Mandantenrundschreiben April 2012

M A R X Rechtsanwälte Akademiestr. 38-40 76133 Karlsruhe Mandantenrundschreiben April 2012 Hans-Jürgen Marx Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht Ulrike Bitsch Rechtsanwältin Philipp Hochstein Rechtsanwalt Akademiestraße 38-40 76133 Karlsruhe (Nähe Europaplatz) P Parkhaus gegenüber Tel.: 0721/86 97 6-0 Fax: 0721/86 97 6-16 e-mail: info@kanzlei-marx.de web: www.kanzlei-marx.de 12.04.2012 Sehr geehrte Damen und Herren, in unserem aktuellen Mandantenrundschreiben möchten wir Sie auf die folgenden für die Praxis wichtigen Entscheidungen hinweisen: Inhalt: 1. Wann geht die Abwerbung von Mitarbeitern zu weit? S. 1 2. BAG kippt altersabhängige Urlaubsstaffelung im TVöD S. 3 3. Keine Weihnachtsgratifikation bei gekündigtem Arbeitsverhältnis! S. 5 4. Formulierung im Arbeitszeugnis:...Mitarbeiter kennengelernt S. 6 1. Wann geht die Abwerbung von Mitarbeitern zu weit? Gerade jetzt, wo in vielen Bereichen nahezu Vollbeschäftigung herrscht, haben die Abwerbeversuche durch Headhunter oder ehemalige Arbeitskollegen erheblich zugenommen. Bankverbindung: Sparkasse Karlsruhe Ettlingen (BLZ 660 501 01) Kto.-Nr.: 10 263 27

2 Nachdem diese Abwerbeversuche häufig am Arbeitsplatz und während der Arbeitszeit stattfinden und in den meisten Fällen die besten Mitarbeiter davon betroffen sind, stellt sich für viele Arbeitgeber die Frage, was noch akzeptiert werden muss und wann die Abwerbung von Mitarbeitern zu weit geht. Vollständig unterbinden kann ein Arbeitgeber solche Abwerbeversuche nicht. Es gibt jedoch klare Grenzen, die zu beachten sind. Nach der Rechtsprechung ist es zunächst einmal jedem Unternehmer gestattet, für sich als Arbeitgeber zu werben und dafür auch die Mitarbeiter der Konkurrenz anzusprechen. Ob er hierzu Headhunter oder eigene Mitarbeiter einsetzt oder selbst mit dem betreffenden Mitarbeiter Kontakt aufnimmt, bleibt dabei ihm überlassen. Nach der Rechtsprechung ist es dabei ohne weiteres zulässig, einen Mitarbeiter telefonisch oder per E-Mail auch an seinem Arbeitsplatz auf einen möglichen Arbeitsplatzwechsel anzusprechen. Diese erste Ansprache muss sich aber auf eine und nur wenige Minuten dauernde Kontaktaufnahme beschränken. Dabei darf lediglich grob umrissen werden, worum es geht und wie weiter zu verfahren ist. Alle weiteren Gespräche und Kontakte müssen dann außerhalb des Arbeitsplatzes und außerhalb der Arbeitszeit abgewickelt werden. Unzulässig ist es, wenn der neue Arbeitgeber die wechselwilligen Mitarbeiter zum Vertragsbruch verleitet, sie z.b. auffordert, ohne Einhaltung der vertraglich vereinbarten Kündigungsfrist zu ihm zu wechseln. Ebenso unzulässig ist die Abwerbung von Mitarbeitern mit verwerflichen Methoden. Dazu zählt z.b. das Verbreiten von herabsetzenden, geschäftsschädigenden oder unwahren Äußerungen über den bisherigen Arbeitgeber (z.b. Der steht kurz vor der Insolvenz. etc.). Ebenso ist das Aussetzen von so genannten Kopfprämien in der eigenen Belegschaft, die für die Abwerbung von Mitarbeitern anderer Unternehmen angesetzt werden, unzulässig. Im Rahmen dieser Spielregeln durchgeführten Abwerbungsversuche müssen von jedem Arbeitgeber hingenommen werden. Geht ein Arbeitgeber bei der Abwerbung indes zu weit, müssen sowohl der betroffene Mitarbeiter, der sich so abwerben lässt, als auch der Konkurrent mit harten Sanktionen rechnen.

3 Gegenüber dem Konkurrenten können sowohl Unterlassungsansprüche, ggf. auch im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, wie auch Schadenersatzansprüche geltend gemacht werden. Der bisherige Arbeitgeber kann bei einer rechtswidrigen Abwerbung gegenüber dem abgeworbenen Arbeitnehmer ebenfalls Schadenersatz und Unterlassungsansprüche wegen Verletzung seiner arbeitsvertraglichen Treuepflichten geltend machen. Ferner kann die Einhaltung der arbeitsvertraglichen Kündigungsfrist gefordert werden und in gravierenden Fällen kommt sogar eine fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses in Betracht. Praxistipp: Bei der Abwerbung von Mitarbeitern muss schnell gehandelt werden! Die Praxis zeigt, dass zögerliches Verhalten in dieser Situation kontraproduktiv ist. Sobald Sie von einem Abwerbeversuch einer Ihrer Mitarbeiter Kenntnis erhalten, sollten Sie schnellstmöglichst mit uns Kontakt aufnehmen, damit sofort die entsprechenden Schritte zur Abwehr einer eventuell rechtswidrigen Abwerbung eines Mitarbeiters eingeleitet werden können. 2. BAG kippt altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer im TVöD Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in einem ganz aktuellen Urteil am 20.3.2012 entschieden, dass die in 26 TVöD enthaltene Regelung, wonach Arbeitnehmern nach Vollendung des 30. Lebensjahres mehr Urlaubstage zustehen als jüngeren Beschäftigten, gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstößt und damit unwirksam ist. Damit gab das BAG der Klage einer Mitarbeiterin eines Brandenburger Landkreises statt. Die 40-jährige Klägerin verlangte für die Jahre 2008 und 2009 jeweils einen weiteren Urlaubstag. Hintergrund der Klage war der Umstand, dass bisher Beschäftigte im öffentlichen Dienst gemäß 26 TVöD bis zum 30. Lebensjahr 26 Tage Urlaub, bis zum 40. Lebensjahr 29 Urlaubstage und erst ab Vollendung des 40. Lebensjahres 30 Tage Urlaub erhalten.

4 Während das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen hatte, gab das BAG der Klägerin Recht. Das BAG begründete die Entscheidung im Wesentlichen damit, dass die altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer in 26 TVöD einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung darstelle, da die Staffelung nach dem Alter junge Arbeitnehmer benachteilige. Nach Auffassung des BAG verfolgt die tarifliche Urlaubsstaffelung nicht das legitime Ziel, einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Ein gesteigertes Erholungsbedürfnis von Beschäftigten bereits ab dem 30. bzw. 40. Lebensjahr ließe sich nach Auffassung des BAG auch kaum begründen. Dieser Verstoß der in 26 Abs. 1 Satz 2 TVöD angeordneten Staffelung der Urlaubsdauer gegen das Verbot der Altersdiskriminierung kann nach Auffassung des BAG nur beseitigt werden, indem die Dauer des Urlaubs der wegen ihres Alters benachteiligten Beschäftigten in der Art und Weise nach oben angepasst wird, dass auch ihr Urlaubsanspruch in jedem Kalenderjahr 30 Arbeitstage beträgt. Konsequenzen für Arbeitgeber: Das Urteil des BAG gilt ab sofort für alle Angestellten beim Bund und den Kommunen. Da der Tarifvertrag für die Beschäftigten der Länder bezüglich der Urlaubsregelung eine inhaltlich gleichlautende Regelung enthält, ist davon auszugehen, dass das Urteil auch auf die Urlaubsansprüche von Landesangestellten übertragen werden kann. Zudem ist nach dieser aktuellen BAG-Entscheidung davon auszugehen, dass generell eine altersabhängige Staffelung der Urlaubsdauer, auch außerhalb des öffentlichen Dienstes, nur noch in Ausnahmefällen zulässig ist. Bei der Gestaltung von Arbeitsverträgen ist daher dringend darauf zu achten, die Urlaubsansprüche nicht nach dem Lebensalter zu staffeln, sondern z.b. nach der Betriebszugehörigkeit der einzelnen Mitarbeiter, was nach dem Urteil des BAG vom 20.3.2012 auch weiterhin zulässig sein dürfte.

5 3. Keine Weihnachtsgratifikation bei gekündigtem Arbeitsverhältnis! Das BAG hat in seinem Urteil vom 18.1.2012 nunmehr klargestellt, dass der Anspruch auf ein Weihnachtsgeld von einem ungekündigten Bestehen des Arbeitsverhältnisses zum Auszahlungszeitpunkt abhängig gemacht werden darf. Es kommt nach Auffassung des BAG nicht darauf an, wer das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Zu entscheiden war folgender Fall: Eine Steuerfachwirtin war seit Mitte 2008 bei einem Steuerberater beschäftigt. Ihr Arbeitsvertrag sah vor, dass ihr mit dem Novembergehalt jeweils eine Weihnachtsgratifikation ausgezahlt werden sollte. Der Vertrag enthielt weiter folgende Klausel: Der Anspruch auf Gratifikation ist ausgeschlossen, wenn sich das Anstellungsverhältnis im Zeitpunkt der Auszahlung in gekündigtem Zustand befindet. Mit Schreiben vom 23.11.2009 kündigte der Steuerberater das Arbeitsverhältnis zum 31.12.2009 aus betriebsbedingten Gründen. Die Auszahlung des Weihnachtsgeldes verweigerte er unter Berufung auf die entsprechende Klausel im Arbeitsvertrag. Die Steuerfachwirtin hielt die Klausel für unwirksam, weil sie nicht darauf abstelle, wer die Kündigung veranlasst habe. Dies sah das BAG anders. Das BAG hielt die Klausel, die die Auszahlung einer Weihnachtsgratifikation an einen Bestand eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses anknüpft, auch dann für wirksam, wenn sie nicht danach differenziert, wer das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Maßgeblich sei nach Auffassung des BAG insoweit der Zweck der Sonderleistung. Knüpfe die Zahlung, wie im zu entscheidenden Fall, nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses an und bezwecke keine Vergütung von Arbeitsleistung, halte die Klausel einer AGB-Kontrolle stand und ist wirksam. Praxistipp: Alle Arbeitgeber sollten von der Möglichkeit Gebrauch machen, Gratifikationszusagen von dem rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses mit dem betroffenen Mitarbeiter abhängig zu machen. Alle bisher verwendeten Arbeitsverträge müssen daher auf den

6 Prüfstand und sollten möglichst kurzfristig der neuen Rechtsprechung des BAG angepasst werden. 4. Formulierung im Arbeitszeugnis:... Mitarbeiter kennengelernt Das BAG hat in seinem Urteil vom 15.11.2011 klargestellt, dass die Formulierung, dass der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer als sehr interessierten und hoch motivierten Mitarbeiter kennengelernt hat zulässig ist und nicht gegen den Grundsatz der Zeugnisklarheit verstößt. Der Kläger des zugrunde liegenden Streitfalls war in dem Zeitraum vom 1.4.2004 bis zum 28.2.2007 als Mitarbeiter im SAP-Kompetenzcenter des Arbeitgebers beschäftigt. Der Arbeitgeber erteilte dem Kläger unter dem Beendigungsdatum ein Zeugnis, welches unter anderem den folgenden Absatz enthielt: Wir haben Herrn K. als sehr interessierten und hoch motivierten Mitarbeiter kennengelernt, der stets eine sehr hohe Einsatzbereitschaft zeigte. Herr K. war jederzeit bereit, sich über die normale Arbeitszeit hinaus für die Belange des Unternehmens einzusetzen. Er erledigte seine Aufgaben stets zu unserer vollen Zufriedenheit. Stein des Anstoßes war die Formulierung kennengelernt. Der Arbeitnehmer vertrat die Auffassung, dass diese Formulierung in der Berufswelt überwiegend negativ verstanden werde und der Arbeitgeber damit verschlüsselt zum Ausdruck bringe, dass gerade das Gegenteil der jeweiligen Aussage zutreffe. Das BAG verwies zunächst darauf, dass Zeugnisse u.a. dem Grundsatz der Zeugnisklarheit entsprechen müssen und keine Formulierungen enthalten dürfen, die den Zweck hätten, eine andere als der äußeren Form oder dem Wortlaut ersichtlichen Aussage und Arbeitnehmer zu treffen ( so genannte verschlüsselte Formulierungen ). Das BAG kam in dem Urteil zu dem Ergebnis, dass aus Sicht eines objektiven Empfängerhorizonts hier nicht der Eindruck entstehe, der Arbeitgeber attestiere seinem ausscheidenden Mitarbeiter in Wahrheit Desinteresse und fehlende Motivation, so dass die Formulierung rechtlich nicht zu beanstanden sei.

7 Für weitere Rückfragen stehen wir Ihnen selbstverständlich jederzeit gerne zur Verfügung. Mit freundlichen Grüßen Hans-Jürgen Marx Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht