Haftungsrechtliche Bedeutung einer professionellen Due Diligence für Emissionshäuser am Beispiel eines Windkraftanlagenfonds

Haftungsrechtliche Bedeutung einer professionellen Due Diligence für Emissionshäuser am Beispiel eines Windkraftanlagenfonds 1

Gliederung A. Initiierung eines Windkraftfonds B. Die rechtliche Bedeutung der Due Diligence C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence D. Fazit 2

A. Initiierung eines Windkraftfonds 3

B. Die rechtliche Bedeutung der Due Diligence 1. Due Diligence im Rahmen des Erwerbs Begriff Due Diligence (DD): gebotene Sorgfalt mit der z.b. beim Kauf/Verkauf von Unternehmen, Immobilien oder bei einem Börsengang das Objekt im Vorfeld geprüft wird. Arten der DD bei Erwerb einer Winparkprojektgesellschaft : Financial DD, Commercial DD, Tax DD, Legal DD, Technical DD, Environmental DD. Inhalt der Legal Due Diligence: Systematische Stärken- und Schwächen-Analyse des Objekts, Analyse der rechtlichen Risiken, hier insbesondere in Bezug auf die Vertragsverhältnisse (Pachtverträge, Errichtung der Windkraftanlagen), die erforderlichen Genehmigungen (insbes. baurechtliche und immissionsschutzrechtliche Genehmigungen) und die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse. Suche nach Dealbreakern (hier z.b. fehlende rechtliche Absicherung von Leitungsrechten, unwirksame Verträge, fehlende Genehmigungen, fehlerhafte Gründung der Projektgesellschaft). 4

B. Die rechtliche Bedeutung der Due Diligence 2. Abgrenzung zu weiteren Prüfungen Prospektprüfung = Gem. 8i II VerkProspG darf der Verkaufsprospekt erst dann veröffentlicht werden, wenn die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) die Veröffentlichung gestattet. Die BaFin ist verpflichtet, innerhalb von 20 Werktagen ihre Zustimmung zu erteilen. Erfolgt innerhalb dieser Frist keine Entscheidung, so gilt dies nicht als Genehmigung. Die BaFin untersagt die Veröffentlichung, wenn der Prospekt nicht die geforderten Angaben enthält, 8i II 4 VerkProspG. Geprüft wird von der BaFin nur die Vollständigkeit des Prospektes jedoch nicht die inhaltliche Richtigkeit. Die Fondsinitiatoren können ihre Prospekte bei Einreichung an die BaFin mit einem zuvor erstellten Wirtschaftsprüfergutachten auf Basis der bestehenden IDW- Standards Grundsätze ordnungsgemäßer Beurteilung von Prospekten über angebotene Kapitalanlagen (S4) koppeln. Dies bietet die Gewähr, dass die BaFin innerhalb der gesetzlichen Frist entscheidet. Auch Vermittler und Anleger verlangen zuweilen eine Prüfung nach dem IDW S4 Standard. 5

B. Die rechtliche Bedeutung der Due Diligence 3. Überblick über die Gewährleistungsrechte bei dem Erwerb der Anteile an der Projektgesellschaft Zentrale Norm ist 453 Abs. 1 BGB: Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung. Daher ist auch beim Anteilskauf bei Mängeln von den Rechtsbehelfen des 437 BGB auszugehen: Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und/oder Schadensersatz oder Aufwendungsersatz. Ein Mangel kann vorliegen bei Sachmängeln (z.b. Umweltbelastung des Betriebsgrundstücks), bei Rechtsmängeln (Unwirksamkeit wichtiger Verträge, fehlende Genehmigung) oder bei Unternehmensmängeln (nicht zutreffende betriebswirtschaftliche Daten). Zudem Haftung des Veräußerers bei Vereinbarung von Garantien, 311 BGB (Regelfall der Haftung). 6

B. Die rechtliche Bedeutung der Due Diligence 4. Einfluss der Due Diligence auf die Gewährleistungsrechte der Fondsgesellschaft (= Käufer) gegenüber dem Projektierer (= Verkäufer) Den Käufer trifft in Bezug auf spätere Gewährleistungsansprüche gegen den Verkäufer keine allgemeine Pflicht, den Kaufgegenstand zu prüfen (ob Nichtdurchführung der DD als grob fahrlässig anzusehen ist, ist str.). Jedoch wäre die Prospekterstellung ohne Durchführung einer DD gegenüber den Anlegern grob fahrlässig. Somit kann der Verkäufer dem Käufer eine unterlassene Prüfung nicht vorhalten, eine durchgeführte Prüfung u.u. jedoch schon! Denn die Gewährleistungsansprüche des Käufers sind ausgeschlossen hinsichtlich solcher Umstände, die der Käufer bei Vertragsschluss kannte oder aufgrund grober Fahrlässigkeit nicht kannte, es sei denn, der Verkäufer hat diesen Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie für die Beschaffenheit übernommen, vgl. 442 Abs. 1 BGB. Hat die Fondsgesellschaft sich hinsichtlich ihr durch die DD bekannter Umstände von dem Projektierer keine Garantien einräumen lassen, kann sie hinsichtlich solcher Umstände eine Gewährleistung nicht geltend machen. 7

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 1. Beispielsfall Der Emittent (Fondsgesellschaft) beabsichtigt den Erwerb sämtlicher Anteile an einer Windpark-Gesellschaft durch Share Deal. Die Nachbarn des Betriebsgrundstücks haben der Errichtung des Windparks nicht zugestimmt und haben keine Freistellungserklärung unterzeichnet. Der vom Emittenten beauftragte DD-Prüfer übersieht das Fehlen dieser Unterlagen. Einige Nachbarn fühlen sich augrund der Emissionen gestört und erwirken eine Gerichtsentscheidung, welche die Fortsetzung des Betriebs des Windparks unwirtschaftlich werden lässt. Der Windpark wird stillgelegt. Die Fondsgesellschaft wird insolvent und der Anleger erleidet den Totalverlust! Da der DD-Prüfer das Risiko übersehen hat, haben der Emittent und der Anbieter das Risiko des fehlenden nachbarlichen Einvernehmens nicht gesehen und somit nicht im Prospekt abgebildet. Die Anleger verlangen Schadensersatz vom Emissionshaus (Anbieter). Das Emissionshaus und der Emittent wollen den DD- Prüfer in Regress nehmen. 8

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 9

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 2. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn Ursprung der von der Rspr. entwickelten Prospekthaftung: 45, 46 BörsG, 19, 20 KAGG, 3, 12 AuslandsInvestmentG. Grund für die Entwicklung der allgemeinen Prospekthaftung des BGH: Schadensersatzansprüche gegen die Fondsgesellschaft scheitern daran, dass sie an dem Beitritt eines Anlegers nicht aktiv beteiligt ist. Außerdem ist in Risikofällen ein Vorgehen gegen die Fondsgesellschaft häufig wirtschaftlich aussichtslos. BGH: Entwicklung des Haftungsinstituts aus den Grundsätzen der Haftung aufgrund Verschuldens bei Vertragsschluss (c.i.c., 311 Abs. 2 und 3 BGB), Vertrauenshaftung. Zentraler Anknüpfungspunkt ist der Anlageprospekt als i.d.r. einzige zumindest jedoch wesentliche Informationsquelle des Anlegers. Prospekthaftung = mangelhafter Prospekt (unrichtige, unvollständige oder irreführende Angaben) oder gar kein Prospekt. Der Prospekt muss in seinem Gesamteindruck die Vermögens-, Finanz- und Liquiditätslage der Fondsgesellschaft, sowie die wesentlichen Risiken zutreffend wiedergeben. 10

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 3. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn Kreis der Haftungsschuldner = Prospektherausgeber, Initiatoren und Gründer der Fondsgesellschaft, sowie ihnen gleichstehende Hintermänner; Umfang der Haftung = grds. persönlich und unbeschränkt. Externe Berater mit besonderem Sachverstand (Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Gutachter, Sachverständige, Kreditinstitute etc.) haften dem Anleger direkt nur, wenn sie einen besonderen Vertrauenstatbestand durch ihre erkennbare Mitwirkung an dem Prospekt geschaffen haben. Rechtsfolge: Anleger ist vom Haftungsschuldner so zu stellen, als hätte er die mangelhafte Kapitalanlage nicht erworben = Aufhebung des Vertrages und Rückzahlung der Anlage nebst Zinsen ggf. Zug um Zug gegen Rückübertragung der Beteiligung. 11

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 4. Bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im weiteren Sinn Verletzung von Aufklärungspflichten bei der Vertragsverhandlung über den Beitritt zur Fondsgesellschaft, Anspruch des Anlegers aus 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB. Die Pflicht zur richtigen Information und Aufklärung kann auch auf einem (auch stillschweigend) abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag beruhen, wenn der Interessent deutlich macht, dass er Beratung benötigt. Haftungsschuldner = Anlagevermittler, Anlageberater, Makler und Banken, soweit sie sich zur Erfüllung ihrer Informations- und Aufklärungspflichten eines fremden Prospekts bedienen und sich damit dessen Inhalt zu eigen machen sowie die bei der Prospekterstellung beteiligten Personen, sofern sie an den Anlageberatungsvertragsverhandlungen beteiligt und persönliches Vertrauen in Anspruch genommen haben. 12

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 5. Spezialgesetzlich geregelte Prospekthaftung Seit dem 01.07.2005: Einfügung des Abschnitts IIIa im Verkaufsprospektgesetz. Begründet eine Prospektpflicht für nicht in Wertpapier verbriefte Anlageformen des sog. Grauen Kapitalmarkts. Prospekthaftung ergibt sich aus 13, 13a VerkProspG i.v.m. 44 ff. BörsG. Rechtsfolge: Anleger kann bei fehlerhaftem bzw. fehlenden Prospekt von denjenigen, die für den Prospekt die Verantwortung übernommen haben, sowie von denjenigen, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht, als Gesamtschuldner die Übernahme seiner Anteile gegen Erstattung des ersten Erwerbspreises und der mit dem Erwerb verbundenen üblichen Kosten verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft innerhalb von sechs Monaten nach dem Zeitpunkt des ersten öffentlichen Angebots im Inland abgeschlossen wurde ( 44 Abs. 1 BörsG), bzw. die Differenz zwischen dem ersten Erwerbspreis und dem Veräußerungspreis ( 44 Abs. 2 BörsG). 13

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 6. Abgrenzung spezialgesetzlich geregelte Haftung und bürgerlichrechtliche Prospekthaftung Umstritten ist, ob das VerkProspG die bürgerlichrechtlich Prospekthaftung ausschließt. Überwiegende Ansicht in Lit. (+), jedoch MüKo/Emmrich (-), Rspr. uneinheitlich. Emmerich bezeichnet die Frage als offen. Unterschiede ergeben sich vor allem hinsichtlich: der Haftung unterliegenden Personenkreises spezialgesetzliche Prospekthaftung = Emittenten und Banken; bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung = insbes. auch berufliche Sachkenner, mit deren Erklärung im Prospekt geworben wird des anzuwendenden Verschuldensmaßstabes spezialgesetzliche Prospekthaftung = grobe Fahrlässigkeit; bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung = bereits bei einfacher Fahrlässigkeit der Verjährung spezialgesetzliche Prospekthaftung = kurze Verjährungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis des Anlegers (spätestens nach drei Jahren seit Veröffentlichung); bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung = i.d.r. drei Jahre ab Kenntnis des Anlegers, 195 ff. BGB 14

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 7. Anwendung auf den Beispielsfall Anleger Prospektverantwortliche (= vorliegend das Emissonshaus und der Emittent) (+) aus 13 VerkprospG i.v.m. 44 BörsG sowie (str.) aus 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 BGB. Die Verantwortlichen müssen sich die grobe Fahrlässigkeit der Due Diligence-Prüfer in diesem Fall zurechnen lassen. Anleger Projektierer (-) wenn dieser weder an dem Prospekt noch an den Verkaufsverhandlungen mit den Anlegern mitgewirkt hat und auch nicht an der Fondsgesellschaft beteiligt ist/war. Anleger Berater der Projektverantwortlichen (+) aus 311 Abs. 2 Nr. 1, 280 BGB, wenn diese an dem Prospekt erkennbar mitgewirkt haben oder an den Verkaufsverhandlungen teilnehmen (str.). Anleger Platzierungsgesellschaft u.u. (+) aus dem Anlageberatungsvertrag i.v.m. 280 BGB, wenn Verletzung einer Aufklärungspflicht (ungenügende Prospektprüfung; wegen gesellschaftsrechtlicher Verbundenheit hier u.u. Zurechnung der fehlerhaften DD). 15

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 7. Anwendung auf den Beispielsfall Fondsgesellschaft Projektierer, vorliegend eigentlich Gewährleistungsansprüche wegen eines Rechtsmangels aus 437, 435, 280 ff. BGB (Schadensersatz, Rücktritt, Minderung); jedoch hat der Emittent vorliegend den Rechtsmangel grob fahrlässig übersehen, 442 Abs. 1 BGB (grobe Fahrlässigkeit der DD-Prüfer wird zugerechnet)! Daher haftet Projektierer nur, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat (Beweislast beim Emittenten!) oder von dem Projektierer eine Garantie ( 443 BGB) dafür übernommen wurde, dass keine Rechtsmängel vorliegen. Emissionshaus/Emittent Berater (+) wegen fehlerhaft durchgeführter DD aus Beratungsvertrag i.v.m. 280 BGB (Verschulden = hier grobe Fahrlässigkeit) auf Schadensersatz. 16

C. Haftungsrisiken durch unzureichende Due Diligence 8. Entscheidungen BGH (II ZR 85/07), Urteil vom 14.01.2008= Der Prospekt, mit dem für den Beitritt zu einer Windpark-Beteiligungsgesellschaft geworben wird, muss auch im Bereich der Frage der Winderträge (und damit letztendlich der Rentabilität der Anlage) die Interessenten richtig und vollständig informieren. Daran fehlt es, wenn in dem Prospekt verschwiegen wird, dass in den Gutachten über die im Prospekt dargestellten prognostizierten Winderträge jeweils ein Sicherheitsabschlag empfohlen worden ist. Das LG Bochum hatte mit Urteil vom 24.05.2005 (2 O 368/04) eine Klage abgewiesen, mit welcher Anleger Emittenten und Emissonshaus wegen ungenügender Prospektangaben auf Schadensersatz in Anspruch nehmen wollten. Die Kläger behaupteten, die Beklagten hätten in dem Prospekt darauf hinweisen müssen, dass eine Garantie betreffend die technische Verfügbarkeit des Windparks (hinsichtlich der gesamten Anlage in Höhe von 97 %) nicht die Abschaltung der Windkraftanlagen aufgrund von Wartungsarbeiten umfasste. Dies hat das LG Bochum abgelehnt. OLG Frankfurt (5 U 182/03), Urteil vom 19.07.2005 = Für das Verständnis von Prospektangaben ist die Sicht eines aufmerksamen Leser und durchschnittlichen Anlegers maßgeblich. Stimmt der so verstandene Inhalt des Prospekts mit der Wirklichkeit nicht überein und waren diese unrichtigen Angaben für die Anlageentscheidung des verständigen Prospektlesers erheblich, ist die Prospekthaftung begründet. 17

D. Fazit Die Fondsgesellschaft verliert gegenüber dem Projektierer keine Gewährleistungsrechte, wenn sie keine DD durchführt. Eine Prospekterstellung ohne Durchführung einer DD wäre jedoch gegenüber den Anlegern grob fahrlässig. Werden bei Durchführung der DD Mängel der Projektgesellschaft bzw. des Projekts grob fahrlässig übersehen, hat die Fondsgesellschaft gegenüber dem Projektierer keine Gewährleistungsrechte, es sei denn, der Projektierer hat für den Mangel eine Garantie übernommen. Werden bei Durchführung der DD Mängel fahrlässig übersehen und schlägt sich dies im Prospekt nieder, haftet das Emissionshaus und der Emittent gegenüber den Anlegern. Die Fondsgesellschaft und das Emissionshaus können für die mangelhafte DD Rückgriff bei ihren Beratern nehmen. 18

RA/StB/Betriebswirt (BA) Brinkmann & Partner Sechslingspforte 2 22087 Hamburg Tel: +49-40-226677 Tel: +49-40-22667855 t.bieg@brinkmann-partner.de hat Rechtswissenschaften an der Universität Bayreuth und Aberdeen studiert und ist Rechtsanwalt und Steuerberater. Zuvor hat an der Berufsakademie in Flensburg bzw. bei der Eon Hanse AG eine duale Ausbildung/Studium zum Betriebswirt (BA) absolviert. hat mehr als 16 Jahre Berufserfahrung und leitet als Partner seit 8 Jahren den Bereich Corporate bei B&P. verfügt über vielfältige Transaktionserfahrungen bei M&A-Prozessen aller Art. BRINKMANN & PARTNER wurde 1980 in Hamburg gegründet und ist heute als Partnergesellschaft in 27 Niederlassungen mit ca. 100 Rechtsanwälten, Wirtschaftsprüfern und Steuerberatern (insgesamt ca. 380 Mitarbeiter) tätig. Seit ihrer Gründung ist die Partnerschaftsgesellschaft organisch und ohne Zusammenschlüsse gewachsen und in allen Wirtschaftszentren Deutschlands sowie in London vertreten. Dabei legt die Partnerschaftsgesellschaft besonderen Wert auf die persönliche Betreuung ihrer Mandanten vor Ort durch einen Partner und dessen Team. BRINKMANN & PARTNER bietet kompetente Beratung in vier interdisziplinär zusammenarbeitenden Schwerpunktbereichen an: Corporate Recovery, Corporate, Real Estate, Tax/Audit/Financials. Durch seinen unternehmerischen Ansatz hat die Partnerschaftsgesellschaft im Bereich "Corporate Recovery" einen führenden Ruf bei der Restrukturierung von Unternehmen erworbe. Den Bereich "Corporate" kennzeichnet seine herausragende Transaktionserfahrung aus der Begleitung unternehmens- und unternehmerbezogener mittelständischer Mandanten. Bei der Beratung immobilien- und baurechtlicher Mandate steht der Bereich "Real Estate" für hohe Kompetenz, langjährige Praxis und pragmatische Lösungsansätze. "Tax/Audit/Financials" bietet neben den klassischen Vorbehaltsaufgaben des Bereichs Audit steuerrechtliche Gestaltungs- und transaktionsbezogene Steuerberatung aus einer Hand. 19

Unsere Standorte/Ansprechpartner B&P London Ian Fletcher, Esq. Dr. Tobias Brinkmann LL.M. B&P Hannover Manuel Sack Thorsten Hackert Stefan Liese Hans G. Fritsche B&P Münster Prof. Dr. Natascha Kupka B&P Essen Sascha Feies verkl. London B&P Bremen Philip Schober Dirk R. Lahmann B&P Braunschweig Manuel Sack B&P Bielefeld Dr. Thorsten Fuest B&P Hamburg Berthold Brinkmann Hans-Jürgen Wilke Peter Stoffersen Dr. Wolfram Lohse Oliver Dankert LL.M. Dr. Andreas Dichtl Christian Schliemann LL.M. Dr. Thorsten Krause Dr. Tobias Brinkmann LL.M. John Wilts LL.M. Dr. Henning Küster Potsdam Hannover Berlin Braunschweig Bielefeld Essen Münster Magedburg Düsseldorf Köln B&P Husum Dr. Henning Küster B&P Kiel Ute Jacob HusumKiel Hamburg Bremen Kassel B&P Schwerin Hans-Jürgen Rieckhof Marc Odebrecht Felix Keyser Rostock Schwerin Erfurt Leipzig B&P Rostock Gerhard Brinkmann Berthold Brinkmann Oliver Leo B&P Berlin Hartwig Albers Claudia Fendel Martin Herrmann Thomas Kühn Alexander Radtke Robert Schulte-Frohlinde John Wilts LL.M. Christian Schliemann LL.M. B&P Magedeburg Olaf Spiekermann B&P Potsdam Gerald Dreyer B&P Köln Christian Krause Tobias Frommhold B&P Düsseldorf Christian Krause Tobias Frommhold B&P Mainz Dr. Jan Markus Plathner Mainz Frankfurt a.m. Michelstadt Mannheim B&P Erfurt Olaf Spiekermann B&P Leipzig Thomas Jacobs B&P Frankfurt a.m. Dr. Jan Markus Plathner B&P Michelstadt Dr. Jan Markus Plathner Stuttgart Offenburg München B&P Kassel Simon Braun B&P Mannheim Olaf Spiekermann Dr. Stephan Klein M.C.L. B&P Offenburg Dr. Stephan Klein M.C.L. B&P Stuttgart Dr. Axel Kulas B&P München Philip Schober Dr. Jens Hourle 20