf die Befristung eines Arbeitsvertrages der Schriftform. Diese ist nicht gewahrt, wenn die Parteien zunächst nur mündlich einen befristeten Arbeitsvertrag vereinbaren und sie diesen Vertrag einschließlich der Befristungsabrede nach Antritt der Arbeit schriftlich niederlegen. Die nur mündlich vereinbarte Befristung ist mangels Schriftform nach 125 Satz 1 BGB nichtig mit der Folge, dass ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht. Die spätere schriftliche Niederlegung des Vertrags führt nicht zur Wirksamkeit der Befristung. Das gilt hier für die zunächst nur mündlich vereinbarte und zehn Tage nach Arbeitsantritt schriftlich festgehaltene Befristung. Der Arbeitnehmer hat also recht. Aufgrund der vor Beginn der Beschäftigung nur mündlich vereinbarten Befristung ist zwischen den Parteien ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden. Am 10.11.2008 haben die Parteien keinen neuen befristeten Arbeitsvertrag geschlossen, sondern nur den bisherigen mündlichen Arbeitsvertrag schriftlich niedergelegt. 4.4 Das Nachweisgesetz Eine maßgebende Rolle bei der Form des Arbeitsvertrages spielt das Nachweisgesetz. Es ist im Kern eine (gesetzliche) Formvorschrift für arbeitsvertragliche Abreden. Das Nachweisgesetz soll durch die Verpflichtung zur schriftlichen Fixierung der wesentlichen Arbeitsbedingungen mehr Rechtssicherheit und Rechtsklarheit im Arbeitsverhältnis schaffen. Der entsprechende Nachweis dient vor allem der Beweissicherung über die vereinbarten Arbeitsbedingungen. Das Nachweisgesetz begründet für den Arbeitnehmer einen Anspruch auf Erteilung einer schriftlichen Bescheinigung über die wesentlichen Vertragsbedingungen. So hat der Arbeitgeber nach 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG innerhalb eines Monats die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen. Vertragsbedingungen 2 Abs. 1 Satz 2 NachwG enthält eine Aufzählung der Vertragsbedingungen, die in die Niederschrift mindestens aufzunehmen sind. Diese Aufzählung kann auch als allgemeine Praxis-Checkliste für den wesentlichen Inhalt eines Arbeitsvertrages herangezogen werden: 52

Die Begründung des Arbeitsverhältnisses 4 1. Name und Anschrift der Vertragsparteien 2. Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses 3. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen: Dauer des Arbeitsverhältnisses 4. Arbeitsort bzw. Arbeitsorte 5. Kurze Charakterisierung oder Beschreibung der zu leistenden Tätigkeit 6. Zusammensetzung und Höhe des gesamten Arbeitsentgelts 7. Vereinbarte Arbeitszeit 8. Dauer des jährlichen Erholungsurlaubs 9. Fristen für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses 10. Allgemeiner Hinweis auf anzuwendende Tarifverträge/Kollektivvereinbarungen Es handelt sich hierbei um einen nicht abschließenden Mindestkatalog. Entscheidend ist, dass nach 2 Abs. 1 Satz 1 NachwG die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich nachzuweisen sind. Das können beispielsweise auch bestimmte Nebenpflichten sein, die im Mindestkatalog nicht genannt sind. Nach 2 Abs. 3 Satz 1 NachwG können die Angaben nach 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 bis 9 NachwG ersetzt werden durch einen Hinweis auf die einschlägigen Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Die Verpflichtung aus 2 Abs. 1 NachwG entfällt, wenn ein schriftlicher Arbeitsvertrag vorliegt und dieser dem Arbeitnehmer ausgehändigt worden ist ( 2 Abs. 4 NachwG). Der Arbeitsvertrag muss die nach 2 Abs. 1 bis 3 NachwG geforderten Angaben enthalten. Das Nachweisgesetz verpflichtet jeden Arbeitgeber zwingend, den Inhalt der vereinbarten wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, und zwar im Falle der erstmaligen Aufnahme des Arbeitsverhältnisses und auch für alle nachfolgenden Änderungen ( 3 NachwG). Nach 5 NachwG kann von den Vorschriften des Nachweisgesetzes nicht zuungunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden. Das Gesetz ist folglich einseitig zwingend zugunsten des Arbeitnehmers. Daher können auch Tarifverträge nicht weniger verlangen, als das Nachweisgesetz vorschreibt. Nachweiszwang Für den öffentlichen Dienst hat das Nachweisgesetz keine große praktische Bedeutung, da für Arbeitsverträge und Änderungsverträge gemäß 2 Abs. 1 TVöD schon eine umfassende Schriftform vorgeschrieben wird. Damit entfällt die Verpflichtung nach dem Nachweisgesetz ( 2 Abs. 4 NachwG). Für befristete Arbeitsverträge gilt mit 14 Abs. 4 TzBfG eine weitaus strengere gesetzliche Formvorschrift, sodass auch hier das Nachweisgesetz in den Hintergrund rückt. 53

4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses Beachte Sanktionen Das Nachweisgesetz enthält keine direkten Sanktionsvorschriften. Wird also das Gesetz nicht beachtet, so folgt daraus keine unmittelbare gesetzliche Sanktion für den Arbeitgeber. Ein Verstoß gegen die Pflichten aus dem Nachweisgesetz kann jedoch nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Schadensersatzansprüchen des Arbeitnehmers führen ( 280 BGB und/oder 823 BGB i. V. m. 2 Abs. 1 oder 3 NachwG). Die nicht rechtzeitige bzw. die Nichterfüllung der Nachweispflicht begründet im Übrigen ein Zurückbehaltungsrecht des Arbeitnehmers hinsichtlich seiner Arbeitsleis tung ( 273 BGB). Schließlich wird dem Arbeitnehmer im Prozess die Darlegungs- und Beweislast deutlich erleichtert. Diese Erleichterung kann im Ergebnis einer Beweis last umkehr nahekommen. Die Folgen einer Nichtbeachtung des Nachweisgesetzes treffen auch den öffentlichen Arbeitgeber, wenn dieser seine Pflichten nach 2 Abs. 1 TVöD nicht oder nicht vollständig berücksichtigt. Das Nachweisgesetz ist also ganz gewiss kein zahnloser Tiger. 4.5 Die Gestaltungsfreiheit Freie Gestaltung Grundsätzlich können die Arbeitsvertragsparteien den Inhalt des Arbeitsvertrages frei ausgestalten, insbesondere Arbeitsentgelt, Arbeitszeit, Arbeitsort und Urlaub frei vereinbaren ( 105 GewO). Diese Gestaltungsfreiheit wird einmal dadurch beschränkt, dass bestimmte Rechte und Pflichten zum zwingenden Inhalt des Arbeitsvertrages gehören. Zum anderen kann ein bestimmter Vertragsinhalt (insbesondere gesetzlich oder tariflich) verboten sein. Vor allem Tarifverträge enthalten in der Regel alle wesentlichen Arbeitsbedingungen, insbesondere die, die gemäß 2 Abs. 1 NachwG als Mindestinhalt schriftlich zu fixieren sind. Vor diesem Hintergrund bleibt dann nicht viel Raum für die individuelle Ausgestaltung der Arbeitsverträge. So liegt der Fall im öffentlichen Dienst. Arbeitsverträge im öffentlichen Dienst beziehen sich regelmäßig auf die umfassenden Tarifwerke des öffentlichen Dienstes, insbesondere auf den TVöD (Bund und Kommunen) oder den TV-L (Länder). Dort sind die wesentlichen Arbeitsbedingungen vorformuliert und für alle Beschäftigte festgeschrieben. Die individuelle Vertragsfreiheit ist hier folglich stark eingeschränkt. Echte Gestaltungsfreiheit besteht in der Regel nur noch bei den folgenden Vertragsinhalten: Name und Anschrift der Vertragsparteien Zeitpunkt des Beginns des Arbeitsverhältnisses Dauer des Arbeitsverhältnisses Arbeitsort Art der Tätigkeit Umfang der Arbeitszeit (Teilzeit/Vollzeit/Altersteilzeit) Dauer der Probezeit 54

Die Begründung des Arbeitsverhältnisses 4 Arbeitsvertragsmuster (unbefristet) TVöD Arbeitsvertragsmuster (unbefristet, Vollzeit) Zwischen (Arbeitgeber) und, wohnhaft (Beschäftigte/r) wird vorbehaltlich dem positiven Ergebnis der Einstellungsuntersuchung) folgender geschlossen: Arbeitsvertrag 1 Frau/Herr wird ab auf unbestimmte Zeit als Vollzeitbeschäftigter eingestellt. 2 Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchgeschriebenen Fassung des ` TVöD-V ` TVöD-K ` TVöD-B ` TVöD-S ` TVöD-F ` TVöD-E und den dazu ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) in seiner jeweils geltenden Fassung. Darüber hinaus finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. 3 Die Probezeit beträgt sechs Monate. 4 Die/Der Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe eingruppiert. Die Eingruppierung ist vorläufig und begründet keinen Vertrauensschutz oder Besitzstand ( 17 Absatz 3 TVÜ-VKA) mit Ausnahme der in 17 Absatz 2 TVöD-VKA genannten Eingruppierungsvorgänge. Ort, Datum Arbeitgeber Ort, Datum Beschäftigter 55

4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses Arbeitsvertragsmuster (befristet) TVöD Arbeitsvertragsmuster (zeitlich befristet, Vollzeit) Zwischen (Arbeitgeber) und, wohnhaft (Beschäftigte/r) wird vorbehaltlich dem positiven Ergebnis der Einstellungsuntersuchung folgender Arbeitsvertrag geschlossen: 1 Frau/Herr wird kalendermäßig für die Dauer von... bis als Vollzeitbeschäftigter eingestellt. 2 Der Arbeitsvertrag wird befristet abgeschlossen, weil ( 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. TzBfG). oder Der Arbeitsvertrag wird ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes nach 14 Abs. 2 TzBfG befristet abgeschlossen. 3 Die Tätigkeit des/der Beschäftigten hätte vor dem 01.01.2005 der Rentenversicherung der Angestellten/Arbeiter unterlegen. Auf das Arbeitsverhältnis finden sonach die Regelungen für die Angestellten/Arbeiter Anwendung. 4 Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach der durchgeschriebenen Fassung des ` TVöD-V ` TVöD-B ` TVöD-F ` TVöD-K ` TVöD-S ` TVöD-E und den dazu ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) jeweils geltenden Fassung einschließlich des Tarifvertrages zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) in seiner jeweils geltenden Fassung. Darüber hinaus finden die für den Arbeitgeber jeweils geltenden sonstigen einschlägigen Tarifverträge in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. 5 Die Probezeit beträgt ` sechs Monate ` sechs Wochen 6 Die/Der Beschäftigte ist in der Entgeltgruppe eingruppiert. Die Eingruppierung ist vorläufig und begründet keinen Vertrauensschutz oder Besitzstand ( 17 Absatz 3 TVÜ-VKA) mit Ausnahme der in 17 Absatz 2 TVöD- VKA genannten Eingruppierungsvorgänge. 7 Der/die Beschäftigte ist verpflichtet, sich spätestens drei Monate vor Ende des Arbeitsverhältnisses bei der zuständigen Agentur für Arbeit Arbeit suchend zu melden ( 38 SGB III). Liegen zwischen der Kenntnis des Beendigungszeitpunkts und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weniger als drei Monate, so hat die Meldung innerhalb von drei Tagen nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts zu erfolgen. Diese Pflicht besteht unabhängig davon, ob der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses gerichtlich geltend gemacht oder vom Arbeitgeber in Aussicht gestellt wird. Ein Verstoß gegen diese Meldepflicht kann zu einer Minderung des Arbeitslosengeldes führen. Der/die Beschäftigte ist im Übrigen verpflichtet, bereits frühzeitig vor der Beendigung dieses Arbeitsverhältnisses eigenverantwortlich nach einer (neuen) Beschäftigung zu suchen. Ort, Datum Arbeitgeber Ort, Datum Beschäftigter 56

Die Begründung des Arbeitsverhältnisses 4 4.6 Fehlerhafte Arbeitsverhältnisse Beim Abschluss von Arbeitsverträgen können wie auch bei anderen Rechtsgeschäften Fehler vorkommen. Schwere Fehler führen automatisch zur Nichtigkeit des Vertrages, weniger schwere Fehler zur Anfechtung des Vertrages. Bei einer Anfechtung führt erst die willentlich erklärte Anfechtung zur Nichtigkeit des Vertrages; der Betroffene kann also selbst entscheiden. Fehlerhaftigkeit 4.6.1 Nichtigkeitsgründe Arbeitsverträge können aus allgemeinen Gründen oder aber auch aufgrund arbeitsrechtlicher Besonderheiten nichtig sein. Allgemeine Nichtigkeitsgründe sind: Fehlende Geschäftsfähigkeit ( 104 ff. BGB) Nichtigkeit wegen Formmangels ( 125 BGB) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot ( 134 BGB) Verstoß gegen die guten Sitten ( 138 BGB) Nichtigkeit Arbeitsrechtliche Besonderheiten, die zur Nichtigkeit eines Vertrages führen können, enthalten vor allem spezielle Gesetze zum Schutz besonderer Personen und Beschäftigungsgruppen (z. B. Jugendarbeitsschutzgesetz, Mutterschutzgesetz). Beim Vertragsabschluss mit Minderjährigen ist zu beachten, dass sie bis zum Ablauf des siebten Lebensjahrs geschäftsunfähig sind. Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig ( 105 BGB). Die volle Geschäftsfähigkeit erlangt man mit der Volljährigkeit (achtzehntes Lebensjahr). Minderjährige zwischen dem siebten und dem achtzehnten Lebensjahr sind beschränkt geschäftsfähig und bedürfen grundsätzlich der Einwilligung oder Genehmigung ihres gesetzlichen Vertreters, um eine wirksame Willenserklärung zum Abschluss eines Vertrages abzugeben. Im Arbeitsrecht werden diese allgemeinen Grundsätze durch die besonderen Regelungen in 112, 113 BGB geändert bzw. erweitert. 4.6.2 Anfechtungsgründe Die allgemeinen Anfechtungsgründe des Bürgerlichen Rechts gelten auch im Arbeitsrecht ( 119, 123 BGB). Die Anfechtung ist ein Gestaltungsrecht. Sie steht gleichberechtigt neben der Kündigung des Arbeitsverhältnisses, die ebenfalls ein Gestaltungsrecht ist. Die Anfechtung ist nur möglich, wenn ein Anfechtungsgrund gegeben ist. Anfechtungsgründe sind Irrtum ( 119 BGB), Täuschung oder Drohung ( 123 BGB). Im Arbeitsrecht kommt vor allem eine Anfechtung des Arbeitsvertrages in Betracht, wenn der Arbeitnehmer zulässige Fragen des Arbeitgebers bei der Einstellung unwahr beantwortet (siehe dazu die obigen Ausführungen zur Anbahnung des Arbeitsverhältnisses). Die Anfechtung führt zur Nichtigkeit des Vertrages ( 142 BGB). Anfechtungsgründe Soweit ein nichtiger Arbeitsvertrag noch nicht vollzogen ist, bestehen keine Probleme. Der Arbeitsvertrag entfaltet für die Gegenwart und die Zukunft keinerlei Rechtswirkung und wird als null und nichtig angesehen. Problematisch ist die Situation, wenn es bereits zu einem Leistungsaustausch gekommen ist, insbesondere Arbeitsleistungen schon erbracht wurden. In diesem Fall wird zum Schutz des Arbeitnehmers ein nichtiger Arbeitsvertrag zumindest für die Vergangenheit als wirksam behandelt (sog. faktisches Arbeitsverhältnis). Der Arbeitnehmer hat damit Anspruch auf Vergütung seiner bereits erbrachten Arbeitsleistung. Für die Zukunft genießt dieses Arbeitsverhältnis jedoch keinen Bestandsschutz. Mit Zugang der Anfechtungserklärung wird das Arbeitsverhältnis wie bei einer Kündigung für die Zukunft beendet. 57

4 Die Begründung des Arbeitsverhältnisses Arbeitsvertrag Zustandekommen des Vertrages: Zwei Willenserklärungen = Angebot und Annahme. Die Willenserklärungen müssen sich decken, d. h., Angebot und Annahme dürfen sich nicht widersprechen. Die beiden Willenserklärungen müssen fehlerfrei (also mangelfrei) sein. Abgrenzung zu anderen Verträgen: Arbeitnehmerüberlassung Werkvertrag Freier Mitarbeitervertrag Dienstvertrag Mögliche Mängel in Arbeitsverträgen 1. Schwere Mängel, die sofort zur Nichtigkeit führen: Geschäftsunfähigkeit, 104 BGB Scheinverträge, 117 BGB Formfehler, 125 BGB Sittenwidrigkeit, 138 BGB Gesetzesverstöße, 134 BGB 2. Weniger schwere Mängel, die zunächst nur zur Anfechtbarkeit führen: Inhalts-, Erklärungsirrtum, 119 Abs. 1 BGB Eigenschaftsirrtum, 119 Abs. 2 BGB Täuschung oder Drohung, 123 BGB 4.7 Vereinbarung einer Probezeit Probezeit Im Rahmen der Begründung des Arbeitsverhältnisses stellt sich meist die Frage, ob zunächst eine Probezeit vereinbart werden soll. Die Vereinbarung einer Probezeit im Arbeitsverhältnis dient dazu, Klarheit gewinnen zu können, ob eine dauerhafte Zusammenarbeit tatsächlich möglich erscheint und von beiden Vertragsparteien auch wirklich gewollt ist. Bei der Vertragsgestaltung stehen dabei grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur Verfügung: 1. Die Vertragsparteien können zum einen im Rahmen eines unbefristeten Arbeitsvertrages einen bestimmten Zeitraum als Probezeit festlegen. 2. Zum anderen kann ein zum Zwecke der Erprobung befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen werden. Soweit Tarifverträge eine Probezeit nicht automatisch vorsehen, muss eine solche ausdrücklich vereinbart werden. Gesetzlich ist eine Probezeit nicht zwingend (Ausnahme: 20 BBiG). Nach 2 Abs. 4 TVöD gelten die ersten sechs Monate der Beschäftigung automatisch als Probezeit, soweit keine kürzere Zeit vereinbart ist. Die Vertragsparteien 58