IV. Synopse zum Fremdkapital von Gesellschaftern ( Eigenkapitalersatzrecht )

IV. Synopse zum Fremdkapital von Gesellschaftern ( Eigenkapitalersatzrecht ) 1 IV. Synopse zum Fremdkapital von Gesellschaftern ( Eigenkapitalersatzrecht ) Rechtsgrundlagen Anspruch des Gesellschafters in der Insolvenz Erstattung zurückgezahlter Darlehen bisheriges Recht Rechtsprechungsregeln ( 30, 31 GmbHG analog) und Novellenregeln ( 32 a, 32 b GmbHG af); sog. Eigenkapitalersatzrecht Nur wenn Darlehen eigenkapitalersetzend war, kann er im Insolvenzverfahren einen Rückzahlungsanspruch nur als nachrangiger Gläubiger geltend machen ( 32 a Abs. 1 GmbHG af). nach 30, 31 GmbHG sowie 135 Nr. 2 InsO af, wenn Voraussetzungen für Eigenkapitalersatz vorliegen neues Recht 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO und 135 InsO. Sämtliche Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens haben in der Insolvenz den Nachrrang des 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. nach 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wenn Rückzahlung ein Jahr vor dem Insolvenzantrag erfolgte Sanierungsprivileg 32 a Abs. 3 S. 3 GmbHG af 135 Abs. 4 ivm 39 Abs. 4 S. 2 InsO Kleinbeteiligungsprivileg Ausfallhaftung der Mitgesellschafter für zurückgezahlte Darlehen Geschäftsführerhaftung für zurückgezahlte Darlehen Drittdarlehen mit Gesellschaftersicherheiten wird von GmbH bezahlt Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter nach Insolvenzanfechtung, wenn Zahlung ein Jahr vor Insolvenzantrag Gebrauchsüberlassung 32 a Abs. 3 S. 2 GmbHG af 135 Abs. 4 ivm 39 Abs. 5 S. 2 InsO analoge Anwendung des 31 Abs. 3 GmbHG 43 Abs. 3 ivm 30 Abs. 1 GmbHG Erstattungsanspruch gegen den Gesellschafter, wenn Sicherheit kapitalersetzend war (ebenso gegen Mitgesellschafter und Geschäftsführer) Anspruch der GmbH auf unentgeltliche Nutzung aller überlassenen Gegenstände bis zum Ablauf des Vertrages oder eines angemessenen Zeitraums entfällt entfällt (aber Ausweitung Innenhaftung durch 64 Abs. 2 S. 2 GmbHG) Anspruch der GmbH auf entgeltliche Nutzung ein Jahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wenn Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens von erheblicher Bedeutung ( 135 Abs. 3 InsO) 102 1

3 67 68 69 70 3 Finanzierung C. Fremdkapital I. Überblick Die Gesellschafter können ihre GmbH mit Eigenkapital ausstatten. Das GmbHG sichert die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals vor allem durch die Regelungen in 19 und 30, 31 GmbHG. Die Gesellschafter können sich aber auch für eine Finanzierung ihrer GmbH mit Fremdkapital entscheiden. Bei Fremdkapital handelt es sich in erster Linie um Darlehen. Die personalistische Struktur einer mittelständischen GmbH, also die Nähe zwischen den Gesellschaftern und dem von der GmbH betriebenen Unternehmen, ist eine Ursache dafür, dass häufig Gesellschafterdarlehen oder durch Gesellschafterbürgschaften gesicherte Drittdarlehen den Finanzbedarf einer GmbH decken. 1 Des Weiteren ist es nicht attraktiv, eine GmbH allein mit Eigenkapital zu finanzieren. 2 So ist bei der Gründung nicht absehbar, welchen Kapitalbedarf das Unternehmen hat, und auch in der Krise bedarf es zu einer Kapitalerhöhung eines Gesellschafterbeschlusses. Ob die hierfür erforderliche Mehrheit bei einer wirtschaftlich angeschlagenen GmbH eingeholt werden kann, ist nicht immer sicher. Schließlich ist eine Kapitalerhöhung in der Krise nicht ohne Risiken, da der BGH Voreinzahlungen (Leistungen vor Beurkundung des Erhöhungsbeschlusses) grundsätzlich nicht anerkennt und den Inferenten somit zur nochmaligen Zahlung an den Insolvenzverwalter verpflichtet. 3 Es ist daher durchaus üblich, einer GmbH die notwendigen finanziellen Mittel als Fremdkapital zur Verfügung zu stellen. Ob und unter welchen Voraussetzungen ein Darlehensgläubiger sein Geld wieder zurückbekommt, ist grundsätzlich keine Frage des Gesellschaftsrechts. Hierfür ist das allgemeine Zivilrecht zuständig. Die Finanzierung einer GmbH mit Fremdkapital wird allerdings zu einem gesellschaftsrechtlichen Thema, wenn ein Gesellschafter das betreffende Darlehen gewährt hat oder er die Rückzahlung des von einer Bank oder einem Dritten zur Verfügung gestellten Darlehens mit seinem Privatvermögen (häufig durch Abgabe einer Bürgschaft) absichert. Hier besteht die Gefahr, dass der Gesellschafter im Vorfeld einer Insolvenz nur noch an sich denkt und deshalb die Rückzahlung seines Darlehen oder des von ihm besicherte Drittdarlehens veranlasst. Dass hierbei die Interessen der übrigen Gläubiger auf der Strecke bleiben, liegt auf der Hand. Das GmbHG enthielt für solche Konstellationen zunächst keine einschlägigen Regelungen. Bei der ursprünglichen Höhe und der damaligen Kaufkraft des Mindeststammkapitals (die 20.000 Reichmark aus 1892 entsprachen einem sechsstelligen Euro-Betrag) war eine Finanzierung über Fremdkapital auch nicht so notwendig. Aufgrund dieser Regelungslücke entwickelte der BGH in analoger Anwendung der 30, 31 GmbHG seine Rechtsprechung zum Eigenkapitalersatzrecht (sog. Rechtsprechungsregeln), die der Gesetzgeber später mit seinen Regelungen in 32 a, 32 b GmbHG af und in 32 a KO, heute 135 InsO, ergänzte (sog. Novellenregeln). Die Reform des Eigenkapitalersatzrechts ist ein zentraler Bestandteil des MoMiG. Rechtsprechungs- 1 Hierzu Picot, BB 1991, 1360. 2 Zu etwaigen Nachteilen im Steuerrecht, s. Meilicke, GmbHR 2007, 225, 227. 3 Hierzu BGH v. 26. 6. 2006 II ZR 43/05, NJW 2007, 515. 2

I. Überblick 3 und Novellenregeln wurden zumindest für zukünftige Sachverhalte abgeschafft. Das Eigenkapitalersatzrecht wurde auf eine rein insolvenzrechtliche und anfechtungsrechtliche Grundlage gestellt. Etwaige Ansprüche wegen der Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens oder eines von einem Gesellschafter besicherten Drittdarlehens setzen nun eine Anfechtung durch einen Insolvenzverwalter oder durch einen gem. 2 AnfG anfechtungsberechtigten Gläubiger voraus (sog. Anfechtungsregeln). 4 Bevor wir uns den Voraussetzungen im Detail zuwenden, sollen die nun folgenden Ausführungen einen Überblick geben. Dabei sind die an sich aufgehobenen Rechtsprechungs- und Novellenregeln nach wie vor von Interesse. Zwar sind ihre gesetzlichen Grundlagen aufgehoben, zumindest für Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG bereits eröffnet gewesen sind, gelten sie aber auch noch weiter. Außerdem sind die früheren Regelungen weiter von Interesse, da manche Tatbestände, wie beispielsweise das sog. Kleinbeteiligungsprivileg, auch im neuen Recht zu finden sind (vgl. einerseits 32 a Abs. 2 S. 2 GmbHG af af einerseits und 39 Abs. 5 InsO). Da die Rechtsprechungs- und Novellenregeln nur noch aufgrund von Übergangsregelungen eingreifen, werden die an sich aufgehobenen Regelungen in der Vergangenheitsform erläutert. 1. Rechtsprechungsregeln Nach der bisherigen Rechtsprechung waren Gesellschafterdarlehen und ähnliche Leistungen als Eigenkapitalersatz anzusehen, wenn die GmbH von dritter Seite keinen Kredit zu marktüblichen Bedingungen erhalten hätte und die Gesellschaft deshalb kreditunwürdig war. Das gleiche galt bei einer Überschuldung der GmbH. Kann eine GmbH nämlich wirtschaftlich nicht auf eigenen Füßen stehen, müssen sich die Gesellschafter entscheiden, ob sie eine Liquidation durchführen oder die Gesellschaft mit neuem Eigenkapital sanieren. Geben sie der GmbH in dieser Situation aber ein Darlehen, welches aufgrund ihres Insiderwissens jederzeit wieder zurückgeführt werden kann, sollte dieses Fremdkapital zugunsten der Gesellschaftsgläubiger wie Eigenkapital behandelt werden. 5 Dies führte vor allem zu folgenden Rechtsfolgen: in analoger Anwendung des 30 Abs. 1 GmbHG af bestand ein Verbot die Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Gesellschafter zu begleichen; die Rückzahlung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens führte zu einem Rückerstattungsanspruch nach 31 Abs. 1 GmbHG; bei einer Rückzahlung konnten die Mitgesellschafter aus 31 Abs. 3 GmbHG in Anspruch genommen werden; der Geschäftsführer haftete für eine solche Rückzahlung aus 43 Abs. 3 S. 1 GmbHG; alle Ansprüche standen der GmbH zu und hingen nicht von einem Insolvenzverfahren ab. Die analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG auf Gesellschafterdarlehen überrascht schon auf den ersten Blick. Ob eine Zahlung an die Gesellschafter mit diesen Vor- 71 72 73 4 Huber/Habersack, BB 2006, 1. 5 Vgl. hierzu BGH v. 24. 3. 1980 II ZR 213/77, NJW 1980, 1524. 3

3 74 75 76 77 3 Finanzierung schriften vereinbar ist, beurteilt sich eigentlich aufgrund einer bilanziellen Bewertung des Geschehens. Wenn Geld aus dem Aktivvermögen verwendet wird, um damit eine in den Passiva ausgewiesene Darlehensverbindlichkeit zu tilgen, kann dies nicht zu einer Unterbilanz führen oder diese weiter vertiefen, sondern lediglich die Bilanzsumme kürzen. 6 In seinen grundlegenden Entscheidungen zum Eigenkapitalersatzrecht ging der BGH über diesen Einwand hinweg. Ausschlaggebend war für ihn die Überlegung, dass ein Gesellschafterdarlehen in Krisenzeiten lediglich den sonst erforderlichen Konkursantrag (heute: Insolvenzantrag) abwenden sollte. Mit diesem Konkursabwendungszweck des Darlehens setzte sich der Gesellschafter allerdings in Widerspruch, wenn er das Geld doch noch zurückfordert und erhält. Dies sei, so der BGH in einer der ersten Entscheidungen zu den eigenkapitalersetzenden Darlehen aus 1959, ein Verstoß gegen Treu und Glauben ( 242 BGB). 7 Juristengenerationen später stellte Röhricht (ein ehemaliger Vorsitzender des II. Zivilsenats) klar, dass es sich bei dieser dogmatischen Herleitung um eine Krücke handelte. 8 Später war für die Rechtsprechung die sog. Finanzierungsfolgenverantwortung entscheidend. Das Eigenkapitalersatzrecht hatte sich durch die Rechtsprechung zu einem völlig eingeständigen Gläubigerschutzsystem gewandelt. Auch die Rechtsprechungsregeln standen am Ende ihrer Entwicklung dem Insolvenzrecht näher als dem Kapitalerhaltungsrecht. 9 Die Umqualifizierung in Eigenkapital beschränkte sich nicht auf Gesellschafter-Darlehen, sondern erstreckte sich vor allem auch auf Bürgschaften der Gesellschafter zur Besicherung von Drittdarlehen. 10 Wenn die GmbH die Verbindlichkeiten gegenüber einer Bank zurückführte und die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Bürgschaft vorlagen, hatte die Gesellschaft nach den Rechtsprechungsregeln einen Erstattungsanspruch gegen Bürgen und gegebenenfalls auch gegen die Mitgesellschafter in analoger Anwendung des 31 Abs. 1 und Abs. 3 GmbHG. 2. Novellenregeln Der BGH konnte sich mit seiner Rechtsprechung zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nur auf allgemeine Grundsätze stützen. Um eine gesetzliche Rechtsgrundlage zu schaffen und um bestehende Zweifelsfragen soweit wie möglich auszuräumen, 11 hatte der Gesetzgeber mit der GmbH-Novelle 1980 die 32 a und 32 b in das GmbHG sowie Vorschriften ins Insolvenzrecht ( 32 a KO, heute 135 InsO) sowie ins Gläubigeranfechtungsgesetz ( 3 a AnfG, heute 6 AnfG) eingeführt. 12 Nach 32 a Abs. 1 GmbHG af konnte ein Gesellschafter seinen Anspruch auf ein rückgewährtes Darlehen im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft 6 Aus diesem Grund sieht Meilicke, GmbHR 2007, 225, 226, in den Rechtsprechungsregeln auf eine Verletzung der Grundsätze ordentlicher Buchführung. 7 BGH v. 14. 12. 1959 II ZR 187/57, NJW 1960, 285. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts berief sich bei Gesellschafterdarlehen auf 826 BGB, s. Scholz/K.Schmidt, GmbHG, 32 a, 32 b, Rn 15. 8 Röhricht, ZIP 2005, 505, 512. 9 Siehe hierzu Haas, in Gutachten E zum 66. DJT, 2006, E 54 ff. 10 Hierzu BGH v. 13. 7. 1981 II ZR 256/79, NJW 1981, 2570. 11 BT-Drucks. 8/1347, S. 39.). 12 Zur Gesetzesnovelle, s. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 32 a, 32 b, Rn 15. 4

I. Überblick 3 nur als nachrangiger Insolvenzgläubiger geltend machen, wenn er das Darlehen der Gesellschaft in einem Zeitpunkt gewährt hatte, indem ihr die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute Eigenkapital zugeführt hätten (Krise der Gesellschaft). Darüber hinaus bestimmte 135 Nr. 2 InsO, dass die Rückgewähr eines kapitalersetzenden Darlehens anfechtbar ist, wenn die Befriedigung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist. Weitere gesetzliche Regelungen zu den eigenkapitalersetzenden Darlehen gab es, sieht man einmal von dem wenig relevanten 6 AnfG af ab, nicht. 32 a, 32 b GmbHG af enthielten auch noch Regelungen für die eigenkapitalersetzenden Bürgschaften und für andere Rechtshandlungen, die einem Darlehen entsprechen (man denke nur an die Gebrauchsüberlassungen). Dennoch blieben die Novellenregeln deutlich hinter dem Gläubigerschutz zurück, der bereits mit den Rechtsprechungsregeln erreicht wurde. So setzten die Novellenregeln die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens voraus. Für die in der Praxis besonders wichtigen Fälle der stillen Liquidation boten die Novellenregeln keinen ausreichenden Schutz. In diese Konstellationen gibt es gerade kein geordnetes Insolvenzverfahren und auch keinen Insolvenzverwalter, der die Gesellschaftsgläubiger vor einer Rückführung des Gesellschaftsvermögens in die Taschen der Gesellschafter schützen kann. Aber auch in einem eröffneten Insolvenzverfahrens spielten die Novellenregeln kaum eine wesentliche Rolle, weil sich die Insolvenzverwalter schon wegen der Verjährungsfrist von zehn Jahren ( 31 Abs. 5 Satz 1 GmbHG) auf den Erstattungsanspruch nach den Rechtsprechungsregeln stützten. Demgegenüber war der vergleichsweise kurze Anfechtungszeitraum in 135 Nr. 2 InsO af auf ein Jahr beschränkt und der Insolvenzverwalter musste die Anfechtung wegen 146 InsO innerhalb der regelmäßigen Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch geltend machen. Außerdem verschonten die 32 a, 32 b GmbHG af die Mitgesellschafter vor einer Ausfallhaftung. Ebenso wenig kannten die Novellenregeln ein Ausschüttungsverbot und eine damit korrespondierende Geschäftsführerhaftung nach 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG. Obwohl der Gesetzgeber 1980 das Ziel verfolgt hatte, den Schutz der Gesellschaftsgläubiger zu verbessern, wiesen die Regelungen der GmbH-Novelle wesentliche Lücken auf. Um das Ziel des Gesetzgebers letztlich zu erreichen, entschloss sich der BGH, die von ihm selbst herausgebildeten Rechtsprechungsregeln auch weiterhin neben den Novellenregeln anzuwenden. 13 Dies geschah mit Billigung des fast ungeteilten Schrifttums. 14 3. Anfechtungsregeln (MoMiG) Das Eigenkapitalersatzrecht wurde stets heftig kritisiert. Zum einen war die Argumentation für die Sonderbehandlung der Gesellschafterdarlehen längst nicht über jeden Zweifel erhaben. So setzten die Rechtsprechungsregeln aber auch 32 a Abs. 1 GmbHG af die Verpflichtung voraus, der GmbH in Krisensituationen Eigenkapital zuzuführen. Nur Wer in dieser Weise verfährt, handelte, wie es ordentliche Kaufleute 78 79 80 81 13 BGH v. 26. 3. 1984 II ZR 14/84, NJW 1984, 1891. 14 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 32 a, 32 b, Rn 15; Lutter/Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff GmbHG, 32 a, 32 b Rn 10 (jeweils m. w. N.). 5

3 82 83 3 Finanzierung i. S. d. 32 a Abs. 1 GmbHG af tun würden. Dem ließ sich entgegenhalten, dass das Verschleudern von Vermögen nicht unbedingt zum Verhalten eines ordentlichen Kaufmanns gehört. 15 Auch ist eine Zuführung von Eigenkapital nur im Wege einer Kapitalerhöhung durch einen satzungsändernden Beschluss möglich und die hierbei erforderliche Mehrheit ( 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG) dürfte insbesondere bei einer wirtschaftlich angeschlagenen GmbH kaum zu beschaffen sein. Ein weiterer Kernbestandteil für die Umqualifizierung von Gesellschafterdarlehen in Eigenkapital war die Annahme, dass der Todeskampf der GmbH durch die Gesellschafterdarlehen zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger verlängert wurde. Hierbei wurde allerdings außer Acht gelassen, dass die Gesellschafter mit ihrem Darlehen nicht nur ein neues Risiko eingehen, sondern dieses Geld ja gerade für die Befriedigung der gesellschaftsfremden Gläubiger verwandt wurde. So konnte es durchaus sein, dass für die Gläubiger die durch ein Gesellschafterdarlehen geschaffene Sanierungschance vorteilhafter als die sofortige Liquidation war. 16 Zum Dritten wandte sich die Kritik gegen die Rechtsunsicherheiten, die mit dem Eigenkapitalersatzrecht verbunden waren. Die Rechtsprechungs- und Novellenregeln setzten gleichermaßen voraus, dass sich die GmbH in einer wirtschaftlichen Krise befand. Eine Krisensituation bestand hierbei nicht schon bei einer überschuldeten oder gar zahlungsunfähigen GmbH. Vielmehr griff das Eigenkapitalersatzrecht schon bei einer Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft ein. Eine GmbH war wiederum kreditunwürdig, wenn diese von dritter Seite einen zur Fortführung ihres Unternehmens erforderlich Kredit zu marktüblichen Bedingungen nicht erhielt und sie deshalb ohne die Gesellschafterleistung liquidiert werden müsste. 17 Die Feststellung einer Kreditunwürdigkeit war in einem Rechtsstreit umständlich und oft schwierig. 18 Schließlich stand das Eigenkapitalersatzrecht in der Kritik, weil es als Hindernis für eine Sanierung von angeschlagenen Gesellschaften angesehen wurde. 19 Der Kritik ist Sicht hinzuzufügen, dass sowohl die Rechtsprechungsregeln als auch die Novellenregeln keinen hinreichenden Schutz für die Vielzahl der masselosen Insolvenzen boten. Zwar konnte ein Gläubiger in einer massenlosen Insolvenz den aufgrund einer analogen Anwendung des 31 Abs. 1 GmbHG bestehenden Erstattungsanspruch pfänden, 20 indes war es ihm als Außenstehenden kaum möglich, die Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft zu beweisen. Auch die Durchsetzung der Rechtsprechungsregeln über die Gläubigeranfechtung war nur in Ausnahmefällen erfolgreich. 21 Die Novellenregeln versagten ebenfalls in der 15 So auch Meilicke, GmbHR 2007, 225, 227. 16 Vgl. Grunewald, GmbHR 1997, 7, 8; In diesem Zusammenhang darf man allerdings nicht übersehen, dass das als Darlehen gewährte Geld häufig an die Sozialkassen und Finanzämter weitergereicht wird. Wenn die GmbH einen Gesellschafter-Geschäftsführer hat, haftet er diesen über 34, 69 AO bzw. 823 BGB i. V. m. 266 a StGB persönlich. Finanzämter und Sozialkassen werden unter diesen Umständen von einer Stellung des Insolvenzantrags absehen. Der Eintritt in das Insolvenzverfahrens wird dadurch verzögert und die Zahl der enttäuschten Gläubiger steigt. 17 Vgl. auch Lutter/Hommelhoff in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 32 a, 32 b, Rn 19 m. w. N. 18 Hierzu Röhricht, ZIP 2005, 505, 512; Huber/Habersack, BB 2006, 1, 2. 19 Götz/Hegerl, DB 1997, 2365. 20 Zur Pfändbarkeit des Anspruchs aus 31 Abs. 1 GmbHG s. Lutter/Hommelhoff, in Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 31 Rn 3. 21 Die Entscheidung des BGH v. 22. 12. 2005 IX ZR 1990/02, NJW 2006, 908 ist ein Ausnahmefall. 6

I. Überblick 3 masselosen Insolvenz, da die Frist in 6 Nr. 2 AnfG zu kurz war. 22 Gerade diese Defizite des Gläubigerschutzes bei einer masselosen Insolvenz verleiteten die Verantwortlichen einer GmbH die Abweisung des Insolvenzverfahrens mangels Masse durch eine rechtzeitige Verschiebung des Unternehmensvermögens vorzubereiten. Mit den Erfahrungen aus der verunglückten GmbH-Reform von 1980 unternahm der Gesetzgeber mit den MoMiG einen zweiten Anlauf zur Schaffung eines in sich schlüssigen Gläubigerschutzsystems. Dies ist ihm gelungen, wobei dem Gesetzgeber zugute kam, dass er in weiten Teilen auf die Vorarbeiten von Huber/Habersack zurückgreifen konnte. 23 Schon der Referentenentwurf sah vor, die 32 a, 32 b GmbHG af zu streichen. Die Gesellschafterfremdfinanzierung sollte bereits nach diesem Entwurf abschließend im Insolvenzrecht geregelt werden. Sämtliche Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und wirtschaftlich entsprechender Forderungen sollten in der Insolvenz nachrangig sein und Rechtshandlungen, die in den letzten zehn Jahren vor dem Eröffnungsantrag Sicherung oder im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag Befriedigung gewährt haben, der Insolvenzanfechtung unterliegen. Auf das Merkmal der Krise der Gesellschaft im Zeitpunkt der Gewährung oder des Belassens des Gesellschafterdarlehens sollte es nach der Konzeption des Referentenentwurfs nicht mehr ankommen. Schlichtweg jede Rückführung eines Gesellschafterdarlehens sollte mit dem Risiko einer Insolvenzanfechtung behaftet sein, wenn sie ein Jahr vor dem Insolvenzantrag erfolgte. Auch Gesellschaftsgläubiger, deren titulierte Forderung durch die masselose Insolvenz entwertet wurde, sollten über das AnfG die Möglichkeit haben, eine Rückzahlung des Darlehens anzufechten. Um sicher zu gehen, dass der BGH nicht erneut seine Rechtsprechungsregeln neben den neuen gesetzlichen Vorschriften anwendet, sah schon der Referentenentwurf eine Abschaffung der auf eine analoge Anwendung der 30, 31 GmbH-gestützten Rechtsprechungsregeln vor. 24 Die Resonanz auf den Referentenentwurf war überwiegend positiv. 25 Die wirtschaftsrechtliche Abteilung des Deutschen Juristentags 2006 hatte sich mit einer überwältigenden Mehrheit für eine endgültige Abkehr von den Rechtsprechungsregeln und eine Überführung des Eigenkapitalersatzrechts in das Recht der Insolvenz- und Gläubigeranfechtung ausgesprochen. 26 Und auch der II. Zivilsenat ließ in seiner Entscheidung vom 30. 1. 2006 erkennen, dass die Verortung des Eigenkapitalsrechts in das Insolvenzrecht im Interesse größerer Rechtssicherheit und einfacher Handhabbarkeit steht. 27 Indes gab es auch renommierte Hochschullehrer, die dem Referentenentwurf zum MoMiG sehr kritisch gegenüberstanden. Hierbei wurde insbesondere hervorgehoben, dass die bloße Nähe zwischen Gesellschafter und Gesellschaft kein hinreichender Grund für die Nachrangigkeit des Rückzahlungsanspruchs und die Anfechtbarkeit 84 85 86 22 Hierzu Hommelhoff, Die GmbH-Reform in der Diskussion (2006), S. 115, 134. 23 Huber/Habersack, BB 2006, 1. 24 Zum Referentenentwurf vgl. die Darstellung von Seibert, ZIP 2006, 1157, 1160. 25 Im Wesentlichen zustimmend Bayer/Graff, DStR 2006, 1654/Haas in Gutachten E zum 66. DJT, 2006, E 54 ff.; Noack DB 2006, 1475; Schäfer, DStR 2006, 2085, 2087. 26 141 Ja-Stimmen bei drei Nein-Stimmen und fünf Enthaltungen; die Ergebnisse des DJT sind im Internet abrufbar unter www.djt.de. 27 Vgl. BGH v. 30. 1. 2006 II ZR 357/03, NJW-RR 2006, 1272 1273 unter Hinweis auf Huber/Habersack, BB 2006, 1, deren Konzept im Wesentlichen mit dem Referentenentwurf identisch ist. 7

3 87 88 89 3 Finanzierung einer Rückzahlung sein könne 28 und mit der Beseitigung der Rechtsprechungsregeln ein Stück Rechtssicherheit verloren geht. 29 Diese Bedenken haben sich aber letztlich nicht durchgesetzt. Die wichtigsten Änderungen des MoMiG sind: die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen sind nun rechtsformneutral im Insolvenzrecht platziert. Sie gelten bei (vereinfacht) alle Gesellschaften, bei den keine natürliche Person persönlich haftet (vgl. 39 Abs. 4 InsO). Hierzu zählen die GmbH, die Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) und auch ausländische Kapitalgesellschaftern; die Unterscheidung zwischen kapitalersetzenden und normalen Gesellschafterdarlehen entfällt; bei jeder Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens besteht gelten nun die Regelungen zur Insolvenzanfechtung ( 135 Abs. 1 InsO) und zur ebenfalls modifizierten Gläubigeranfechtung ( 6 AnfG); die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen werden kraft Gesetzes aufgehoben ( 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG); bei der Rückzahlung eines Drittdarlehens, für das ein Gesellschafter eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, besteht ein Anfechtungsrecht des Insolvenzverwalters oder des Titelgläubigers gegenüber dem Gesellschafter ( 135 Abs. 2, 143 InsO; 6 a, 11 AnfG), bei einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung hat der Grundstückseigentümer einen Aussonderungsanspruch, der allerdings frühestens ein Jahr nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltend gemacht werden kann ( 135 Abs. 3 InsO). 4. Zeitlicher Anwendungsbereich Wie bei jeder Gesetzesänderung gibt es auch im MoMiG Übergangsfristen, die über den zeitlichen Anwendungsbereich des früheren und des neuen Rechts entscheiden. Das Eigenkapitalersatzrecht hat wegen der GmbH-Reform 1980 eine besondere Vorgeschichte. Der BGH wandte seine Rechtsprechungsregeln auch nach der Reform neben den Novellenregeln weiter an. 30 Das eigentlich zu ersetzende Recht, nämlich die Rechtsprechungsregeln, galten damit fort. Nach den Rechtsprechungsregeln kann die Begleichung einer Darlehensverpflichtung gegen den jetzige 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verstoßen, wenn der Gesellschafter der Darlehensgeber ist. Genau in Hinblick auf diese Rechtsprechungsregeln ist nun in 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG geregelt, dass 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG ua nicht auf die Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen anzuwenden ist ( 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG). Für die Rechtsprechungsregeln gibt es daher einen Nichtanwendungserlass. 31 Aber auch bei 28 Hierzu K. Schmidt, ZIP 2006, 1925, 1932. 29 Hommelhoff in VGR, Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006 S. 115, 130. 30 BGH v. 26. 3. 1984 II ZR 14/84, NJW 1984, 1891. 31 Vor einem solchen Nichtanwendungsentscheid hatte Hommelhoff, in VGR, Die GmbH-Reform in der Diskussion, 2006, S. 115, 134, gewarnt. Seiner Meinung nach sollte der Gesetzgeber lieber darauf vertrauen, dass seine neuen Regelungen die Rechtsprechungsregeln obsolet werden lassen. Ähnlich auch K. Schmidt, GmbHR 2007, 1, 9. 8

I. Überblick 3 einer gesetzlichen Aufhebung der Rechtsprechungsregeln stellt sich die Frage, wann diese Neuregelung in Kraft treten soll und in welcher Übergangszeit noch das alte Recht zur Anwendung gelangt. Hierauf soll nun eine Antwort gegeben werden. 9