Erwerb von Unternehmen aus der Insolvenz und aus der doppelnützigen Treuhand Ein Erfahrungsbericht Prof. Dr. Gerhard Schmidt 21. März 2012 #38279137v2
Doppelnützige Treuhand Ausgangslage: Gesellschafter nicht bereit oder wirtschaftlich nicht in der Lage, weitere finanzielle Mittel zuzuführen Aufrechterhaltung der Fremdkapitalfinanzierung durch Banken nur, wenn Anteile des Unternehmens auf einen Treuhänder zur Sicherung und gegebenenfalls Verwertung übertragen werden (doppelnützige Treuhand) 2
Parteien der Treuhandvereinbarung Altgesellschafter als Treugeber Sanierungsexperte als Treuhänder Darlehensgeber in der Regel nicht selbst Partei, jedoch direkte Begünstigte (echter Vertrag zugunsten Dritter, 328 BGB) "Doppelnützig": Übertragung der Anteile dient Altgesellschaftern und Fremdkapitalgebern 3
Vorteile der doppelnützigen Treuhand: Vermeidung der mit einer Vollstreckungsmaßnahme und Übernahme einer Gesellschafterstellung verbundenen typischen gesellschaftsrechtlichen Haftungsrisiken (Differenzhaftung, faktische Geschäftsführung, Behandlung der Forderung der Kreditunternehmen als Gesellschafterdarlehen etc.) Inhalt des Treuhandvertrags: Ausgestaltung der Rechte und Pflichten des Treuhänders und der Altgesellschafter Rechte des Treuhänders zur Ausübung von Gesellschafterrechten Überwachung des Treuhänders, z.b. durch Implementierung eines speziellen Überwachungsausschusses/Komitees 4
Die Voraussetzungen, unter denen der Treuhänder berechtigt ist, die Anteile an einen Dritten zu veräußern (Eintritt des Veräußerungsfalls), werden detailliert geregelt. Restrukturierungsvereinbarung: Parallel mit der Treuhandvereinbarung schließen die Fremdkapitalgeber mit der Gesellschaft und dem Treuhänder eine Restrukturierungsvereinbarung, die insbesondere die Aufrechterhaltung der Fremdkapitalfinanzierung sowie die Erlösverteilung im Falle einer Veräußerung regelt. 5
Stellung des Treuhänders: In der Praxis nur limitierte Funktion. Zur Vermeidung persönlicher Risiken lässt sich Treuhänder grundsätzlich durch eigenen Rechtsanwalt vertreten. Hat sich die doppelnützige Treuhand in der Praxis bewährt? Wesentlicher Grund für doppelnützige Treuhand war Ausschaltung des Einflusses von Altgesellschaftern. Aber - durch Kündigung/ Anfechtung der Treuhandvereinbarung können Altgesellschafter Unsicherheit darüber schaffen, ob Treuhänder zur Veräußerung der Anteile berechtigt ist. Stiller Übergang der Eigentümerstellung "ohne viel Lärm" 6
Parallel Verhandlung mit Fremdkapitalgebern: Abhängig von bestehender Finanzierung und Beteiligung von Senior und Mezzanine Kreditgebern sind Verhandlungen hinsichtlich Refinanzierung zeitintensiv und komplex. Mögliche Ausgestaltung: Rückführung eines Teils des Darlehens mit Verkaufserlös Übernahme eines Teils des Darlehens durch den neuen Gesellschafter (Roll-over) Änderungsvereinbarung mit den kreditgebenden Banken hinsichtlich des "Stehenlassens" des restlichen Darlehens 7
Management: Anpassung der Parameter für Bonusgewährung, Fixgehalt und Laufzeit an die neuen Verhältnisse 8
2. Erwerb von Unternehmen aus der Insolvenz Das vorläufige Insolvenzverfahren dauert in der Regel bis zu drei Monate (Insolvenzausfallgeld). In der Praxis nutzt der Insolvenzverwalter diese Zeit, um das Unternehmen für den Verkaufsprozess zu positionieren Der Insolvenzverwalter ist dazu verpflichtet, das Unternehmen zur Befriedigung der Gläubiger bestmöglich zu verwerten. Veräußerung des Unternehmens zum bestmöglichen Preis 9
2. Erwerb von Unternehmen aus der Insolvenz Durchführung eines Auktionsverfahrens unter Einschaltung einer Investmentbank oder zumindest Schaffung einer Wettbewerbssituation zwischen Interessenten Rolle der Investmentbank in der Praxis: diese hat - anders als in M&A-Auktionsprozessen - beschränkte Funktion: Tätigkeit im Wesentlichen auf Durchführung eines geordneten Prozesses, Informationsbeschaffung beschränkt. Wichtige Verfahrensentscheidungen werden durch den Insolvenzverwalter selbst getroffen. 10
2. Erwerb von Unternehmen aus der Insolvenz Sonderthemen: Due Diligence Abweichungen vom "normalen Unternehmenskauf" Unternehmenskaufvertrag keine Gewährleistungen? - manchmal 11
2. Erwerb von Unternehmen aus der Insolvenz Einfluss der kartellrechtlichen Anmeldeerfordernisse (EU, Deutschland, sonstige) auf Vertragsstruktur Zeitgleiche Unterzeichnung und Closing Finanzierung schon bei Vertragsabschluss und vor Vollzug (Closing) Arbeitsrechtliches Sanierungskonzept Abschluss Sanierungstarifvertrag Übernahme nur einer bestimmten Anzahl von Arbeitnehmern (erfolgreiche Überführung restlicher Arbeitnehmer in BQG bzw. Kündigung) 12