Münchener Universitätsschriften Band 172 Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz von Prof. Dr. Ralph Schmitt 1. Auflage Die Rechtsstellung der Kleingewerbetreibenden nach dem Handelsrechtsreformgesetz Schmitt schnell und portofrei erhältlich bei beck-shop.de DIE FACHBUCHHANDLUNG Thematische Gliederung: Handelsgesetzbuch Verlag C.H. Beck München 2003 Verlag C.H. Beck im Internet: www.beck.de ISBN 978 3 406 49886 2
Vorwort........................................................ Inhaltsübersicht.................................................. V VII Einleitung....................................................... 1 I. Thema und Gang der Untersuchung.............................. 1 II. Die Vorgeschichte der Handelsrechtsreform und das Gesetzgebungsverfahren................................................... 3 III. Die Neufassung der Kaufmannstatbestände durch das HRefG im Überblick................................................ 7 1. Die Kaufmannstatbestände nach früherem Recht................. 7 2. Der einheitliche Istkaufmanns-Tatbestand des 1 II HGB n.f. unter Ausschluß der Kleingewerbetreibenden......................... 8 3. Der freiwillige Erwerb der Kaufmannseigenschaft durch Kleingewerbetreibende........................................... 8 4. Vorschriften, die den Wegfall des Minderkaufmanns auffangen sollen. 9 5. Folgeänderungen aufgrund der Neudefinition in 1 II HGB........ 9 IV. Die Bewertung der Handelsrechtsreform.......................... 11 1. Vom Kaufmanns- zum Unternehmensrecht?..................... 11 2. Die Neufassung des 1 II HGB und der Verzicht auf den Minderkaufmann................................................. 13 a) Das Postulat der Gleichbehandlung der bisherigen Minderkaufleute und der sonstigen Kleingewerbetreibenden.................... 13 b) Die Gründe für die Herausnahme der Kleingewerbetreibenden aus dem Kaufmannsbegriff.................................... 13 c) Die Kritik an der Abschaffung des Minderkaufmanns........... 16 Erster Teil: Die Gruppe der Kleingewerbetreibenden................... 19 I. Die volkswirtschaftliche Bedeutung von Kleinunternehmen........... 19 1. Unternehmensgrößenstatistik 1992/93 für Deutschland............ 19 2. Angaben für die Europäische Gemeinschaft...................... 21 3. Rechtstatsächliche Annahmen in der Handelsrechtsreform.......... 21 II. Die Definition des Kleinunternehmens bzw. Kleinbetriebs in verschiedenen Rechtsgebieten................................... 22 1. Das Bilanzrecht im HGB.................................... 22 2. Arbeitsrechtliche Bestimmungen.............................. 23 3. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen.................. 24
X 4. Steuerrechtliche Bestimmungen............................... 24 5. Beiträge zu den Industrie- und Handelskammern................. 26 6. Europäisches Gemeinschaftsrecht.............................. 26 7. Der Normzweckbezug der jeweiligen Abgrenzung................ 27 III. Die geschichtliche Entwicklung der handelsrechtlichen Sondervorschriften für Kleingewerbetreibende..................................... 29 1. Das preußische Allgemeine Landrecht.......................... 29 2. Der Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland von 1848/49............................................... 30 3. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch.................... 31 4. Das Handelsgesetzbuch von 1897/1900......................... 33 a) Kleingewerbetreibende.................................... 35 b) Handwerker............................................. 36 c) Die Entwicklung des HGB................................. 37 5. Die Bewertung der historischen Entwicklung.................... 37 IV. Kleingewerbetreibende und Istkaufleute nach der Handelsrechtsreform. 39 1. Der Betrieb eines Gewerbes bzw. gewerblichen Unternehmens als gemeinsame Voraussetzung für Istkaufleute und Kleingewerbetreibende 39 a) Definitionen der Begriffe.................................. 39 b) Kleinstunternehmen...................................... 42 c) Selbständigkeit........................................... 43 2. Die Abgrenzung nach 1 II HGB............................. 46 a) Der Verzicht auf die konstitutive Wirkung der Handelsregister- Eintragung.............................................. 47 b) Der Verzicht auf die gesetzliche Festlegung von Mindestgrößenanforderungen........................................... 48 c) Der in kaufmännischer Weise eingerichtete Geschäftsbetrieb...... 50 d) Die Konkretisierung des 1 II HGB durch die Rechtsprechung... 55 3. Die Beweislastverteilung beim Nachweis der Kaufmannseigenschaft.. 58 a) Die Negativformulierung des 1 II HGB als Beweislastregel...... 59 b) Gründe für die Schaffung der Beweislastregel.................. 60 c) Die zwei Fallkonstellationen bei der Anwendung des 1 II HGB.. 61 d) Beweislastregel und Handelsregister-Eintragung................ 65 e) Die Reichweite des 1 II HGB, insbesondere die Anwendung im Verfahren vor dem Registergericht........................... 65 f) 1 II HGB analog als Regelung der Argumentationslast?......... 69 Zweiter Teil: Kleingewerbetreibende als Kannkaufleute nach 2, 105 II HGB 71 I. Einführung.................................................. 71 1. Überblick................................................. 71 2. Entstehungsgeschichte....................................... 71 II. Die Voraussetzungen für den freiwilligen Erwerb der Kaufmannseigenschaft......................................... 73 1. Das Betreiben eines Einzelunternehmens........................ 73
XI 2. Das Betreiben eines Gesellschaftsunternehmens.................. 73 a) Kleingewerbliche Personengesellschaften...................... 73 b) Vermögensverwaltungsgesellschaften......................... 75 c) Gründe für die Formulierung des 105 II HGB................ 75 d) Entstehungszeitpunkt bei Gesellschaften nach 105 II HGB...... 76 3. Die Behandlung der Land- und Forstwirte...................... 76 a) Gewerbebegriff und Systematik der 1 bis 3 HGB............. 77 b) Der Einfluß des Handelsrechtsreformgesetzes.................. 78 c) Teleologische Argumente.................................. 79 4. Zum Eintragungsantrag im besonderen......................... 80 a) Die Rechtsnatur des Eintragungsantrags...................... 80 b) Inhalt und Auslegung des Eintragungsantrags.................. 83 c) Veränderungen in der Größe eines eingetragenen Unternehmens im Zeitlauf................................................. 88 d) Die Ausübung des Wahlrechts bei Personengesellschaften........ 92 e) Die Eintragung ohne oder ohne wirksamen Antrag............. 95 III. Der Verlust der Kaufmannseigenschaft............................ 98 1. Die Löschung nach 2 S.3 HGB.............................. 98 2. Das Erlöschen nach den allgemeinen Vorschriften................. 99 IV. Die Rechtsfolgen der Kaufmannseigenschaft nach 2, 105 II HGB.... 101 1. Volle Geltung des HGB und des sonstigen Kaufmannsrechts........ 101 a) Überblick............................................... 101 b) Handelsrechtliche Ausnahmen von bürgerlich-rechtlichen Schutzvorschriften........................................ 102 c) Kaufleute nach 2 HGB als Handelsrichter?................... 103 2. Rechtsstellung außerhalb des Handelsrechts..................... 104 V. Die Bewertung der neuen Kannkaufmanns-Tatbestände.............. 106 1. Vorteile und Nachteile des Erwerbs der Kaufmannseigenschaft...... 106 a) Einzelunternehmer....................................... 106 b) Personengesellschaften.................................... 106 c) Nachteile und Löschungsrecht.............................. 107 2. Die Systematik der neuen Kaufmannstatbestände................. 108 a) Fiktion eines Handelsgewerbes in 2 S.1 HGB................. 108 b) Bedeutung des 2 S.1 HGB für Gesellschaften nach 105 II HGB 108 c) Bedeutung des 6 I HGB für Gesellschaften nach 105 II HGB... 109 d) OHG und KG als Formkaufleute?........................... 110 e) Bedeutungsschwund für 5 HGB........................... 110 3. Auswirkungen auf die Registergerichte......................... 111 4. Auswirkungen auf die Informationsfunktion des Handelsregisters... 112 Dritter Teil: Die für nichtkaufmännische Kleingewerbetreibende geltenden Vorschriften des Zivilrechts.............................. 113 I. Handelsgesetzbuch........................................... 113 1. Handelsvertreter- und Handelsmaklerrecht...................... 114
XII a) Funktion der 84 IV, 93 III HGB und europarechtliche Vorgaben 114 b) Gesetzestechnische Erforderlichkeit der 84 IV und 93 III HGB. 115 c) Defizite der gesetzlichen Neuregelung........................ 116 2. Kommissions-, Fracht-, Speditions- und Lagerrecht............... 118 a) Kommissionsrecht........................................ 119 b) Transportrecht........................................... 120 3. Die Bewertung der Auffangbestimmungen für Kleingewerbetreibende im HGB.................................................. 122 a) Elemente eines Unternehmensrechts......................... 122 b) Die Auffangbestimmungen im Vergleich zur Rechtsstellung der Minderkaufleute......................................... 122 II. BGB, privates Wirtschaftsrecht und Verfahrensrecht................. 125 1. 196 BGB a.f.............................................. 125 a) Kleingewerbetreibende als Gläubiger......................... 126 b)kleingewerbetreibende als Schuldner......................... 128 2. 24 S.1 AGBG, 310 I 1 BGB............................... 128 3. Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr, 288 II BGB.............................................. 130 4. 53 BörsG a.f., 37 d WpHG................................ 132 5. Gesellschaftsrecht.......................................... 136 6. Wettbewerbs- und Kartellrecht............................... 138 a) UWG.................................................. 138 b)gwb.................................................. 139 7. 29 II, 38 I ZPO.......................................... 139 8. 1031 V ZPO n.f., 1027 II ZPO a.f........................... 142 a) 1027 ZPO a.f........................................... 142 b) 1031 I ZPO n.f......................................... 143 c) Ratio des 1031 ZPO und Schiedsvereinbarungen von Kleingewerbetreibenden.............................................. 144 d)wertungswidersprüche zwischen den Regeln für Zuständigkeits- und Schiedsvereinbarungen.................................... 146 9. 95 I Nr. 1 GVG.......................................... 149 a) Die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen.............. 150 b)änderungen durch das HRefG............................. 151 c) Handlungsmöglichkeiten der Parteien........................ 152 10. 109 I Nr. 3 GVG......................................... 153 11. 304 InsO a.f. und n.f...................................... 153 a) Funktion des 304 InsO................................... 154 b)die geringfügige selbständige wirtschaftliche Tätigkeit........... 155 c) Reform des 304 InsO.................................... 157 III. Verbraucherschutzbestimmungen................................. 158 1. Verbraucher und Unternehmer als Rechtsbegriffe nach 13 und 14 BGB.......................................... 158 a) Die grundlegenden Definitionen nach deutschem und europäischem Recht.................................................. 158
XIII b) Überblick über einzelne Verbraucherschutzbestimmungen........ 162 2. Bestimmungen mit ähnlichen Verbraucher- bzw. Unternehmerdefinitionen............................................... 163 a) Art. 29 EGBGB, Art. 13 EuGVÜ, Art. 15 EuGVVO............. 163 b) 609 a I Nr. 2 BGB a.f..................................... 164 c) Art. 2 lit. a CISG......................................... 165 3. Verbraucherschutzrecht als Unternehmensrecht?................. 167 4. Die inhaltliche Rechtfertigung von Verbraucherschutz............. 170 a) Die Schutzbedürftigkeit von Verbrauchern.................... 170 b) Schutzbedürfnisse und Belastbarkeit von Unternehmern......... 172 5. Wertungswidersprüche zwischen Verbraucherschutzbestimmungen und HGB................................................. 175 Vierter Teil: Die analoge Anwendung von Normen, die an den Kaufmannsbegriff anknüpfen, auf nichtkaufmännische Kleingewerbetreibende.................................. 179 I. Zulässigkeit und Grenzen der Analogiebildung nach dem HRefG...... 179 1. Allgemeine Voraussetzungen für Analogieschlüsse................ 179 2. Umfassende Analogiekonzepte vor dem HRefG.................. 182 3. Die Möglichkeit von Einzelanalogien nach der Handelsrechtsreform. 185 a) Lückenhaftigkeit des Anwendungsbereichs des HGB............ 185 b) Anschauungsfehler des Gesetzgebers als weiteres Argument gegen ein Analogieverbot....................................... 190 c) Analogieschlüsse zugunsten nichtkaufmännischer Kleingewerbetreibender............................................... 192 d) Das Prinzip des Vertrauensschutzes.......................... 192 e) Analogieverbote im Umfang der Ausnahmen nach 4 I, 351 HGB a.f............................................. 194 II. Unternehmenskennzeichen nichtkaufmännischer Kleingewerbetreibender 196 1. Keine Firmenfähigkeit....................................... 196 2. Pflichten zur Verwendung des bürgerlichen Namens.............. 197 a) Pflichten nach der Gewerbeordnung......................... 197 b) Weitere Pflichten nach geschriebenem und ungeschriebenem Recht. 201 3. Firma und Geschäftsbezeichnung.............................. 203 a) Erscheinungsformen von Geschäftsbezeichnungen.............. 203 b) Funktionen der Firma und des Firmenrechts................... 204 c) Kennzeichnungsbedürfnisse von Kleingewerbetreibenden........ 205 d) Zur Methode der Rechtsgewinnung bei Geschäftsbezeichnungen.. 206 4. Die Bildung von Geschäftsbezeichnungen....................... 207 a) Das Verbot der firmenähnlichen Geschäftsbezeichnung vor der Handelsrechtsreform...................................... 207 b) Die Unterscheidbarkeit von Firma und Geschäftsbezeichnung aufgrund des HRefG...................................... 208 c) Exkurs: Kaufmannsbezeichnung, Rechtsformzusatz und Rechtsscheinhaftung............................................ 213
XIV d) Die inhaltliche Gestaltung von Geschäftsbezeichnungen......... 216 e) Der Übergang zwischen Geschäftsbezeichnung und Firma....... 217 5. Die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen................... 218 a) Grundsätzliche Verwendungsfreiheit......................... 218 b) Insbesondere die Parteibezeichnung im Prozeß................. 218 6. Die Übertragbarkeit und Vererblichkeit von Geschäftsbezeichnungen. 220 a) Allgemeines............................................. 220 b) Die Geschäftsbezeichnung mit Namensangabe................. 221 c) Die Bindung der Geschäftsbezeichnung an den Geschäftsbetrieb... 223 d) Die Geschäftsbezeichnung in der Insolvenz.................... 224 7. Der Schutz vor unzulässig verwendeten oder täuschenden Geschäftsbezeichnungen nach 37 HGB................................ 225 a) Die Funktion des 37 HGB................................ 225 b) Die Anwendung des 37 I HGB auf Geschäftsbezeichnungen..... 226 c) Die Anwendung des 37 II HGB auf Geschäftsbezeichnungen.... 229 d) Der Gebrauch einer unzulässigen Geschäftsbezeichnung......... 230 8. Der Schutz von Geschäftsbezeichnungen........................ 234 a) 5, 15 MarkenG......................................... 234 b) 12 BGB und 1 UWG................................... 235 c) 37 II HGB............................................. 235 III. 25 bis 28 HGB............................................. 237 1. 25 HGB................................................. 237 a) Der Zweck des 25 HGB.................................. 238 b) Die Fortführung einer Geschäftsbezeichnung.................. 241 c) Der Haftungsausschluß nach 25 II HGB..................... 243 d) 25 III HGB............................................ 245 e) 26 HGB............................................... 245 f) Haftung des früheren Inhabers für neue Verbindlichkeiten........ 246 2. 27 HGB................................................. 247 3. 28 HGB................................................. 248 a) Der Zweck des 28 HGB.................................. 249 b) Die analoge Anwendung auf Kleingewerbetreibende............ 250 IV. 48 bis 58 HGB............................................. 253 1. Prokura.................................................. 253 2. Handlungs- und Ladenvollmacht.............................. 253 a) Die Auffassung des Reformgesetzgebers...................... 253 b) Die analoge Anwendung des 56 HGB....................... 255 c) Die analoge Anwendung der 54, 55 HGB................... 257 d) Gesetzessystematische Argumente für die Analogie zu 54 bis 56 HGB......................................... 257 V. 59 bis 83 HGB............................................. 260 1. Analoge Anwendung im Einklang mit der Begründung zum HRefG. 260 2. Bewertung der Regelungstechnik des HRefG.................... 262 VI. 105 ff. HGB............................................... 264
XV 1. Allgemeines zur BGB-Gesellschaft............................. 264 2. Auswirkungen des HRefG auf die Analogiediskussion............. 265 a) (Teil-)Rechtsfähigkeit der GbR.............................. 266 b) Haftung der Gesellschafter einer GbR........................ 266 c) Haftungsbeschränkung in der GbR.......................... 268 VII. 343 bis 381 HGB........................................... 270 1. Methodische Vorbemerkung................................. 270 2. Randkorrekturen der Auffangbestimmungen für nichtkaufmännische Handelsvertreter, Handelsmakler und Kommissionäre............ 273 a) Die Anwendung der 343 ff. auf nichtkaufmännische Handelsvertreter und -makler..................................... 273 b)der nichtkaufmännische Gelegenheitskommissionär............ 276 c) Nichtkaufmännische Vertragshändler, Franchisenehmer und Kommissionsagenten..................................... 278 3. 344 HGB............................................... 278 4. 346 HGB............................................... 279 a) Allgemeines............................................. 280 b)die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben... 282 5. 347 HGB............................................... 284 6. 352 bis 354 HGB........................................ 285 a) Zinsansprüche........................................... 285 b)vergütungsansprüche..................................... 289 7. 354 a HGB.............................................. 291 8. 362 HGB............................................... 292 9. 366 HGB............................................... 295 10. 377 HGB............................................... 298 a) Der Zweck des 377 HGB................................. 300 b)die Regelung in Art. 347 ADHGB.......................... 301 c) Die Regelung im schweizerischen Obligationenrecht............ 302 d)die Regelung im CISG.................................... 303 e) Die EG-Richtlinie über den Verbrauchsgüterkauf.............. 304 f) Die Zumutbarkeit der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit für Kleingewerbetreibende.................................... 305 VIII. Die analoge Anwendung von Kaufmannsrecht außerhalb des HGB..... 308 1. 53 BörsG a.f.............................................. 308 2. 29 II, 38 I ZPO.......................................... 308 3. 95 I Nr. 1 GVG........................................... 309 Zusammenfassung................................................ 311 Anhang: Gegenüberstellung der Kaufmannstatbestände und des Firmenrechts nach altem und nach neuem Recht.......................... 317
XVI Literaturverzeichnis.............................................. 323 I. Lehrbücher, Kommentare, Monographien, Sammelbände............. 323 II. Aufsätze.................................................... 326 III. Materialien (in chronologischer Reihenfolge)....................... 333 Sachregister..................................................... 335