Die Voraussetzungen und Wirkungen der Selbstanzeige bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen in der Rechtsordnung der Schweiz und der EU

Diplomarbeit im Rahmen des Nachdiplomstudiums Internationales Wirtschaftsrecht an der Universität Zürich, Lehrgang 2008/2010, bei Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Immenga zum Thema Die Voraussetzungen und Wirkungen der Selbstanzeige bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen in der Rechtsordnung der Schweiz und der EU verfasst durch lic. iur. Manuela Keller-Rapold, Rechtsanwältin Manuela Keller-Rapold Amstutz Greuter Rechtsanwälte Hallerstrasse 6 Postfach 5122 CH-3001 Bern Tel. +41 31 306 99 99 E-Mail: m.rapold@amstutzgreuter.ch

Vorwort Dank gebührt an dieser Stelle Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Immenga, Universität Göttingen, Deutschland. Während seiner Vorlesung im Rahmen des Nachdiplomstudiums Internationales Wirtschaftsrecht an der Universität Zürich ist es ihm gelungen, mein Interesse für das Wettbewerbsrecht speziell zu wecken. Freundlicherweise hat er sich anschliessend für die Betreuung der vorliegenden Arbeit als Experte zur Verfügung gestellt, bei deren Abfassung aufgekommene Fragen stets prompt beantwortet und mich mit wertvollen Hinweisen begleitet. Zu speziellem Dank verpflichtet bin ich auch den Partnern von Amstutz Greuter Rechtsanwälte, Bern, die mich hinsichtlich der Absolvierung dieses berufsbegleitenden Studiums unterstützt haben. Schliesslich möchte ich besonders meiner lieben Tochter, Aimée, herzlich danken. Sie hat im Zusammenhang mit diesem Nachdiplomstudium Entbehrungen klaglos hingenommen. Bern, im Mai 2010 Manuela Keller-Rapold III

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Inhaltsverzeichnis Inhalt Abkürzungsverzeichnis...IX Literaturverzeichnis... XIII Materialien...XVII I. Einleitung...1 II. Regelung in der Schweiz...2 1. Entwicklung des Schweizerischen Kartellrechts...2 a) Kartellgesetz von 1962...2 b) Kartellgesetz von 1985...2 c) Kartellgesetz von 1995...2 d) Kartellgesetzrevision von 2003...3 2. Sanktionsbedrohte Verhaltensweisen...4 a) Allgemein...4 b) Beseitigung des Wettbewerbs...5 aa) Vorbemerkungen...5 aaa) Begriff der Abrede...5 bbb) Begriff des Unternehmens...6 ccc) Vermutungstatbestände...6 ddd) Restwettbewerb...8 eee) Marktabschottungen...9 bb) Horizontale Abreden (Art. 5 Abs. 3 KG)...10 aaa) Preisabreden...10 bbb) Mengenabreden...11 ccc) Gebietsabreden...12 cc) Vertikale Abreden (Art. 5 Abs. 4 KG)...13 aaa) Preisbindungen...14 bbb) Absoluter Gebietsschutz...14 c) Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 7 KG)...16 aa) Allgemein...16 bb) Generalklausel (Abs. 1)...17 cc) Beispielkatalog (Abs. 2)...18 aaa) Vorbemerkungen...18 bbb) Verweigerung der Geschäftsbeziehungen (lit. a)...18 ccc) Diskriminierung von Handelspartnern (lit. b)...18 ddd) Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbeziehungen (lit. c)...19 eee) Gezielte Unterbietung von Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (lit. d)...19 V

Inhaltsverzeichnis fff) Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (lit. e)...20 ggg) Koppelungsgeschäfte (lit. f)...20 3. Bonusregelung...20 a) Zweck...20 b) Anwendungsbereich...21 c) Materielle Voraussetzungen der Inanspruchnahme...22 aa) Vollständiger Sanktionserlass...22 aaa) Vorbemerkungen...22 bbb) Eröffnungskooperation...22 ccc) Feststellungskooperation...23 ddd) Weitere kumulative Voraussetzungen...24 bb) Teilweiser Sanktionserlass...25 aaa) Vorbemerkungen...25 bbb) Voraussetzungen...25 ccc) Amnesty-Plus...26 d) Spezialfall Art. 7 KG...26 III. Regelung in der EU...27 1. Entwicklung des EU-Kartellrechts...27 a) Materielles Kartellrecht...27 b) Kartellverfahrensrecht...28 c) Festsetzung von Geldbussen...28 d) Kronzeugenregelung...28 2. Sanktionsbedrohte Verhaltensweisen...30 a) Kartellverbot (Art. 101 AEUV)...30 aa) Vorbemerkungen...30 bb) Tatbestandsmerkmale...30 aaa) Verbotsadressaten...30 bbb) Mittel der Wettbewerbsbeschränkung...31 ccc) Wettbewerbsbeschränkung...32 ddd) Zwischenstaatlichkeit...35 eee) Spürbarkeit...37 cc) Beispielkatalog...37 aaa) Vorbemerkungen...37 bbb) Festsetzung von Preisen und Geschäftsbedingungen (lit. a)...38 ccc) Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen (lit. b)...38 ddd) Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen (lit. c)...39 eee) Anwendung unterschiedlicher Bedingungen gegenüber Handelspartnern (lit. d)...40 fff) Koppelungsgeschäfte (lit. e)...40 dd) Freistellung...41 b) Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 102 AEUV)...42 VI

Inhaltsverzeichnis aa) Allgemein...42 bb) Tatbestandsmerkmale...42 aaa) Beherrschende Stellung eines oder mehrerer Unternehmen auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben...42 bbb) Missbräuchliche Ausnützung der beherrschenden Stellung...43 ccc) Zwischenstaatlichkeitserfordernis...44 cc) Generalklausel (Abs. 1)...44 dd) Beispielkatalog (Abs. 2)...44 aaa) Vorbemerkungen...44 bbb) Erzwingung unangemessener Preise oder Geschäftsbedingungen (lit. a)...44 ccc) Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher (lit. b)...45 ddd) Diskriminierung von Handelspartnern (lit. c)...45 eee) Koppelungsgeschäfte (lit. d)...45 3. Bonusregelung...46 a) Zweck...46 b) Anwendungsbereich...46 aa) Sachlich...46 bb) Räumlich...47 c) Materielle Voraussetzungen der Inanspruchnahme...49 aa) Vollständiger Erlass der Geldbusse...49 aaa) Vorbemerkungen...49 bbb) Nachprüfung...50 ccc) Feststellung einer Zuwiderhandlung gegen Art. 101 AEUV...50 ddd) Weitere kumulative Voraussetzungen...51 bb) Ermässigung der Geldbusse...55 aaa) Vorbemerkungen...55 bbb) Voraussetzungen...56 ccc) Amnesty-Plus...57 IV. Rechtsvergleichung...58 1. Sanktionsbedrohte Verhaltensweisen...58 a) Wettbewerbsabreden...58 b) Missbrauch marktbeherrschender Stellung...59 2. Bonusregelung...59 a) Zweck...59 b) Anwendungsbereich...59 c) Vollständiger Sanktionserlass...60 d) Teilweiser Sanktionserlass...61 VII

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Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis a.a.o. ABl. Abs. AEUV AJP Art. AS am angeführten Ort Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union vom 13. Dezember 2007 (ABl. 2010 C 83/01) Aktuelle Juristische Praxis (St. Gallen) Artikel Amtliche Sammlung des Bundesrechts Bagatell- Bekanntmachung der Kommission über Vereinbarungen von bekanntmachung geringer Bedeutung, die den Wettbewerb gemäss Artikel 81 Absatz 1 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft nicht spürbar beschränken ([de minimis] ABl. 2001 C 368/07) BBl Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft BGE BSK bspw. bzw. d.h. Diss. ECN EGKS-Vertrag EGV Erw. Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Basler Kommentar beispielsweise beziehungsweise das heisst Dissertation European Competition Network Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft für Kohle und Stahl Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Konsolidierte Fassung vom 24. Dezember 2002 (ABl. 2002 C 325/33) Erwägung IX

Abkürzungsverzeichnis etc. EU EuG EuGH EuZW EVD EWG EWGV et cetera Europäische Union Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom 25. März 1997 f. / ff. folgende Seite(n) FAQ Fn. Hrsg. i.s.v. i.v.m. KG KG 95 KG 85 KG 62 Leitlinie 2006 Leitlinie 1998 Frequently Asked Questions Fussnote Herausgeber im Sinn(e) von in Verbindung mit Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) vom 06. Oktober 1995 (SR 251) Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz) vom 06. Oktober 1995 (AS 1996, 546 ff.), Fassung vor der Kartellgesetzrevision vom 20. Juni 2003 Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (Kartellgesetz) vom 20. Dezember 1985 (AS 1986, 874 ff.) Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen (Kartellgesetz) vom 20. Dezember 1962 (AS 1964, 53 ff.) Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen gemäss Art. 23 Absatz 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 (ABl. 2006 C 210/02) Leitlinien für das Verfahren zur Festsetzung von Geldbussen, die gemäss Artikel 15 Abs. 2 der Verordnung Nr. 17 und ge- X

Abkürzungsverzeichnis mäss Artikel 65 Absatz 5 EGKS-Vertrag festgesetzt werden (ABl. 1998 C 9/3) lit. m.e. littera meines Erachtens Kronzeugenmit- Mittelung der Kommission über den Erlass und die Ermässiteilung gung von Geldbussen in Kartellsachen (ABl. 2006 C 298/11) Kronzeugenmitteilung 2002 3 Kronzeugenmitteilung 1996 m.w.h. Mitteilung der Kommission über den Erlass und die Ermässigung von Geldbussen in Kartellsachen (ABl. 2002 C 45/03) Mitteilung der Kommission über die Nichtfestsetzung oder die niedrigere Festsetzung von Geldbussen in Kartellsachen (ABl. 1996 C 207/04) mit weiteren Hinweisen N Note Netzwerkbekannt- Bekanntmachung der Kommission über die Zusammenarbeit machung innerhalb des Netzes der Wettbewerbsbehörden (ABl. 2004 C 101/03) Nr. Nummer OECD RPW Rs. Rz. sic! SJZ Slg. sog. SR Organization for Economic Cooperation and Development Recht und Politik des Wettbewerbs (Publikationsorgan der schweizerischen Wettbewerbsbehörden) Rechtssache(n) Randziffer(n) Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht (Bern) Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) Amtliche Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften sogenannt(e) Systematische Rechtssammlung des Bundesrechts XI

Abkürzungsverzeichnis StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (SR 311.0) SVKG Vert-BM vgl. VO VO 1/2003 VO 2790/1999 VO 17/62 Vorb./Vorbem. wbl Weko z.b. Ziff./Ziffn. z.t. Verordnung über die Sanktion von unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen (KG-Sanktionsverordnung) vom 12. März 2004 (SR 251.5) Bekanntmachung der Wettbewerbskommission über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 02. Juli 2007 (BBl 2007 7597 ff.; RPW 2007 675 ff.) vergleiche Verordnung Verordnung (EG) Nr. 1/2003 vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrages niedergelegten Wettbewerbsregeln (ABl. 2003 L 1/1) Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen (ABl. 1999 L 336/21) Verordnung (EWG) Nr. 17/62 vom 06. Februar 1962 Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages (ABl. 1962 L 13/204) Vorbemerkung(en) Wirtschaftsrechtliche Blätter Wettbewerbskommission zum Beispiel Ziffer(n) zum Teil XII

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Basler Kommentar, Kartellgesetz, Basel 2010 (zit. VERFASSER, in: BSK-Kartellgesetz). BAKER & M C KENZIE (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar SHK, Kartellgesetz, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Bern 2007 (zit. VERFASSER, in: SHK-Kartellgesetz). BANGERTER SIMON/TAGMANN CHRISTOPH, Ausgewählte Themen zum Verfahrensrecht, in: ZÄCH (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2006, S. 165-189. BECHTOLD RAINER/BOSCH WOLFGANG/BRINKER INGO/HIRSBRUNNER SIMON, EG- Kartellrecht, Kommentar zu Art. 81-86 EG, EG-Kartell-VO 1/2003, Gruppenfreistellungsverordnungen Vertikalvereinbarungen (2790/1999), Automobilvertrieb (1400/2002), Technologietransfer (722/2004), Spezialisierung (2658/2000), Forschung und Entwicklung (2659/2000) und Versicherungen (358/2003) sowie EG-FusionskontrollVO 139/2004, 2. Auflage, München 2009. Bericht KG-Evaluation, Bericht gestützt auf Artikel 59a Kartellgesetz über die Evaluation des Kartellgesetzes und Vorschläge zum weiteren Vorgehen vom 25. März 2009, publiziert unter: <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/ 00216/index.html?lang=de>. BLAKE STEPHEN/SCHNICHELS DOMINIK, Schutz der Kronzeugen im neuen EG- Wettbewerbsrecht, in: EuZW 18/2004, S. 551-555. BORER JÜRG, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 2005. DÄHLER ROLF/KRAUSKOPF PATRICK, Die Sanktionsbemessung und die Bonusregelung, in: STOFFEL/ZÄCH (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 127-150. ENCHELMAIER STEFAN, Europäisches Wirtschaftsrecht, Stuttgart 2005. Erläuterungen SVKG, Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung (SVKG), publiziert unter <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/01007/index.html? lang=de>. GEISER THOMAS/KRAUSKOPF PATRICK/MÜNCH PETER (Hrsg.), Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, Basel 2005 (zit. VERFASSER, in: GEISER/KRAUSKOPF/MÜNCH). XIII

Literaturverzeichnis HARTUNG ISABELLA, Die neue Mitteilung der Europäischen Kommission über den Erlass und die Ermässigung von Geldbussen in Kartellsachen, in: wbl 21/2007, S. 63-66. HIRSCH GÜNTER/MONTAG FRANK/SÄCKER FRANZ JÜRGEN (Hrsg.), Münchner Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), Kartellrecht, Missbrauchs- und Fusionskontrolle, Band 1, Europäisches Wettbewerbsrecht, München 2007 (zit. VERFASSER, in: HIRSCH/MONTAG/SÄCKER). HOMBURGER ERIC/SCHMIDHAUSER BRUNO/HOFFET FRANZ/DUCREY PATRIK, (Hrsg.), Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1996/1997 (zit. VERFASSER, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY). IMMENGA ULRICH, Die Marke im Wettbewerb Wettbewerb innerhalb der Marke, in: sic! 5/2002, S. 374-377. IMMENGA ULRICH/MESTMÄCKER ERNST-JOACHIM (Hrsg), Wettbewerbsrecht Band 1. EG/Teil 2, Kommentar zum Europäischen Kartellrecht, 4. Auflage, München 2007 (zit. VERFASSER, in: IMMENGA/MESTMÄCKER). KLEES ANDREAS, One stop shop bei Anträgen auf Kronzeugenbehandlung in Europa?, in: EuZW 15/2005, S. 449. KRAUSKOPF PATRICK/ROCHAT DELPHINE, Wirksame kartellrechtliche Compliance, in: Anwaltsrevue 2/2009, S. 63-67. KRAUSKOPF PATRICK/SCHALLER OLIVER/BANGERTER SIMON, Verhandlungs- und Verfahrensführung vor den Wettbewerbsbehörden, in: GEISER THO- MAS/KRAUSKOPF PATRICK/MÜNCH PETER, Schweizerisches und Europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band IX, Basel 2005, S. 471-522. KRAUSKOPF PATRICK/SENN DOROTHEA, Die Teilrevision des Kartellrechts - Wettbewerbspolitische Quantensprünge, in: sic! 1/2003, S. 3-22. LAMPERT THOMAS/NIEJAHR NINA/KÜBLER JOHANNA/WEIDENBACH GEORG, EG- KartellVO, Praxiskommentar zur Verordnung (EG) Nr. 1/2003, Brüssel/Frankfurt 2004. LANGE KNUT WERNER (Hrsg.), Handbuch zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 2. Auflage, Frankfurt a.m. 2006 (zit. VERFASSER, in: LANGE). LANGEN EUGEN/BUNTE HERMANN-JOSEF, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 11. Auflage, Köln 2010 (zit. VERFASSER, in: LANGEN/BUNTE). XIV

Literaturverzeichnis MAMANE DAVID, Neue EG-Leitlinien zur Festsetzung von Geldbussen bei Wettbewerbsbeschränkungen, in: Jusletter vom 17. Juli 2006. POLLEY ROMINA/SEELIGER DANIELA, Die neue Mitteilung der Europäischen Kommission über den Erlass und die Ermässigung von Geldbussen in EG- Kartellsachen, in: EuZW 13/2002, S. 397-401. RAAS ADRIAN, Direkte Sanktionen im Kartellgesetz: über Kosten und Nutzen, in: sic! 7/8/2009, S. 475-494. REINERT PETER, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: ZÄCH (Hrsg.), Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2006, S. 147-163. Report on Competition Policy 2008, Bericht der Europäischen Kommission über die Wettbewerbspolitik 2008, publiziert unter <http://ec.europa.eu/competition/ publications/annual_report/2008/de.pdf>. Report on Competition Policy 2006, Bericht der Europäischen Kommission über die Wettbewerbspolitik 2006, publiziert unter <http://ec.europa.eu/competition/ publications/annual_report/2006/de.pdf>. RHINOW RENÉ/GUROVITS ANDREAS A., Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (EVD) vom 05.07.2001, in: RPW 2001, S. 592-617. RUFFNER MARKUS, Unzulässige Verhaltensweisen marktmächtiger Unternehmen, in: AJP 1996, 834 ff. SCHNAKL MARIO, Die Kronzeugenregelung im Kartellverfahren, Diss., Wien 2009. SCHNEIDER MORITZ, Kronzeugenregelung im EG-Kartellrecht, Die Praxis der Europäischen Kommission beim Erlass und der Ermässigung von Geldbussen in Kartellsachen unter Einbeziehung der Leniency Notice des US-Department of Justice und der Bonusregelung des Bundeskartellamtes, Diss., Franfurt a.m. 2004. SOMMER PATRICK, Praktische Verfahrensfragen bei Inanspruchnahme der Bonusregelung, in: Jusletter vom 17. Oktober 2005. STOFFEL WALTER A., Das revidierte Wettbewerbsgesetz: Grundzüge und Einführung des neuen Rechts Die Tragweite des zweiten Paradigmawechsels innerhalb von zehn Jahren, in: STOFFEL/ZÄCH (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 1-21 (zit. STOFFEL, Neuerungen). XV

Literaturverzeichnis Synthesebericht Evaluation-KG, Evaluation gemäss Art. 59a KG Synthesebericht der Evaluationsgruppe Kartellgesetz vom 05. Dezember 2008, publiziert unter: <http://www.weko.admin.ch/dokumentation/00216/index.html?lang=de>. WEIDEMANN GERHARD (Hrsg.), Handbuch des Kartellrechts, 2. Auflage, München 2008 (zit. VERFASSER, in: WEIDMANN). WEITBRECHT ANDREAS, Das neue EG-Kartellverfahrensrecht, in: EuZW 3/2003, S. 69-73 (zit. WEITBRECHT, EG-Kartellverfahrensrecht). WEITBRECHT ANDREAS, Das Vorgehen der Kommission gegen internationale Kartelle: Bussgeldpolitik und Kronzeugenregelung, in: SCHWARZE JÜRGEN (Hrsg.), Europäisches Wettbewerbsrecht im Wandel, 1. Auflage, Baden- Baden 2001, S. 151-160 (zit. WEITBRECHT, Bussgeldpolitik). TAGMANN CHRISTOPH, Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, Diss., Zürich 2007. TAGMANN CHRISTOPH/ZIRLICK BEAT, Schwächen und Risiken der Bonusregelung im schweizerischen Kartellrecht, in: Jusletter vom 10. August 2009. THEURER FABIAN, Geldbussen im EU-Wettbewerbsrecht, Diss., Frankfurt a.m. 2009. ZÄCH ROGER, Demontage von Art. 5 Abs. 4 KG? Die Empfehlungen der Evaluationsgruppe Kartellgesetz, in: SJZ 2009, 309-314 (zit. ZÄCH, Demontage). ZÄCH ROGER, Grundzüge des Europäischen Wirtschaftsrechts, 2. Auflage, Zürich 2005 (zit. ZÄCH, Wirtschaftsrecht). ZÄCH ROGER, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern 2005 (zit. ZÄCH, Kartellrecht). ZÄCH ROGER, Die sanktionsbedrohten Verhaltensweisen nach Art. 49a Abs. 1 KG, insbesondere der neue Vermutungstatbestand für Vertikalabreden, in: STOFFEL/ZÄCH (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003, Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 23-68 (zit. ZÄCH, Verhaltensweisen). ZWIENER JULIA, Die Auswirkungen der Verordnung Nr. 1/2003 auf das europäische und deutsche Kartellverfahren, Diss., Frankfurt a.m. 2004. ZURKINDEN PHILIPP/TRÜEB HANS RUDOLF, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich 2004. XVI

Materialien Materialien Botschaft 2001 Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 07. November 2001, BBl 2002, 2022-2057 Botschaft 1994 Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23. November 1994, BBl 1995, I 468-657 Botschaft 1981 Botschaft des Bundesrates zu einem Bundesgesetz über Kartelle und ähnliche Organisationen vom 13. Mai 1981, BBl 1981, II 1293-1391 MEMO/06/469 FAQ der Kommission vom 07. Dezember 2006 zur neuen Leniency-Notice <http://europa.eu/rapid/pressreleasesaction.do?reference=memo/06/469&format= HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en> XVII

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I. Einleitung I. Einleitung Wettbewerb, d.h. das stetige Bestreben mit der Marktgegenseite ins Geschäft zu kommen, stellt für Unternehmen eine anstrengende Situation dar. Sie sind daher versucht, den Wettbewerb durch Kartellbildung oder Konzentration zu beschränken. Solches Vorgehen untergräbt gesunde Wirtschaftstätigkeiten 1. Vor dem Hintergrund, dass sich harte Kartelle zunehmend professionalisieren und ihre Methoden verfeinern, um einer Sanktion zu entgehen, stossen die Wettbewerbsbehörden mit herkömmlichen Ermittlungsinstrumenten zusehends an ihre Grenzen. Die Aufdeckung und Ahndung harter Kartelle ist oft nur durch Hinweise von Kartellanten, die die Mauer des Schweigens brechen, möglich. Aus diesem Grund kennt heute eine Mehrheit der Kartellrechtsordnungen eine sog. Kronzeugenregelung auch Bonusregelung oder leniency programme genannt. Basierend aus den Einsichten der Spieltheorie zum sog. Gefangenendilemma 2 sollen Kartellanten, die tätige Reue üben und sich der Wettbewerbsbehörde gegenüber offenbaren, mit einem (teilweisen) Erlass des Bussgeldes belohnt werden. In Kombination mit der hohen Bussenandrohung bei Wettbewerbsverstössen hat sich die Kronzeugenregelung inzwischen trotz immer wieder aufgeworfener rechtsstaatlicher Bedenken zu einem sehr effektiven Ermittlungsinstrument bei der Entlarvung und Bestrafung von Zuwiderhandlungen gegen das materielle Kartellrecht entwickelt. 1 2 Pressemitteilung der Kommission zur Neufassung der Kronzeugenregelung für Unternehmen, die Kartelle anzeigen vom 07.12.2006 (IP/06/1705). THEURER, 81. 1

II. Regelung in der Schweiz II. Regelung in der Schweiz 1. Entwicklung des Schweizerischen Kartellrechts a) Kartellgesetz von 1962 Das Kartellgesetz von 1962 beinhaltete noch keine Sanktionsbestimmungen. Die Empfehlungen der damaligen Kartellkommission bzw. die Verfügungen des EVD konnten nur auf indirektem Weg mittels verwaltungsrechtlicher Klage vor dem Bundesgericht durchgesetzt werden. Bei Gutheissung der Klage konnte das Urteil mittels Strafandrohung gemäss Art. 292 StGB durchgesetzt werden 3. Eine Vorgehensweise, die in der Praxis jedoch nie durchexerziert wurde 4. b) Kartellgesetz von 1985 Zwecks verbesserter Durchsetzung behördlicher Anordnungen wurden in das Kartellgesetz von 1985 erstmals Sanktionsbestimmungen aufgenommen. So sah bspw. Art. 39 KG 85 bei vorsätzlicher Nichtbefolgung von Empfehlungen der Kartellkommission, rechtskräftiger Verfügungen des EVD und von Urteilen des Bundesgerichts eine Busse von bis zu CHF 100'000. vor 5. c) Kartellgesetz von 1995 Am 01. Juli 1996 trat die Totalrevision des Kartellgesetzes in Kraft. Es schuf die wettbewerbspolitischen Instrumente für eine wirkungsvolle Bekämpfung von volkswirtschaftlich schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen. Zu diesem Zweck wurden die materiell- 3 4 5 Botschaft 1981, 1366. DUCREY, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Rz. 4, Fn. 8 Vorb. zu Art. 50-57 KG. DUCREY, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Rz. 6, Vorb. zu Art. 50-57 KG. 2

II. Regelung in der Schweiz rechtlichen Bestimmungen wie auch jene zu den rechtsanwendenden Behörden und zum Verfahren neu ausgestaltet 6. Da die Wirksamkeit des Wettbewerbsrechts massgeblich von der Präventivwirkung allfälliger Sanktionen abhängt, wurde mit diesem Gesetz die Unterteilung in Verwaltungssanktionen gegen die Unternehmen (Art. 50-52 KG 95) und Strafsanktionen gegen die für das Unternehmen handelnden Personen (Art. 54 f. KG 95) eingeführt 7. Gemäss diesen Bestimmungen kann die Weko eine Gesetzeswidrigkeit mittels Verfügung feststellen. Die Verhängung von Sanktionen ist hingegen grundsätzlich nach wie vor erst möglich, falls das konkrete unzulässige Verhalten entgegen der behördlichen Anordnung weiterhin praktiziert wird 8. Der erste Verstoss gegen das Kartellgesetz ist damit immer noch gratis. Im Zeitpunkt dieser Kartellgesetzrevision wurden in den meisten europäischen Ländern und in der EU bereits erstmalige Wettbewerbsverstösse direkt sanktioniert 9. In der Schweiz wurde mutmasslich von der Einführung direkter Sanktionen abgesehen, um die Totalrevision nicht zu gefährden 10. d) Kartellgesetzrevision von 2003 Das geltende Kartellgesetz hatte sich grundsätzlich bewährt, doch war dessen Wirksamkeit mangels der Möglichkeit wettbewerbsbeschränkendes Verhalten direkt zu sanktionieren, beschränkt. Dieser Mangel zeigte sich beispielhaft am sog. Vitaminfall, welcher in der Folge Auslöser für diese 6 7 8 9 10 Botschaft 2001, 2024. Die Schweizerische Bundesverfassung erlaubt lediglich eine Missbrauchsgesetzgebung und keine Verbotsgesetzgebung wie sie zumindest dem Grundsatz nach in Art. 101 und 102 AEUV besteht. Gemäss vorherrschender Meinung ist der Gesetzgeber unter Beachtung der allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien in der Wahl der Mittel seiner Wettbewerbspolitik einschliesslich selektiver per-se-verbote grundsätzlich frei. Vgl. LEHNE, BSK-Kartellgesetz, Art. 1 N 24. Botschaft 1994, 650 f. Ausnahmen bestehen gemäss Art. 51 Abs. 1 und Art. 55 KG 95 im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen sowie bei der Verletzung von Auskunftspflichten. Vgl. Botschaft 1994, 650 f. DUCREY, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Rz. 1, Vorb. zu Art. 50-57 KG. ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 138. 3

II. Regelung in der Schweiz Kartellgesetzrevision bildete 11. Das Vitaminkartell, bestehend aus Hoffmann-La Roche und weiteren Vitaminherstellern, setzte für verschiedene Vitaminprodukte weltweit Preise sowie Verkaufsquoten fest und teilte die Märkte unter sich auf 12. Entdeckt wurde das Vitaminkartell in den USA aufgrund der Anzeige eines Kartellmitglieds. Auch in der EU wurden hohe Bussen ausgesprochen 13. In der Schweiz dem Sitzstaat eines der führenden Kartellmitglieder konnte aufgrund der beschränkten Mittel des KG 95 lediglich die Widerrechtlichkeit des Kartells festgestellt werden 14. Nachdem RHINOW in einem Gutachten die Vereinbarkeit der direkten Sanktionierung selektiv verbotener Verhaltensweisen mit der Bundesverfassung bestätigte 15 und im Hinblick auf Erfahrungen im Ausland, wonach direkte Sanktionen, verbunden mit einer Bonusregelung und effizienten Untersuchungen, die Durchschlagskraft des Kartellgesetzes stark erhöhen, bildete die Einführung direkter Sanktionen und der Bonusregelung die Hauptstossrichtung der Kartellgesetzrevision von 2003 16. 2. Sanktionsbedrohte Verhaltensweisen a) Allgemein Aus verfassungsrechtlichen Gründen werden nicht sämtliche Verstösse gegen das Kartellgesetz generell direkt sanktioniert 17. So werden gemäss Art. 49a Abs. 1 KG harte Horizontalkartelle (Art. 5 Abs. 3 KG) und gewisse harte Vertikalabsprachen (Art. 5 Abs. 4 KG) sowie der Missbrauch der Marktmacht (Art. 7 KG) direkt mit Sanktionen belegt. Die übrigen Verstösse ge- 11 12 13 14 15 16 17 STOFFEL, Neuerungen, 2. Kommission, ABl. 2003 L 6/1 Rz. 588 ff. Kommission, ABl. 2003 L 6/1 Rz. 588 ff. RPW 2001, 186. RHINOW/GUROVITS, 616 f; Botschaft 2001, 2036. Botschaft 2001, 2023 und 2025-2027 sowie 2033 f.; RAAS, 475. Botschaft 2001, 2023. 4

II. Regelung in der Schweiz gen das Kartellgesetz unterliegen dem schlichten Verbot mit Sanktionen erst im Wiederholungsfall, d.h. sie werden wie bis anhin direkt sanktioniert 18. Obwohl die wichtigsten Rechtsordnungen der OECD-Länder für sämtliche Verstösse gegen das Kartellgesetz direkte Sanktionen vorsehen, zeigt ein Blick auf die ausländische Praxis, dass kaum je Sanktionen für andere Verhaltensweisen ausgesprochen werden, als für jene, die in der Schweiz seit der Kartellgesetzrevision von 2003 direkt sanktioniert werden. Vor diesem Hintergrund besteht kein direkter Anlass, unmittelbar den Anwendungsbereich der direkten Sanktionen auszuweiten 19. b) Beseitigung des Wettbewerbs aa) Vorbemerkungen Bei Vorliegen einer Abrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG besteht die gesetzliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs. Anders als bei Abreden, welche den Wettbewerb lediglich erheblich einschränken, ist bei wettbewerbsbeseitigenden Abreden die Möglichkeit der Rechtfertigung durch wirtschaftliche Effizienz ausgeschlossen 20. Abreden, die den Wettbewerb beseitigen, sind schlicht unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG). aaa) Begriff der Abrede Der Begriff der Abrede in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG entspricht jenem der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 1 KG. Danach gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken. 18 19 20 STOFFEL, Neuerungen, 8. KRAUSKOPF/SENN, 9 f. ZÄCH, Demontage, 310 f. 5

II. Regelung in der Schweiz bbb) Begriff des Unternehmens Gemäss der Legaldefinition von Art. 2 Abs. 1 bis gelten als Unternehmen sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Es spielt dabei keine Rolle, ob es sich um öffentliche oder private Unternehmen handelt 21. Unternehmen im Sinne des KG müssen wirtschaftlich, nicht hingegen rechtlich selbständig sein. Das Merkmal der wirtschaftlichen Selbständigkeit nimmt insbesondere Tochtergesellschaften innerhalb eines Konzerns sowie Arbeitnehmer von Anwendungsbereich des KG aus 22. ccc) Vermutungstatbestände Die Ausgestaltung von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG als Vermutungstatbestände bewirkt, dass bei Vorliegen einer in diesen Bestimmungen erfassten Wettbewerbsabrede (sog. Vermutungsbasis) die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (sog. Vermutungsfolge) 23. Die mit dieser Regelungsart einhergehende Beweislasterleichterung rechtfertigt sich anhand der Erfahrung, dass die von den Vermutungstatbeständen erfassten Abreden allesamt negative Auswirkungen auf den Markt haben. Die horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG beeinflussen unmittelbar das Wettbewerbsgeschehen durch die Aufhebung zentraler Grundparameter. In diesen Fällen wird deshalb auch von harten Kartellen gesprochen. Die vertikalen Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG dämmen die Wettbewerbsdynamik auf dem Schweizer Binnenmarkt ein. Sie werden deshalb als harte Vertikalabreden bezeichnet 24. Ein Bündel gleichartiger vertikaler Abreden kann ein uniformes, auf- 21 22 23 24 LEHNE, BSK-Kartellgesetz, Art. 2 N 13. LEHNE, BSK-Kartellgesetz, Art. 2 N 14. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 362 f. und N 475 f.; ZÄCH, Verhaltensweisen, 26; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 447. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 370 und 483; REINERT, in: SHK-Kartellgesetz, Art. 5 N 23. 6

II. Regelung in der Schweiz einander abgestimmtes Verhalten und damit eine horizontale Wettbewerbsbeschränkung zur Folge haben 25. Der in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG verwendete Vermutungsmechanismus bewirkt, dass sich die Beurteilung im Einzelfall auf folgende beiden Fragen konzentriert 26 : Liegt ein Vermutungstatbestand, also eine hartes Kartell oder eine harte Vertikalabrede nach Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG vor? Kann die gesetzliche Vermutung widerlegt werden? D.h., besteht trotz vorhandener Vermutungsbasis im konkreten Fall wirksamer Wettbewerb? Der Nachweis der Vermutungsbasis beschränkt sich auf die Darlegung, dass eine von Art. 5 Abs. 3 oder 4 KG erfasste Abrede vorliegt. Da das Gesetz lediglich von Abreden und nicht von wirksamen Abreden spricht, muss nicht dargetan werden, ob die Abrede tatsächlich auf dem Markt Wirkung erzeugt 27. Die Vermutungsfolge, d.h. die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs, besteht, wenn durch die Abrede sämtliche relevanten Wettbewerbsparameter der autonomen Festlegung durch die Beteiligten entzogen sind 28. Aufgrund der im Verwaltungsverfahren geltenden Untersuchungsmaxime muss die rechtsanwendende Behörde von Amtes wegen prüfen, ob die gesetzlich vorgesehene Vermutung aufgrund der konkreten Marktverhältnisse zutrifft 29. Im Gegensatz zur Vermutungsbasis muss bei der Vermutungsfolge somit zwingend ein Bezug zum konkreten Markt hergestellt werden. Die Bestimmung des relevanten Marktes erfolgt dabei anhand der allgemeinen kartellrechtlichen Grundsätze 30. Zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung muss der Nachweis erbracht werden, dass trotz vermutungsbegründender Wettbewerbsabrede ein gewisser Restwettbewerb besteht. Dieser muss eine Intensi- 25 26 27 28 29 30 IMMENGA, 375. ZÄCH, Verhaltensweisen, 26; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 448. ZÄCH, Verhaltensweisen, 27; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 449. BORER, Rz. 29 zu Art. 5. ZÄCH, Demontage, 310. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 450, 452, 579 und 581. 7

II. Regelung in der Schweiz tät aufweisen, welche die an die Abrede gebundenen Unternehmen nach wie vor unter Wettbewerbsdruck setzt. Ein blosser Alibi-Wettbewerb genügt nicht 31. ddd) Restwettbewerb Im Rahmen von Art. 5 Abs. 3 KG besteht ein ausreichender Restwettbewerb, wenn ungeachtet der Abrede ein hinreichender Innen- oder Aussenwettbewerb besteht. Innenwettbewerb liegt vor, wenn die Abredeparteien die tatbestandsmässige Absprache tatsächlich nicht (genügend) beachten 32. Ein genügender Innenwettbewerb besteht, wenn der von der Horizontalbrede erfasste Wettbewerbsparameter durch einen anderen, ebenso bedeutsamen kompensiert wird 33 oder wenn die Abrede lediglich einen bedeutungslosen Wettbewerbsparameter betrifft 34. Aussenwettbewerb ist gegeben, wenn die tatbestandsmässige Absprache auf dem relevanten Markt zu wenig Wirkung erzeugt 35. Der Aussenwettbewerb ist genügend, wenn sich die an der Abrede Beteiligten tatsächlich nicht daran halten und möglichen Handelspartnern interessante Alternativen bieten oder wenn das Angebot oder die Nachfrage der an der Abrede unbeteiligten Konkurrenz für die potentiellen Handelspartner der Abredebeteiligten eine tatsächliche Wahlmöglichkeit darstellt 36. Ob in den Fällen von Art. 5 Abs. 4 KG ein ausreichender Restwettbewerb besteht, beurteilt sich grundsätzlich nach denselben Kriterien wie bei Vorliegen einer Horizontalabsprache 37. Ein genügender Restwettbewerb ist insbesondere zu bejahen, wenn ungeachtet der Abrede ein hinreichender Intrabrand-Wettbewerb, d.h. Wettbewerb unter den Markenhändlern, be- 31 32 33 34 35 36 37 KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 445 und 574; REINERT, in: SHK-Kartellgesetz, Art. 5 N 37; ZÄCH, Verhaltensweisen, 28. ZÄCH, Verhaltensweisen, 28. Die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Zusammenhang mit der Buchpreisbindung wird in der Lehre kritisiert. Vgl. Fn 35 hienach. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 471. ZÄCH, Verhaltensweisen, 28. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 470 f. BORER, Rz. 30 zu Art. 5. 8

II. Regelung in der Schweiz steht 38. Dieser liegt bspw. vor, wenn sich nur eine Minderheit der Beteiligten an die Abrede hält oder wenn sich die Vertragshändler an die Abrede halten, sich aber in Bezug auf andere ebenso bedeutsame Wettbewerbsparameter konkurrenzieren 39. In seinem Entscheid zur Buchpreisbindung hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Falle einer (horizontalen) Preisabrede auch durch den Nachweis funktionierenden Beratungs-, Service- oder Qualitätswettbewerbs erfolgen kann 40. Dieser Entscheid wird m.e. in der Lehre zu Recht kritisiert 41. Der Gesetzgeber hat im Art. 5 Abs. 3 und 4 KG die besonders schädlichen horizontalen Abreden geregelt und die gesetzliche Vermutung aufgestellt, dass deren Vorhandensein den Wettbewerb beseitigt. Es ist vielmehr der Vorinstanz zuzustimmen, die die Möglichkeit verneint, dass mittels eines nicht von der Abrede erfassten Wettbewerbsparameters wirksamer Wettbewerb nachgewiesen werden kann 42. Eine andere Ansicht würde die Bedeutung von Art. 5 Abs. 3 KG aushöhlen. eee) Marktabschottungen Eine Widerlegung der gesetzlichen Vermutung ist sowohl nach Ansicht des Bundesgerichts wie auch nach der Praxis der Wettbewerbsbehörden in den Fällen von harten Kartellen und Vertikalabsprachen ausgeschlossen, falls 38 39 40 41 42 Der blosse Nachweis von Interbrand-Wettbewerb, d.h. des Wettbewerbs zwischen Anbietern verschiedener Marken, genügt nicht zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung. Vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK- Kartellgesetz, Art. 5 N 582 sowie ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 491 ff. Der Synthesebericht Evaluation-KG fordert eine Änderung der Ziff. 10 Vert-BM, so dass künftig der Nachweis von Interbrand-Wettbewerb zur Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung genügt. Vgl. Synthesebericht Evaluation KG, IV, XVII f. sowie XXII. Da der Nachweis von Interbrand-Wettbewerb grundsätzlich immer wird erbracht werden können, ist von dieser Forderung abzusehen. Ansonsten würde Art. 5 Abs. 4 KG zur blossen Makulatur. Vgl. ZÄCH, Demontage, 311 ff. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 598 f. BGE 129 II 18, 37 f. Erw. 8.3.4. ZÄCH, Verhaltensweisen, 28 ff. RPW 2001, 381 und 409. 9

II. Regelung in der Schweiz Abreden zu Marktabschottungen zwischen schweizerischen und ausländischen Märkten führen 43. bb) Horizontale Abreden (Art. 5 Abs. 3 KG) Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zwischen Unternehmen, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen, vermutet. Die erwähnten Abreden betreffen substituierbare Güter und erfolgen zwischen tatsächlichen oder potentiellen Konkurrenten 44. aaa) Preisabreden Die Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG umfasst die direkte oder indirekte Festsetzung des Preises. Der Tatbestand erfasst sämtliche Abreden, die auf dem Absatz- oder Beschaffungsmarkt Preise oder Preiselemente in irgendeiner Weise festsetzen 45. Die festgelegten Preiselemente müssen jedoch eine gewisse Wesentlichkeit aufweisen. Unbedeutende Preisbestandteile ohne wesentliche Auswirkungen auf den wirksamen Wettbewerb werden nicht erfasst 46. Entscheidend für die Unterstellung unter Art. 5 Abs. 3 lit. a KG ist die Wirkung der Preisfestsetzung und nicht das Mittel, mit welchem sie erreicht wird 47. Des Weiteren ist ausschlaggebend, ob die Abrede eingehalten wird. Irrelevant ist hingegen, ob sie verbindlichen oder unverbindlichen Charakter hat 48. Als direkte Preisabreden gelten ausdrückliche Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen des Inhalts einen bestimmten (End)Preis bzw. 43 44 45 46 47 48 ZÄCH, Verhaltensweisen, 32, m.w.h. ZÄCH, Verhaltensweisen, 25; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 442. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 376; REINERT, in: SHK- Kartellgesetz, Art. 5 N 25. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 383. RPW 2006, 84. BORER, Rz. 34 zu Art. 5. 10

II. Regelung in der Schweiz Preisrahmen einzuhalten 49. Sie können bspw. in Form von Festpreisvereinbarungen, Mindest- oder Höchstpreisabreden oder aber auch als Preisspannen, Toleranzgrenzen oder Handelsspannen in Erscheinung treten 50. Anders als die konsensuale Preisfestlegung gilt die Preisempfehlung grundsätzlich nicht als unzulässige Preisfestsetzungsabrede. Ihr Informationsgehalt soll den betreffenden Unternehmen als Richtschnur in der eigenen Preisfestsetzungspolitik dienen. Werden die Preisempfehlungen jedoch eingehalten, können sie faktisch zu einer Festsetzung der Preise unter Konkurrenten führen 51. Die indirekte Preisabrede erfolgt durch die Festlegung von Preisbestandteilen 52. Sie treten namentlich in Form von Preisnachlässen, Rabatten, Gesamtumsatzrabatten oder durch das Festlegen von Preisrelationen zwischen verschiedenen Produkten, Teuerungszuschlägen, Skonti oder Verrechnungsoder Provisionsmodellen in Erscheinung 53. Die Praxis der Wettbewerbsbehörden zeigt, dass die Fälle direkter Preisfestsetzung immer rarer werden, die indirekte Festsetzung der Preise hingegen zunimmt 54. bbb) Mengenabreden Als Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 lit. b KG gilt eine Abrede, mit welcher Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen eingeschränkt werden. Die mit dieser Abrede bezweckte künstliche Reduktion von Angebot und Nachfrage gilt als klassische Form der Marktaufteilung unter Konkurrenten. Häufig beinhalten die Mengenabreden zusätzlich ausgeklügelte Informationssysteme zwischen den Beteiligten zur Kontrolle der vereinbarten Men- 49 50 51 52 53 54 HOFFET, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/DUCREY, Art. 5 N 117; TAGMANN, 30. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 401 ff., m.w.h. und einer aktuellen Aufzählung der Kasuistik in N 413 f. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 390 ff. TAGMANN, 30. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 409 ff., m.w.h. und einer aktuellen Aufzählung der Kasuistik in N 413 f. DÄHLER/KRAUSKOPF, 130. 11

II. Regelung in der Schweiz gen. In der Praxis werden Mengen- und Preisabsprachen zudem regelmässig kombiniert, da sie sich gegenseitig stabilisieren 55. Der Begriff der Menge umfasst neben Waren und Erzeugnissen auch Dienstleistungen. Er kann sich zudem auf Teilprodukte/-dienstleistungen wie auch auf Endprodukte/-dienstleistungen beziehen. Absatzseitig sind Quotenkartelle (sog. Kontingentierungsabreden), beschaffungsseitig Bezugsmengenvereinbarungen anzutreffen 56. Die Bestimmung fordert, dass die Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen in einer Weise eingeschränkt werden, dass sie den wirksamen Wettbewerb tangieren. Ausschlaggebend für die Unterstellung unter Art. 5 Abs. 3 lit. b KG ist dabei die Wirkung der Mengenbeschränkung, nicht das Mittel der Wirkungserzeugung. Die Einschränkung kann namentlich bewirkt werden durch Gruppenboykotte oder durch direkte und indirekte Mengenbeschränkungen bspw. in der Form von Spezialisierungsvereinbarungen, Strukturkrisenkartellen oder Submissionskartellen. Schliesslich werden neben der Beschränkung bestehender Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen auch Abreden betreffend den Verzicht auf einen infolge grösserer Nachfrage notwendig gewordenen Kapazitätsausbau sowie Abreden, bei gleichbleibender Nachfrage Kapazitäten nicht auszubauen, erfasst 57. Entsprechend der Entwicklung bei den Preisabreden zeigt die Praxis der Wettbewerbsbehörden auch bezüglich der Mengenabreden, dass die direkten zusehends durch die indirekten Abreden abgelöst werden 58. ccc) Gebietsabreden Die Gebietsabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. c KG umfasst die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern. Durch die Vereinbarung der beteiligten Unternehmen, nicht im Gebiet der anderen beteiligten Unternehmen tätig zu werden, kann der Wettbewerb auf den künstlich abgeschotteten, 55 56 57 58 BORER, Rz. 36 f. zu Art. 5; HOFFET, in: HOMBURGER/SCHMIDHAUSER/HOFFET/ DUCREY, Art. 5 N 121 f.; TAGMANN, 30. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 416 ff. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 421 ff. DÄHLER/KRAUSKOPF, 130. 12

II. Regelung in der Schweiz monopolartigen Teilmärkten gänzlich ausgeschaltet werden 59. Mittels Gebietsabreden werden oft Preisabsprachen abgesichert oder ergänzt 60. Unter den Begriff Gebiete fallen räumlich abgrenzbare Flächen. Als Geschäftspartner gilt die Marktgegenseite der Abredeparteien auf dem Absatzoder auf dem Beschaffungsmarkt 61. Die Marktaufteilung muss geeignet sein, den wirksamen Wettbewerb zu tangieren. Massgebend für die Unterstellung unter Art. 5 Abs. 3 lit. c KG ist dabei die Wirkung der Marktaufteilung, nicht das Mittel der Wirkungserzeugung. Die Aufteilung des Marktes kann namentlich durch exklusive Kundenaufteilungen, aber auch durch direkte oder indirekte Marktaufteilungen in Form von Exklusivitätsvereinbarungen, Kundenschutzklauseln und Wettbewerbsverboten, Preisschutzklauseln oder zeitliche Marktaufteilungen erfolgen 62. cc) Vertikale Abreden (Art. 5 Abs. 4 KG) Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG wird die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs bei Preisabreden oder Abreden über absoluten Gebietsschutz in Vertriebsverträgen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen vermutet. Die erwähnten Abreden betreffen im Regelfall gleiche Güter eines Herstellers und erfolgen zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen 63. Dieser Vermutungstatbestand wurde erst mit der Revision von 2003 in das Kartellgesetz eingefügt 64. 59 60 61 62 63 64 BORER, Rz. 38 zu Art. 5; REINERT, in: SHK-Kartellgesetz, Art. 5 N 28; TAGMANN, 31; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 458. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 430. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 431 ff. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 434 ff. ZÄCH, Verhaltensweisen, 26: ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 443. REINERT, in: SHK-Kartellgesetz, Rz. 29 zu Art. 5; ZÄCH, Demontage, 310. 13

II. Regelung in der Schweiz aaa) Preisbindungen Die Preisbindung, d.h. die sog. Preisfestsetzung zweiter Hand nach Art. 5 Abs. 4 KG, umfasst Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Marktstufen, mit welchen in Bezug auf den Wiederverkauf direkt oder indirekt (z.b. über eine entsprechende Ausgestaltung von Rabatt- oder Bonussystemen) Mindest- oder Festpreise festgelegt werden. Solche Abreden finden sich regelmässig in Vertriebsverträgen 65. Der sich auf Endprodukte/-dienstleistungen oder Teilprodukte/- dienstleistungen beziehende Preis muss nicht umfassend bestimmt werden. Die Fixierung einzelner Elemente der Preisbildung genügt. Diese müssen jedoch eine gewisse Wesentlichkeit aufweisen. Die Festsetzung unbedeutender Wiederverkaufspreiselemente, welche auf den wirksamen Wettbewerb keine bedeutende Auswirkung haben, fallen nicht unter Art. 5 Abs. 4 KG 66. Die Bestimmung erfasst zudem nur die beiden Wiederverkaufspreisarten Mindest- und Festpreis 67. Höchstpreise wie auch Preisempfehlungen fallen grundsätzlich nicht unter den erwähnten Vermutungstatbestand. Eine Ausnahme besteht, wenn sich diese Beschränkungen durch Druckausübung oder Gewährung von Anreizen effektiv wie Mindest- oder Festpreise auswirken 68. Ausschlaggebend ist die Wirkung der Preisfestsetzung, nicht das Mittel, mit welchem sie erreicht wird 69. bbb) Absoluter Gebietsschutz Die Abrede über den absoluten Gebietsschutz in Vertriebsverträgen nach Art. 5 Abs. 4 KG umfasst die Zuweisung von Vertriebsgebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden. Die Regelung orientiert sich am Europäischen Wettbewerbsrecht. Danach ist es zulässig, dem Vertriebshändler den aktiven, nicht jedoch den passiven 65 66 67 68 69 KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 493 ff; ZÄCH, Verhaltensweisen, 40. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 507. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 495. BORER, Rz. 41 zu Art. 5. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 508. 14

II. Regelung in der Schweiz Verkauf in einem anderen Vertriebsgebiet zu verbieten 70. Aufgrund der geografischen Grösse der Schweiz weisen Gebietsschutzabreden in Vertriebsverträgen regelmässig grenzüberschreitende Bezüge auf 71. Ziel des Gesetzgebers war daher, mit dieser Bestimmung einer Abschottung des schweizerischen Marktes entgegenzuwirken, um die generelle Unterbindung des Parallelimports und die Durchsetzung des überhöhten Preisniveaus in der Schweiz zu verhindern 72. Entsprechend zu Art. 5 Abs. 3 lit. c KG fallen unter den Begriff Gebiete räumlich abgrenzbare Flächen. Die Bestimmung erfasst somit jede Art geografischer Aufteilung. Im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 3 lit. c KG erfasst sie aber nicht die Marktaufteilung nach dem Kundenkreis oder den Geschäftspartnern 73. Der Begriff Vertriebsvertrag umfasst reine selektive und exklusive Vertriebsverträge wie auch Vertriebsklauseln in anderen Verträgen. Art. 5 Abs. 4 KG gilt zudem sowohl für Endprodukte/-dienstleistungen wie auch für Teilprodukte/-dienstleistungen 74. Die Gebietszuweisung an den Vertragshändler kann direkt, d.h. durch vertragliche Zuweisung eines klar definierten Vertriebsgebietes oder indirekt, bspw. durch Bekanntgabe der Verweigerung von Garantieleistungen bei parallel importierten Waren oder durch Alleinbezugsverpflichtungsklauseln in selektiven Vertriebsverträgen erfolgen 75. Nicht von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst, werden namentlich passive Verkäufe in ein fremdes Vertragsgebiet, das Verbot an einen Grosshändler aktiv oder passiv an Endbenutzer zu verkaufen sowie das Verbot, aktiv oder passiv an 70 71 72 73 74 75 Internet-Angebote gelten nicht als aktiver Verkauf, solange die Internet-Seite nicht eindeutig für ein Gebiet ausserhalb des zugewiesenen Vertragsgebietes bestimmt ist. Vgl. REINERT, in: SHK-Kartellgesetz, Rz. 31 f. zu Art. 5. ZÄCH, Verhaltensweisen, 41. BORER, Rz 42 zu Art. 5; REINERT, in: SHK-Kartellgesetz, Rz. 35 zu Art. 5. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 527 und 529. Ob Dienstleistungen von Art. 5 Abs. 4 KG erfasst werden, wird z.t. in Frage gestellt. Die Anlehnung an das EU-Recht sowie die Tatsache, dass die Vert-BM im Zusammenhang mit Vertriebssystemen auch Vertragsdienstleistungen erwähnt, spricht dafür, auch Dienstleistungen unter diese Bestimmung zu subsumieren. Vgl. auch KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 534, 542 und 550. KRAUSKOPF/SCHALLER, BSK-Kartellgesetz, Art. 5 N 531 ff. 15

II. Regelung in der Schweiz nicht zugelassene Händler zu Verkaufen, sofern sich diese in einem Gebiet befinden, in welchem ein selektives Vertriebssystem besteht 76. c) Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 7 KG) aa) Allgemein Unter dem Titel Missbrauch der Marktmacht nach Art. 7 KG wird nicht unterschieden zwischen harten und weniger weit gehenden Verhaltensweisen. Jeder Missbrauch der Marktmacht ist direkt sanktionsbedroht 77. Gemäss Art. 7 KG verhält sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig, indem es unter Missbrauch seiner marktbeherrschenden Stellung Wettbewerber behindert oder die Marktgegenseite benachteiligt. Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens entspricht der Legaldefinition in Art. 4 Abs. 2 KG. Danach gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten 78. Gilt ein Unternehmen als marktbeherrschend, bedeutet dies nicht, dass zwingend auch Art. 7 KG verletzt ist. Dies ist erst der Fall, wenn sich das konkrete Unternehmen im Rahmen seiner marktbeherrschenden Stellung zusätzlich missbräuchlich im Sinne dieser Bestimmung verhält 79. Der Normaufbau und der Inhalt von Art. 7 KG entsprechen Art. 102 AEUV. Die Generalklausel von Abs. 1 hält fest, dass das Missbrauchsverhalten in 76 77 78 BORER, Rz. 43 zu Art. 5. STOFFEL, Neuerungen, 8. Marktbeherrschung gilt als eine qualifizierte Form von Marktmacht. Vgl. BORER, Rz. 16 zu Art. 4. Bei der Auslegung von Art. 4 Abs. 2 KG gilt es zu bedenken, dass Unternehmen durch den Missbrauch ihrer Marktmacht versuchen, den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG zu umgehen. In derartigen Fällen ist zu verhindern, dass durch eine Verneinung der marktbeherrschenden Stellung eine Umgehung des Verbots harter Vertikalabreden ermöglicht wird. Vgl. ZÄCH, Verhaltensweisen, 59 ff. 16