Einstellungs-Beschluss 250-4003-1758/2015-E-005-IK I. In dem Nachprüfungsverfahren, 102 ff. GWB, aufgrund des Antrages vom 11.03.2015 1. der xxxhilfsdienst ggmbh, xxx./. 2. den Landkreis x- Kreis, betreffend die Ausschreibung "Schülersonderbeförderung x-kreis Nr. 2015-06-01 SBF" Verfahrensbeteiligte: 1. das Unternehmen Xxx Hilfsdienst ggmbh, vertr. d. d. Vorstände xxxx - Antragstellerin - (AST) Verfahrensbevollmächtigte: xxxxx gegen 2. den Landkreis Ilm-Kreis, vertr. d. d. Landrätin Frau Petra Enders Ritterstraße 14 99310 Arnstadt - Vergabestelle - (VST) hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Regierungsdirektor Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Grieser als ehrenamtlichem Beisitzer, ohne mündliche Verhandlung am 26. März 2015 beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass sich das Nachprüfungsverfahren mit der Entscheidung der Vergabestelle, den Rügen der Antragstellerin abzuhelfen und dazu das Vergabeverfahren aufzuheben und in den Stand vor Bekanntmachung der Ausschreibung zurückzuversetzen, erledigt hat. 1
2. Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt. 3. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) für das Nachprüfungsverfahren hat die Vergabestelle zu tragen. 4. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren wird auf x,x0 festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten. Die Vergabestelle ist von der Zahlung der festgesetzten Gebühr persönlich befreit. 5. Die Antragstellerin hat die ihr entstandenen notwendigen Kosten zur zweckentsprechenden Rechtverfolgung im Nachprüfungsverfahren selbst zu tragen. II. Begründung 1. Sachverhalt Die VST schrieb im Februar 2015 die Durchführung von Fahrten im freigestellten Schülerverkehr für den Zeitraum vom 24.08.2015 bis 31.07.2015 (Punkt II.1.2 und II.1.5 der Vergabebekanntmachung) im Wege des Offenen Verfahrens (Punkt IV.1.1) europaweit auch im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union in Losen (6 Losstammgruppen) - öffentlich aus. Die AST wandte sich, nachdem die VST ihren Rügen, der einer im Verhältnis der in der Ausschreibung angeordneten Bindefrist der Bieterangebote (21.08.205) zum Ausführungsbeginn (24.08.2015) und der fehlenden Bekanntmachung der geforderten Eignungsnachweise, nicht abgeholfen hatte, am 11.03.3015 per Fax mit einem Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer. Nachdem ihr der Nachprüfungsantrag der AST übermittelt worden war, hat die VST das Vergabeverfahren aufgehoben und eine erneute mängelfreie Ausschreibung angkündigt. 2. Der Schwellenwert und die Zuständigkeit der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimar zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens ist im vorliegenden Falle gegeben ( 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 106a Abs. 2 und 3, 98 bis 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) i. V. m. 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Verordnung zur Regelung der Einrichtung, Organisation und Besetzung der Vergabekammern (Thüringer Vergabekammerverordnung ThürVkVO -) und 1-4 der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (Vergabeverordnung VgV)). 2.1 Die VST, der Landkreis Yyykreis, als eine kommunalen Gebietskörperschaft im Freistaat Thüringen gelegen, ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB. 2
2.2 Bei dem ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag Durchführung von Fahrten im freigestellten Schülerverkehr handelt es sich um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB. 2.3 Der Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist nach 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. mit 2 VgV eröffnet. Eine Ausnahme vom Anwendungsbereich dieses Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nach 100 Abs. 2 GWB ist im vorliegenden Falle nicht zu machen. Der nach 2 Abs. 1 VgV derzeit noch für diesen Dienstleistungsauftrag geltende Schwellenwert in Höhe von -netto- 207.000,00 für öffentliche Dienstleistungsaufträge ist mit dem durch die VST ausgeschriebenen öffentlichen Auftrag, auf der Grundlage ihrer Kostenschätzung (der VST ermittelten voraussichtlichen Gesamtkosten in Höhe von 2,6 Mio. (vgl. die Vergabebekanntmachung), auf jeden Fall überschritten. 2.4 Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 106a Abs. 3 GWB, da der Dienstleistungsauftrag, von der VST als einem öffentlichen Auftraggeber im Freistaat ausgeschrieben, dem Freistaat Thüringen zuzurechnen ist. 2.5 Da der maßgebliche Schwellenwert nach 2 Abs. 1 VgV i. V. m. 1 EG VOL/A in Höhe von 207.000 erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. 98 Nr. 1 GWB im Freistaat Thüringen ist, ist gemäß 100 Abs. 1 und 104 Abs. 1 und 106a Abs. 3 GWB und 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen zur Nachprüfung des von der VST durchgeführten Vergabeverfahrens gegeben. 3. Die Feststellung der Erledigung des Verfahrens und seine Einstellung Mit der Erklärung der VST zur Abhilfe der Rügen der AST, der Versetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor der Vergabebekanntmachung, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt (vgl. dazu auch die Entscheidung VK Südbayern, Beschluss vom 24.02.2015, Az. Z3-3-3194-1-53-12/14 auch mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung). Der über die im Gesetz ausdrücklich benannten Fälle hinausgehende Auffangtatbestand einer Erledigung in sonstiger Weise ist danach insbesondere dann anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber noch vor einer Entscheidung der Vergabekammer, die zur Beendigung des Nachprüfungsverfahrens führen würde, die von der AST gerügten Vergabeverstöße mithin behebt. Denn auch die Heilung eines Vergabefehlers durch den Auftraggeber kann den Nachprüfungsantrag gegenstandslos machen, weil das angestrebte Verfahrensziel bereits zwischenzeitlich erreicht worden sei und dem Antragsbegehren nicht mehr entsprochen werden kann (VK Südbayern, a.a.o., Seite 20 f., w.w.n. zur Rechtsprechung). So ist es auch hier: Im streitgegenständlichen Falle hat die VST die AST gleichsam klaglos (antraglos) gestellt, weil diese dem Begehren der AST letztendlich gefolgt und dem Verlangen auf Neuausschreibung der Leistungen nachkommen wird. Wie sich auch aus der Vorschrift des 114 Abs. 2 Satz 2 GWB ergibt, tritt die Erledigung der Hauptsache in den genannten Fällen unabhängig von einer entsprechenden prozessualen Erklärung der Verfahrensbeteiligten - kraft Gesetzes allein durch das erledigende Ereignis, hier der Neuausschreibung der Leistungen ein (so auch VK Südbayern, a.a.o., S. 21 des Entscheidungsumdrucks, mit weiteren Nachweisen zur Rechtsprechung). Eine entsprechen- 3
de Anwendung von ZPO-Vorschriften scheidet hier auch deshalb aus, als es sich bei dem Vergabenachprüfungsverfahren (immer auch noch) um ein Verfahren handelt, bei dem die Verwaltungsverfahrensvorschriften Anwendung finden. Das Vergabenachprüfungsverfahren ist so lange nicht beendet, als eine Entscheidung in der Hauptsache noch nicht getroffen und/oder bestandskräftig geworden ist. Einer entsprechenden Erklärung der Verfahrensbeteiligten hat es im vorliegenden Falle also nicht bedurft. Durch die Mittteilung der VST, die Mängel des Vergabeverfahrens mit der erklärten Aufhebung und der erneuten Ausschreibung der Leistungen beheben zu wollen, hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt. Einer Zustimmung der AST bedurfte es in diesem Falle nicht. Die Feststellung seiner Erledigung war auszusprechen (Punkt 1. des Tenors der Entscheidung). Es war deshalb auch die Einstellung des Nachprüfungsverfahrens, wie im Tenor der Entscheidung Punkt 2. ausgesprochen, anzuordnen. 4. Die Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu zahlenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht auf 128 Abs. 2 und 3 GWB. 4.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die VST die Kosten des Nachprüfungsverfahrens zu tragen ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). Kosten, die durch Verschulden eines Beteiligten entstanden sind, können diesem auferlegt werden ( 128 Abs. 3 Satz 3 GWB). Die Entscheidung, wer die Kosten zu tragen hat, erfolgt im vorliegenden Falle nach billigem Ermessen ( 128 Abs. 3 Satz 5 GWB). Die Entscheidung der VST, das Vergabeverfahren aufzuheben und erneut auszuschreiben, um so die von der AST gerügten Mängel des Vergabverfahrens zu beheben, hat die VST im Sinne dieser Vorschrift zu vertreten. Als solche haben die Mängel der Ausschreibung dazu geführt, dass sich die AST dazu genötigt sah die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens zu beantragen. 4.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen. Dabei beträgt die Gebühr mindestens 2.500,00 ( 128 Abs. 2 Satz 1 erster Halbsatz GWB). Dieser Betrag kann aus Gründen der Billigkeit bis auf ein Zehntel ermäßigt werden ( 128 Abs. 2 Satz 1 zweiter Halbsatz GWB). 4.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer unterlegen ist ( 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). 4
4.2.2 Das wirtschaftliche Risiko des Verfahrensbeteiligten ist hierbei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem dieser sich am Vergabeverfahren der VST beteiligt hat. Eine Ausnahme von der Regel stellt hier insoweit die Tatsache dar, dass die Zuschlagserteilung von weiteren Kriterien, als nur dem Preis, abhängig war. Dies rechtfertigt es hier für die Gebührenermittlung allein die von der VST durchgeführte Kostenschätzung heranzuziehen. Diese Kostenschätzung ergab einen Betrag von ca. -brutto- xx Mio.. 4.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00, zu einem Gebührenbetrag in Höhe von xxx ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB). Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert i. H. v. 2,6 Mio. in der Kostenschätzung der VST war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig angewandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01.01.2010), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten. 4.3 Das ganz oder teilweise Absehen von der Erhebung der so festgesetzten Gebühr war, in Ausübung des der Vergabekammer dazu eingeräumten pflichtgemäßen Ermessens, nicht veranlasst ( 128 Abs. 3 Satz 6 GWB). 4.4 Da sich der Nachprüfungsantrag der AST aber vor Entscheidung der Vergabekammer anderweitig (d.h. in sonstiger Weise ) erledigt hat, hat die VST hier nur die Hälfte der Gebühr, das sind xxxx zu entrichten ( 128 Abs. 3 Satz 5 GWB). 4.5 Die VST ist allerdings von der Errichtung der festgesetzten Gebühr persönlich gebührenbefreit, 3 Abs. 1 Nr. 3, 1. Halbsatz des Thüringer Verwaltungskostengesetzes (ThürVwKostG). Ein Sachverhalt, der die Anwendung des 3 Nr. 3, 2. Halbsatz ThürVwKostG rechtfertigen könnte, liegt hier nicht vor. 4.6 Da die AST bereits einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,00 für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens gezahlt hat, ist ihr dieser Betrag zurückzuerstatten. Die Erstattung des Betrages erfolgt nach dem Eintritt der Bestandskraft der mit dem Beschluss getroffenen Entscheidung. Die AST wird schon jetzt um die (Be-)Nennung einer Bankverbindung gebeten, auf deren Weg die Zahlung dieses Betrages erfolgen kann. 4.7 Die AST trägt im vorliegenden Falle ihre Kosten selbst. Aus Rechtsgründen (die mangelnde Rechtsgrundlage) war eine andere Entscheidung nicht zu treffen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 25.01.2013, Az. X ZB 3/11). Die AST trägt ihre notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung daher selbst. III. Rechtsbehelfsbelehrung 5
Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich, innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer beim Thüringer Oberlandesgericht, Rathenaustraße 13, 07745 Jena einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer aufschiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Scheid Vorsitzender Spang Hauptamtlicher Beisitzer Siegel 6